一審被告：湖南新金孚傳媒有限公司。住所地：。住所地：湖南省長沙市天心區(qū)勞動(dòng)西路**號(hào)嘉盛商務(wù)廣場(chǎng)**房v>
法定代表人：賀霞林，該公司總經(jīng)理。
再審申請(qǐng)人武漢加多寶飲料有限公司（簡稱武漢加多寶公司）、加多寶（中國）飲料有限公司（簡稱加多寶中國公司）因與被申請(qǐng)人廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司（簡稱廣藥集團(tuán)）、廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（簡稱大健康公司）以及一審被告湖南豐彩好潤佳商貿(mào)有限公司（簡稱豐彩公司）、瀟湘晨報(bào)社、廣州市山源廣告有限公司（簡稱山源公司）、湖南新金孚傳媒有限公司（簡稱新金孚公司）虛假宣傳糾紛一案，不服湖南省高級(jí)人民法院（2016）湘民終94號(hào)民事判決（簡稱二審判決），向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹河?016年12月23日作出（2016）最高法民申3349民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理本案。再審申請(qǐng)人武漢加多寶公司、加多寶中國公司的委托訴訟代理人楊曉巖、王輝，被申請(qǐng)人廣藥集團(tuán)的委托訴訟代理人溫旭、曾赟，被申請(qǐng)人大健康公司的委托訴訟代理人董詠宜、張滿興，一審被告瀟湘晨報(bào)社的委托訴訟代理人莫?dú)J到庭參加訴訟，一審被告豐彩公司、山源公司、新金孚公司經(jīng)本院依法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
武漢加多寶公司、加多寶中國公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，（一）廣藥集團(tuán)和大健康公司的訴訟請(qǐng)求內(nèi)容不明確，一審法院以兩公司的訴訟請(qǐng)求屬于類型化的表達(dá)方式，允許其在開庭時(shí)予以明確，違反法定程序；二審法院雖對(duì)此予以確認(rèn)，卻未對(duì)一審判決進(jìn)行糾正，并認(rèn)定不影響本案處理結(jié)果，屬于適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。（二）一審法院以本案與（2012）穗中法知民初字第263號(hào)案件（簡稱第263號(hào)案件）所涉及的具體侵權(quán)事實(shí)不同、被告主體不完全相同、廣告語的載體亦不相同為由，認(rèn)定本案非重復(fù)訴訟，不違反一事不再理原則，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。二審法院以部分次要被告不同、以及各地加多寶公司關(guān)聯(lián)但相互獨(dú)立的矛盾理由，認(rèn)定不構(gòu)成重復(fù)訴訟，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)。首先，本案所涉廣告的廣告主實(shí)為廣東加多寶飲料食品有限公司(簡稱廣東加多寶公司)和加多寶中國公司，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的廣告主為廣東加多寶公司，《瀟湘晨報(bào)》上刊登的“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告語的廣告主為加多寶中國公司。一審法院認(rèn)定與第263號(hào)案件被告主體不同是對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。其次，二審法院對(duì)重復(fù)訴訟的認(rèn)定理由缺乏合理性，適用法律得出的結(jié)論錯(cuò)誤。（三）涉案三句廣告語不構(gòu)成虛假宣傳。首先，涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”僅是對(duì)武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的紅罐涼茶產(chǎn)品更改商標(biāo)的客觀描述，不存在任何與事實(shí)不符的虛假內(nèi)容及誤導(dǎo)相關(guān)公眾的可能性，不構(gòu)成虛假宣傳。一審法院將該廣告語理解為“名為‘王老吉涼茶’的紅罐涼茶名稱變更為‘加多寶涼茶’”，認(rèn)為該廣告語向相關(guān)公眾傳達(dá)了“紅罐王老吉涼茶名稱變更為加多寶涼茶”的虛假信息，屬于虛假宣傳廣告，事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；二審法院則片面地推斷消費(fèi)者的關(guān)注點(diǎn)，在沒有合理依據(jù)的情況下，僅憑主觀判斷即認(rèn)定現(xiàn)有王老吉涼茶會(huì)被誤認(rèn)為假冒商品、王老吉的商標(biāo)利益受到損害，并因此而適用1993年《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》（簡稱反不正當(dāng)競(jìng)爭法）第九條，認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳行為，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。其次，涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”是一句十分客觀和謹(jǐn)慎的表述，并不含有虛假或者可能造成誤解的成分。一審法院以“‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶’系名為王老吉涼茶的紅罐涼茶，而非名為加多寶涼茶的紅罐涼茶”為由認(rèn)定廣告語內(nèi)容虛假；二審法院以表述不準(zhǔn)確、不全面、認(rèn)為容易造成消費(fèi)者誤解為由認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳，是過于苛刻、帶有偏見和傾向性的認(rèn)定，混淆了客觀事實(shí)，并錯(cuò)誤地適用了反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條關(guān)于虛假宣傳的規(guī)定。第三，涉案廣告語“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”僅是武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司對(duì)自身經(jīng)營的罐裝涼茶商品市場(chǎng)銷量的客觀描述，不存在任何與事實(shí)不符的虛假內(nèi)容及誤導(dǎo)相關(guān)公眾的可能性；一審法院以涉案廣告內(nèi)容沒有準(zhǔn)確、全面反映數(shù)據(jù)來源信息，足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤解為由；二審法院以武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的涼茶中包括王老吉品牌涼茶，是不當(dāng)利用了王老吉品牌的商譽(yù)為由，認(rèn)為構(gòu)成虛假宣傳行為，屬于認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤。（四）一、二審法院對(duì)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任的判定，部分缺乏事實(shí)依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤。首先，如前所述，其并未進(jìn)行任何虛假宣傳行為，廣藥集團(tuán)和大健康公司的指控均不能成立，其不必承擔(dān)任何民事責(zé)任。其次，一、二審法院以廣藥集團(tuán)的廣告費(fèi)作為賠償金額考慮因素于法無據(jù)。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項(xiàng)規(guī)定，請(qǐng)求本院撤銷二審判決第一、二項(xiàng)和湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2013）長中民五初字第00308號(hào)民事判決（簡稱一審判決）第一、二、四、五項(xiàng)；改判駁回廣藥集團(tuán)和大健康公司的全部訴訟請(qǐng)求；本案全部訴訟費(fèi)用由廣藥集團(tuán)和大健康公司負(fù)擔(dān)。
廣藥集團(tuán)、大健康公司辯稱，（一）武漢加多寶公司和加多寶中國公司的再審申請(qǐng)無事實(shí)和法律依據(jù)，依法應(yīng)裁定不予受理，并駁回其全部再審申請(qǐng)。（二）武漢加多寶公司和加多寶中國公司認(rèn)為其訴請(qǐng)中的類型化的表達(dá)方式不符合法律規(guī)定，一、二審法院對(duì)此認(rèn)定存在錯(cuò)誤，損害了其程序利益，導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤，無事實(shí)和法律依據(jù)。（三）本案不存在重復(fù)訴訟。本案的原被告與其他案件的當(dāng)事人不同；本案在立案受理至本案一審開庭，針對(duì)同一訴訟沒有任何一個(gè)生效的判決或裁定；其他案件在長沙、廣州、重慶三地的立案時(shí)間上看，本案立案時(shí)間最早；本案所主張的廣告語包括6句廣告語，只有一句“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”是重合的；承擔(dān)責(zé)任的地域和賠償范圍不同；加多寶集團(tuán)在全國有6家以上具有獨(dú)立法人資格，且都是以加多寶為字號(hào)的飲料公司，廣告主都是在該區(qū)域生產(chǎn)、銷售涼茶的加多寶公司；對(duì)類同的侵權(quán)行為針對(duì)不同被告在全國乃至全球進(jìn)行起訴、維權(quán)，早已是國際慣例，并非本案特有。（四）武漢加多寶公司使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的行為，嚴(yán)重?fù)p害了王老吉商標(biāo)和商譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。1.涉案廣告語造成消費(fèi)者的誤認(rèn)和混淆，以為原來的名字被棄用了，給其造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。2.消費(fèi)者消費(fèi)之前，其區(qū)分商品來源的主要標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)或者商品名稱，使用涉案廣告語顯然是偷換概念、混淆視聽。3.根據(jù)快消品的一般消費(fèi)習(xí)慣，相關(guān)公眾在接觸廣告語時(shí)沒有足夠時(shí)間深入思考廣告內(nèi)容，涉案廣告語會(huì)造成消費(fèi)者誤認(rèn)或混淆。4.武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司自2012年以來的廣告宣傳均是以使消費(fèi)者誤以為現(xiàn)在的加多寶就是原來的王老吉為目的，從而將原本附著在王老吉商標(biāo)上的無形資產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移到加多寶上，是惡劣的侵權(quán)行為。5.武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司認(rèn)為涉案廣告語不足以改變消費(fèi)者的購買意愿，原因是影響消費(fèi)者購買意愿的因素是產(chǎn)品的口感、價(jià)格、功能及宣傳的廣泛程度，但是，決定消費(fèi)者購買意愿的是商標(biāo)。（五）武漢加多寶公司使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”的行為構(gòu)成虛假宣傳，且直接貶低、損害了王老吉商標(biāo)與商譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。（六）武漢加多寶公司在電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體大量宣傳“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶，怕上火，更多人喝加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝”的廣告語，同時(shí)在電視上故意用極小、不起眼的字體，無聲播放“2012年信息來源：中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心”，構(gòu)成虛假宣傳。（七）被訴虛假宣傳行為給其造成了巨大損失，武漢加多寶公司理應(yīng)承擔(dān)賠償損失、消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任。其在一審時(shí)已提交了充分證據(jù)予以證明。綜上，二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、程序合法、證據(jù)確鑿，請(qǐng)求本院依法駁回武漢加多寶公司、加多寶中國公司的再審請(qǐng)求。
瀟湘晨報(bào)社述稱，請(qǐng)求本院依法維持一、二審判決對(duì)瀟湘晨報(bào)社的認(rèn)定。
廣藥集團(tuán)、大健康公司一審訴訟請(qǐng)求：一、判定武漢加多寶公司、豐彩公司、瀟湘晨報(bào)社發(fā)布、印刷、宣傳“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”及其意思相近的“改名”廣告語的行為屬于虛假宣傳，給其公司及商標(biāo)、商譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭；二、判定武漢加多寶公司、豐彩公司、瀟湘晨報(bào)社發(fā)布、印制、宣傳含有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶，怕上火，更多人喝加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝”及與之意思相近的廣告語或“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”的行為屬于虛假宣傳，貶低、損害了其商標(biāo)與商譽(yù)，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭；三、判令武漢加多寶公司、豐彩公司、瀟湘晨報(bào)社立即停止上述相應(yīng)的虛假宣傳行為，武漢加多寶公司、豐彩公司立即銷毀含有上述虛假宣傳廣告語的產(chǎn)品包裝及其他宣傳物品；四、判令武漢加多寶公司、豐彩公司、瀟湘晨報(bào)社以其做上述虛假廣告相同的媒體、同樣的方式、等同的時(shí)長或版面消除影響，并向其賠禮道歉，內(nèi)容與形式需經(jīng)法院審定；五、判令武漢加多寶公司、豐彩公司、瀟湘晨報(bào)社共同連帶賠償其經(jīng)濟(jì)損失人民幣1000萬元（包含其因本案而支出的調(diào)查取證費(fèi)、律師費(fèi)、維權(quán)費(fèi)、合理的差旅費(fèi)等）；六、判令由武漢加多寶公司、豐彩公司、瀟湘晨報(bào)社共同承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。因?yàn)t湘晨報(bào)社申請(qǐng)追加了山源公司、新金孚公司、加多寶中國公司作為本案被告，其請(qǐng)求撤銷對(duì)瀟湘晨報(bào)社在訴請(qǐng)中三、四、五、六的請(qǐng)求。其還請(qǐng)求，如果山源公司、新金孚公司、加多寶中國公司需要承擔(dān)責(zé)任，請(qǐng)求在訴請(qǐng)一、二、三、四、五、六中承擔(dān)連帶責(zé)任。
廣藥集團(tuán)、大健康公司在庭審中，其將涉案廣告語明確為以下七條：一、全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶；二、全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶；三、中國每賣10罐涼茶7罐加多寶；四、加多寶涼茶配方正宗，全國銷量遙遙領(lǐng)先；五、加多寶涼茶，全國銷量遙遙領(lǐng)先；六、連續(xù)六年蟬聯(lián)中國飲料第一罐；七、加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：
一、雙方主體方面的事實(shí)
廣藥集團(tuán)系于1996年8月7日成立的有限責(zé)任公司（國有獨(dú)資），經(jīng)營范圍：廣州市人民政府授權(quán)范圍內(nèi)國有資產(chǎn)的經(jīng)營、投資；生產(chǎn)、銷售中西成藥等。大健康公司系于2012年2月28日成立的有限責(zé)任公司（法人獨(dú)資），經(jīng)營范圍：批發(fā)零售預(yù)包裝食品等。2012年5月25日，廣藥集團(tuán)出具證明稱，大健康公司是廣藥集團(tuán)的下屬企業(yè)，廣藥集團(tuán)已授權(quán)大健康公司使用“王老吉”商標(biāo)，并采取廣告宣傳、公證取證或訴訟等方式維護(hù)“王老吉”品牌的合法權(quán)益。
武漢加多寶公司系于2007年3月28日成立的有限責(zé)任公司（臺(tái)港澳法人獨(dú)資），股東（發(fā)起人）為JDBWUHANLIMITED。加多寶中國公司系2004年3月3日成立的有限責(zé)任公司（外國法人獨(dú)資），經(jīng)營范圍為生產(chǎn)、加工果蔬飲料、茶飲料、植物飲料、涼茶等。武漢加多寶公司出具書面說明稱：國內(nèi)有六家加多寶公司，分別是由鴻道（集團(tuán)）有限公司投資設(shè)立的廣東加多寶公司、由加多寶集團(tuán)有限公司投資設(shè)立的浙江加多寶飲料有限公司、由加多寶福建有限公司投資設(shè)立的福建加多寶飲料有限公司、由加多寶杭州有限公司投資設(shè)立的杭州加多寶飲料有限公司、由加多寶武漢有限公司投資設(shè)立的武漢加多寶公司和由加多寶集團(tuán)有限公司投資設(shè)立的加多寶中國公司；加多寶集團(tuán)有限公司、加多寶福建有限公司、加多寶杭州有限公司、加多寶武漢有限公司均是鴻道（集團(tuán)）有限公司投資設(shè)立的分公司；武漢加多寶公司、廣東加多寶公司等六家加多寶公司均各自獨(dú)立生產(chǎn)銷售加多寶涼茶飲料，各方之間無固定銷售區(qū)域劃分，銷售區(qū)域和數(shù)量均根據(jù)各自生產(chǎn)產(chǎn)能和銷量進(jìn)行調(diào)整。
豐彩公司系于2011年3月11日成立的有限責(zé)任公司，以預(yù)包裝食品零售等為主要經(jīng)營范圍。瀟湘晨報(bào)社系由湖南出版投資控股集團(tuán)有限公司舉辦的事業(yè)法人，以瀟湘晨報(bào)社采編、出版、廣告發(fā)布等為宗旨和業(yè)務(wù)范圍。2008年12月31日，瀟湘晨報(bào)社發(fā)布瀟湘晨報(bào)社改制公告稱湖南瀟湘晨報(bào)傳媒經(jīng)營有限公司自2009年1月1日全面承接原瀟湘晨報(bào)社的廣告、發(fā)行等經(jīng)營性業(yè)務(wù)，原瀟湘晨報(bào)社廣告部不再對(duì)外簽訂廣告合同。山源公司系于2010年9月6日成立的有限責(zé)任公司（自然人投資或控股），經(jīng)營范圍為商業(yè)服務(wù)業(yè)。新金孚公司系于2012年4月23日成立的有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍為設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布國內(nèi)各類廣告等。
二、關(guān)于“王老吉”、“加多寶”商標(biāo)與產(chǎn)品的事實(shí)
第626155號(hào)“王老吉”商標(biāo)注冊(cè)人為廣州羊城滋補(bǔ)品廠，核定使用商品為第32類無酒精飲料、固體飲料，注冊(cè)有效期自1993年1月20日至2003年1月19日止，后注冊(cè)人變更為廣州羊城藥業(yè)股份有限公司王老吉食品飲料分公司。1997年8月28日，廣藥集團(tuán)經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)受讓取得該商標(biāo)，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)續(xù)展注冊(cè)，有效期至2023年1月19日。2012年11月14日，廣藥集團(tuán)（甲方）與大健康公司（乙方）簽訂《商標(biāo)使用許可合同》，雙方約定甲方將第626155號(hào)商標(biāo)普通許可乙方使用，許可期限自2013年1月20日起至2016年1月19日止。
第958049號(hào)“王老吉”商標(biāo)注冊(cè)人為廣藥集團(tuán)，核定使用商品為第32類無酒精飲料、果汁飲料，注冊(cè)有效期自2007年3月7日至2017年3月6日；2012年5月25日，廣藥集團(tuán)（甲方）與大健康公司（乙方）簽訂《商標(biāo)使用許可合同》，雙方約定甲方將第958049號(hào)商標(biāo)普通許可乙方使用，許可期限自2012年5月25日起至2017年3月6日止。
第3980709號(hào)“王老吉”商標(biāo)注冊(cè)人為廣藥集團(tuán)，核定使用商品為第32類啤酒、果汁、水（飲料)、可樂、無酒精飲料、制飲料用糖漿、飲料制劑、奶茶（非奶為主）、豆奶、植物飲料，注冊(cè)有效期自2006年3月7日至2016年3月6日；2012年5月25日，廣藥集團(tuán)（甲方）與大健康公司（乙方）簽訂《商標(biāo)使用許可合同》，雙方約定甲方將第3980709號(hào)商標(biāo)普通許可乙方使用，許可期限自2012年5月25日起至2016年3月6日止。
第9095940號(hào)“王老吉”商標(biāo)注冊(cè)人為廣藥集團(tuán)，核定使用商品為第32類啤酒、水果飲料（不含酒精）、乳清飲料、水（飲料）、蘇打水、無酒精飲料、汽水、植物飲料、果子粉、飲料制劑，注冊(cè)有效期自2012年2月7日至2022年2月6日；2011年5月11日，廣藥集團(tuán)（甲方）與大健康公司（乙方）簽訂《商標(biāo)使用許可合同》，雙方約定甲方將第9095940號(hào)商標(biāo)普通許可乙方使用，許可期限自2012年5月11日起至2022年2月6日止。
第1695296號(hào)“加多寶”商標(biāo)注冊(cè)人為鴻道發(fā)展（中國）有限公司，注冊(cè)有效期自2002年1月7日至2012年1月6日，核定使用商品為第32類啤酒、果汁、礦泉水（飲料)、蔬菜汁（飲料）、無酒精飲料、茶飲料（水）等。2008年7月14日，注冊(cè)人名義變更為王老吉有限公司。2011年10月24日，該商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)有效期至2022年1月6日。
1995年3月28日，第626155號(hào)“王老吉”商標(biāo)當(dāng)時(shí)注冊(cè)人廣州羊城藥業(yè)股份有限公司王老吉食品飲料分公司（甲方）許可香港鴻道公司（乙方）在紅色紙包裝清涼茶飲料上獨(dú)家使用第626155號(hào)“王老吉”商標(biāo)，生產(chǎn)帶有“王老吉”三個(gè)字的清涼茶產(chǎn)品，使用期限由1995年3月28日起至2003年1月止。1995年9月14日，雙方達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，甲方同意乙方在罐裝清涼茶飲料上使用該注冊(cè)商標(biāo)。
2000年5月2日，第626155號(hào)“王老吉”商標(biāo)現(xiàn)今注冊(cè)人甲方廣藥集團(tuán)（許可人）與乙方鴻道（集團(tuán)）有限公司（被許可人）簽訂《商標(biāo)許可協(xié)議》，雙方約定許可人授權(quán)被許可人在生產(chǎn)及銷售紅色罐裝及紅色瓶裝王老吉涼茶產(chǎn)品上獨(dú)占使用第626155號(hào)“王老吉”商標(biāo)，合同期至2010年5月2日止。
1997年6月14日，陳鴻道被國家專利局授予《外觀設(shè)計(jì)專利證書》（專利號(hào)：ＺＬ9630××××.4），獲得外觀設(shè)計(jì)名稱為“罐帖”的“王老吉”外觀設(shè)計(jì)專利。該外觀設(shè)計(jì)在（2003）佛中法民三初字第19號(hào)、（2003）粵高法民三終字第212號(hào)訴訟中被認(rèn)定為知名商品的特有包裝裝潢。2003年5月15日，廣東國際容器有限公司出具證明稱，鴻道（集團(tuán)）有限公司所屬東莞鴻道食品飲料有限公司于1996年5月1日開始，一直委托其制造“王老吉”空罐至今，“王老吉”涼茶（罐裝）設(shè)計(jì)彩圖與我司制造的罐體相符。
中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心發(fā)布的《統(tǒng)計(jì)調(diào)查信息證明》載明，加多寶集團(tuán)生產(chǎn)的罐裝王老吉飲料榮列2007年度至2012年度全國罐裝飲料市場(chǎng)銷售額第一名。
中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心發(fā)布的《2013年消費(fèi)品市場(chǎng)資訊報(bào)告》第1頁載明：據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心消費(fèi)品市場(chǎng)年度重點(diǎn)調(diào)查報(bào)告結(jié)果顯示，2012年，全國罐裝飲料銷售排名前十位依次是——加多寶……其市場(chǎng)份額依次為：11.75%……。第27頁載明：注：報(bào)告中所提到的加多寶均指加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的罐裝飲料。第98頁圖107全國罐裝涼茶銷售量市場(chǎng)占有率走勢(shì)圖載明：2012年1-12各月份加多寶銷售量所占份額（％)依次為96.47、96.22、95.37、95.45、95.22、94.47、94.40、91.80、89.61、89.13、86.77、83.29；2012年1-6各月份王老吉銷售量所占份額（％）均為0，7-12各月份王老吉銷售量所占份額（％）依次為0.94、2.26、4.37、6.43、9.13、11.84。
中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心發(fā)布的《2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告》第1頁載明：1-9月罐裝飲料市場(chǎng)排名前四位的品牌為——加多寶（加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的罐裝飲料）……在重點(diǎn)監(jiān)測(cè)的品牌中，有3個(gè)品牌超過10%，分別為加多寶（加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的罐裝飲料）11.12%。第29頁載明：1-9月涼茶市場(chǎng)排名前四位的品牌為——加多寶（加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的涼茶）……從銷售量市場(chǎng)份額分布情況來看……其中有1個(gè)品牌的份額超過70%,為加多寶（加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的涼茶）72.96%；1個(gè)品牌的份額在5%-10%之間，為王老吉8.9%，1個(gè)品牌的份額在1%-5%之間，為和其正4.34%，其他品牌的份額均不足1%。
中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心出具的“關(guān)于《2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告》的說明”載明：計(jì)算全國涼茶品類的主要品牌的銷售量時(shí)，以“升”為統(tǒng)計(jì)單位，即各品牌涼茶的統(tǒng)計(jì)總量包括其生產(chǎn)和銷售的各種包裝形態(tài)，含罐裝、瓶裝或盒裝。中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心出具的《2012年1-9月全國罐裝涼茶主要品牌市場(chǎng)監(jiān)測(cè)結(jié)果證明》載明：加多寶中國公司：根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心對(duì)2012年1-9月全國罐裝涼茶主要品牌市場(chǎng)監(jiān)測(cè)結(jié)果顯示，加多寶集團(tuán)生產(chǎn)和銷售的紅罐涼茶占整個(gè)罐裝涼茶94.92%的市場(chǎng)份額，廣藥集團(tuán)生產(chǎn)和銷售的紅罐涼茶占整個(gè)罐裝涼茶2.23%的市場(chǎng)份額，其他品牌罐裝涼茶占整個(gè)罐裝涼茶2.85%的市場(chǎng)份額。關(guān)于監(jiān)測(cè)全國市場(chǎng)的罐裝涼茶以“罐”為單位進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。
尼爾森公司出具《尼爾森零售數(shù)據(jù)確認(rèn)函》稱，加多寶中國公司的加多寶罐裝涼茶在2012年7月至2013年6月期間的銷售份額為81.7%，地理覆蓋范圍包括，地理覆蓋范圍包括了中國**個(gè)省的城市和城鎮(zhèn)古、寧夏、新疆、甘肅、青海、海南，同時(shí)也不包括以上覆蓋地區(qū)的農(nóng)村。
武漢加多寶公司于2007年3月28日成立，并出具書面說明稱其從2009年7月1日開始生產(chǎn)涉案的紅罐涼茶。
廣藥集團(tuán)、大健康公司當(dāng)庭確認(rèn)，其于2012年5、6月份開始生產(chǎn)王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品。
國家統(tǒng)計(jì)局于2013年4月23日出具的部告第G2013409-1號(hào)政府信息部分公開告知書記載：1.目前，《統(tǒng)計(jì)用產(chǎn)品分類目錄》沒有單設(shè)“涼茶”這一統(tǒng)計(jì)指標(biāo)。國家統(tǒng)計(jì)局開展的國家統(tǒng)計(jì)調(diào)查項(xiàng)目，只對(duì)“軟飲料”這一類別進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，沒有對(duì)涼茶品牌及銷量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。2.中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心是中國信息報(bào)社的下屬機(jī)構(gòu)，中國信息報(bào)社是國家統(tǒng)計(jì)局下屬的事業(yè)單位。3.《2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告》是中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心獨(dú)立調(diào)查和研究的結(jié)果，有關(guān)詳情詢問該中心。
三、關(guān)于涉案廣告語及廣告宣傳行為的事實(shí)
（一）關(guān)于“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”廣告語
湖南省湘潭市湘潭公證處［2013］湘潭市內(nèi)經(jīng)字第0019號(hào)公證書記載：2013年3月29日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消費(fèi)者的身份在湘潭市雨湖區(qū)的“步步高”超市基建營店2Ｆ生活超市購買了“加多寶”紅罐涼茶24瓶裝一盒、12瓶裝一盒、6瓶扎一扎，支付人民幣150.8元。同日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消費(fèi)者的身份在湖南心連心集團(tuán)湘潭市基建營店地下層超市購買了“加多寶”紅罐涼茶24瓶裝一盒，支付人民幣88元。同日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消費(fèi)者的身份還在位于湖南湘潭生物科技學(xué)校附近的湘潭市雨湖區(qū)紅心園購物中心購買了“加多寶”紅罐涼茶5瓶，支付人民幣17.5元。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，外包裝上均標(biāo)注“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣，紅色罐體上相反兩面突出標(biāo)注豎列的黃色“加多寳”字樣，罐體其他部位還標(biāo)注“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”、“加多寶涼茶”、“武漢加多寶飲料有限公司”，罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-5-12”、“2012-09-13”、“2012-11-15”。
湖南省岳陽市湘北公證處（2013）湘岳北字第2258號(hào)公證書記載：2013年3月26日，大健康公司的委托代理人曾赟以普通消費(fèi)者的身份在湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)“佳佳樂超市”購買了“加多寶”紅罐涼茶12瓶裝一件，支付人民幣39元。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，外包裝上標(biāo)注“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣，紅色罐體上相反兩面突出標(biāo)注豎列的黃色“加多寳”字樣，罐體其他部位還標(biāo)注“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”、“加多寶涼茶”、“武漢加多寶飲料有限公司”，罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-09-12”。
湖南省長沙市長沙公證處（2013）湘長市證民字第1147號(hào)公證書及其附件記載：2013年3月5日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消費(fèi)者的身份在位于長沙市芙蓉區(qū)萬家麗路上懸掛有“好潤佳購物中心”、“好潤佳”等字樣大廈二樓的“好潤佳”超市購買了“加多寶”紅罐涼茶12罐裝一箱，支付人民幣34.8元，并取得了豐彩公司出具的機(jī)打發(fā)票一張。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，外包裝上標(biāo)注“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”字樣，紅色罐體上相反兩面突出標(biāo)注豎列的黃色“加多寳”字樣，罐體其他部位還標(biāo)注“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”、“加多寶涼茶”、“武漢加多寶飲料有限公司”，罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-09-12”。
湖南省長沙市長沙公證處（2013）湘長市證民字第1146號(hào)公證書及其附件記載：2013年3月5日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消費(fèi)者的身份在位于長沙市芙蓉區(qū)萬家麗路上懸掛有“好潤佳購物中心”、“好潤佳”等字樣大廈二樓的“好潤佳”超市購買了“加多寶”紅罐涼茶12罐裝兩箱，支付人民幣69.6元，并取得了豐彩公司出具的機(jī)打發(fā)票一張。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，外包裝上標(biāo)注“全國銷售領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“加多寶涼茶”、“武漢加多寶飲料有限公司”、“地址：湖北省武漢;地址：湖北省武漢市武漢經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)面突出標(biāo)注豎列的黃色&**;加多寳”字樣，罐體其他部位還標(biāo)注“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”、“加多寶涼茶”、“武漢加多寶飲料有限公司”，罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-9-6”。
武漢加多寶公司當(dāng)庭確認(rèn)，大健康公司的委托代理人在豐彩公司處購買的“加多寶”紅罐涼茶均是由武漢加多寶公司生產(chǎn)的正規(guī)產(chǎn)品。
湖南省長沙市長沙公證處（2013）湘長市證民字第1145號(hào)公證書及其附件記載：2013年2月6日，大健康公司的委托代理人向星弘以普通消費(fèi)者的身份在位于長沙市雨花區(qū)上懸掛有“沃爾瑪購物廣場(chǎng)”字樣的超市購買了“加多寶”紅罐涼茶12罐裝兩箱、24罐裝兩箱，共計(jì)支付人民幣247.8元，并取得了沃爾瑪公司出具的機(jī)打發(fā)票一張。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，外包裝上標(biāo)注“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣，紅色罐體上相反兩面突出標(biāo)注豎列的黃色“加多寳”字樣，罐體其他部位還標(biāo)注“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”、“加多寶涼茶”、“武漢加多寶飲料有限公司”，罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-11-18”。
湖南省岳陽市湘北公證處（2013）湘岳北字第2259號(hào)公證書記載：2013年3月26日，大健康公司的委托代理人曾赟以普通消費(fèi)者的身份在湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)“沃爾瑪購物廣場(chǎng)”購買了“加多寶”紅罐涼茶12瓶裝一件。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，外包裝上標(biāo)注“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”字樣，紅色罐體上相反兩面突出標(biāo)注豎列的黃色“加多寳”字樣，罐體其他部位還標(biāo)注“加多寶集團(tuán)于一九九六年開創(chuàng)的紅罐涼茶，深受廣大消費(fèi)者喜愛”、“加多寶涼茶”、“武漢加多寶飲料有限公司”，罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-11-19”。
湖南省株洲市國信公證處（2013）湘株國證字第02609號(hào)公證書及其附件記載：2013年3月27日，大健康公司的委托代理人曾赟在位于株洲市明明批發(fā)部購買了“加多寶”6罐，支付了20元，并對(duì)該店門牌和營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行了拍照。隨后，曾赟來到株洲市天元區(qū)韶山路對(duì)韶山路上的“加多寶”飲料的廣告牌進(jìn)行了拍照，所拍攝的店面廣告招牌均含有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”的廣告語。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，產(chǎn)品紅色罐體上突出標(biāo)注豎列的黃色“加多寳”字樣，“加多寳”字樣左側(cè)底端標(biāo)注“出品”小號(hào)字樣，“加多寳”字樣反面罐體上突出標(biāo)注豎列黃色“王老吉”字樣，“王老吉”字樣左側(cè)底端標(biāo)注“加多寶出品”小號(hào)字樣，罐體其他部位標(biāo)注“加多寶出品正宗涼茶，獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”、第3980709號(hào)“王老吉”商標(biāo)標(biāo)識(shí)（圖）、“王老吉涼茶”、“鴻道（集團(tuán)）有限公司授權(quán)武漢加多寶飲料有限公司生產(chǎn)”。罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-5-6”。
湖南省岳陽市湘北公證處（2013）湘岳北字第2257號(hào)公證書記載：2013年3月26日，大健康公司的委托代理人曾赟以普通消費(fèi)者的身份在岳陽市岳陽樓區(qū)“旺旺超市”購買了“加多寶”紅罐涼茶24瓶裝一件，支付人民幣75元。經(jīng)當(dāng)庭拆封上述公證購買的產(chǎn)品，外包裝上標(biāo)注“加多寶出品正宗涼茶，獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”字樣，產(chǎn)品紅色罐體上突出標(biāo)注豎列的黃色“加多寳”字樣，“加多寳”字樣左側(cè)底端標(biāo)注“出品”小號(hào)字樣，“加多寳”字樣反面罐體上突出標(biāo)注豎列黃色“王老吉”字樣，“王老吉”字樣左側(cè)底端標(biāo)注“加多寶出品”小號(hào)字樣，罐體其他部位標(biāo)注加多寶出品正宗涼茶，獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”、第3980709號(hào)“王老吉”商標(biāo)標(biāo)識(shí)（圖）、“王老吉涼茶”、“鴻道（集團(tuán)）有限公司授權(quán)武漢加多寶飲料有限公司生產(chǎn)”。罐體底部標(biāo)注生產(chǎn)日期“2012-03-20”。
《瀟湘晨報(bào)》2012年8月2日A12版、2012年8月9日A12版、2012年8月13日A10版頂部均有字體明顯較大的“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告語，下方還有字體較小的“還是原來的配方，還是熟悉的味道”的廣告語。
（二）關(guān)于“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”、“連續(xù)六年蟬聯(lián)中國飲料第一罐”廣告語
2013年3月6日、12日，《瀟湘晨報(bào)》刊登了內(nèi)容相同的“加多寶”產(chǎn)品圖文廣告，該圖文廣告上部中間位置有字體明顯較大的“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告語，下方有字體較小的“配方正宗當(dāng)然更多人喝”的廣告語，上述兩條廣告語下方印有一幅“加多寶”紅罐涼茶圖案，該廣告版面左下方印有“數(shù)據(jù)來源：中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心《2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀態(tài)分析報(bào)告》”，該廣告版面右下方印有“怕上火喝加多寶”的廣告語。武漢加多寶公司、加多寶中國公司及山源公司當(dāng)庭確認(rèn)，在《瀟湘晨報(bào)》發(fā)布的上述廣告系由武漢加多寶公司承擔(dān)廣告費(fèi)，由加多寶中國公司商洽的。
湖南省長沙市長沙公證處（2013)湘長市證民字第2235號(hào)公證書及其附件記載：2013年3月17日，大健康公司的委托代理人向星弘、拍攝人員溫凱杰來到位于芙蓉區(qū)芙蓉中路懸掛有“維也納國際酒店”字樣的酒店，在該店2101房內(nèi)，對(duì)房間內(nèi)電視機(jī)播放的內(nèi)容進(jìn)行拍攝，并將拍攝的內(nèi)容刻錄成光盤一式三份，還沖洗了11張照片。當(dāng)庭播放上述光盤，湖南衛(wèi)視頻道、北京衛(wèi)視頻道、中央一臺(tái)頻道均播放了“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝，怕上火喝加多寶”的圖文廣告。
廣東省廣州市廣州公證處（2013）粵廣廣州第077068號(hào)公證書及其附件記載：2013年4月25日，大健康公司的委托代理人張豐源來到位于廣州市天河區(qū)星匯國際四樓“名潮新觀園”精典潮州菜餐廳的“名商”房內(nèi)，張豐源打開電視機(jī)，并使用遙控器轉(zhuǎn)換不同電視臺(tái)尋找關(guān)于“加多寶”廣告的電視節(jié)目，公證人員對(duì)實(shí)時(shí)播放的電視節(jié)目內(nèi)容過程進(jìn)行錄像，并對(duì)有關(guān)場(chǎng)所、物品進(jìn)行拍照。公證人員將上述錄像刻錄成光碟一式三份，并制作了“電視媒體播放加多寶廣告列表”。該列表記載：湖北衛(wèi)視、廣東衛(wèi)視、湖南衛(wèi)視、深圳衛(wèi)視、江蘇衛(wèi)視、廣州衛(wèi)視、安徽衛(wèi)視、云南衛(wèi)視均播放了“怕上火更多人喝加多寶，中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”的圖文廣告。
廣藥集團(tuán)和大健康公司當(dāng)庭明確，其在本案中關(guān)于電視媒體上發(fā)布的廣告，僅主張湖南衛(wèi)視頻道發(fā)布的“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告語構(gòu)成虛假宣傳。
2013年3月8日、6月7日，《武漢晚報(bào)》刊登了“加多寶”產(chǎn)品圖文廣告，該兩則圖文廣告均有字體明顯較大的“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告語，下方有字體較小的“配方正宗當(dāng)然更多人喝”的廣告語。
2013年7月31日，《長沙晚報(bào)》AA6（文娛）版下方刊登了一篇標(biāo)題為“鐵一般的事實(shí)，全國每賣10罐涼茶7罐加多寶毋庸置疑”的文章，該文第一自然段記載“國家統(tǒng)計(jì)局中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心權(quán)威發(fā)布：10罐涼茶7罐加多寶”；第二自然段記載“在今年3月份的國家統(tǒng)計(jì)局中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心舉辦的第十七屆全國市場(chǎng)銷量領(lǐng)先品牌信息發(fā)布會(huì)上，加多寶獲得2012年度全國罐裝飲料市場(chǎng)銷量第一名的稱號(hào)，以無可爭議的品牌實(shí)力連續(xù)六年蟬聯(lián)中國飲料第一罐”。
（三）關(guān)于“加多寶涼茶配方正宗，全國銷量領(lǐng)先”、“加多寶涼茶，全國銷量遙遙領(lǐng)先”廣告語
廣東省廣州市廣州公證處（2013）粵廣蘿崗第7552號(hào)公證書及其附件記載：2013年12月17日，大健康公司的委托代理人方仁剛來到位于廣州市黃埔區(qū)的“廣州酒家”，由公證員在ＶＩＰ10房間內(nèi)對(duì)電視中湖南衛(wèi)視頻道、ＣＣＴＶ1綜合頻道播放相關(guān)“加多寶”的產(chǎn)品宣傳廣告進(jìn)行錄像，獲錄像光盤一張。當(dāng)庭播放上述光盤，湖南衛(wèi)視頻道播放了“加多寶涼茶配方正宗，全國銷量遙遙領(lǐng)先”的圖文廣告、ＣＣＴＶ1綜合頻道播放了“加多寶涼茶，全國銷量遙遙領(lǐng)先”的圖文廣告。
四、廣藥集團(tuán)和大健康公司為消除涉案廣告產(chǎn)生的不良影響及制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用情況
（一）為消除涉案廣告產(chǎn)生的不良影響而支出的費(fèi)用情況
大健康公司（甲方）與廣州市醫(yī)藥海馬廣告有限公司（乙方）（簡稱海馬廣告公司）簽訂《2013年1月1日至2013年1月31日湖南衛(wèi)視頻道電視廣告委托代理合同》，該合同的主要內(nèi)容有：1.甲方委托乙方就湖南衛(wèi)視進(jìn)行媒介購買廣告投放，廣告投放代理之產(chǎn)品為王老吉，廣告投放時(shí)間為1月1日-1月31日；2.廣告播出費(fèi)用為人民幣834萬元，執(zhí)行費(fèi)為1%，合同總費(fèi)用為人民幣8423400元。
海馬廣告公司開具的編號(hào)為06860543、06860655的廣東增值稅專用發(fā)票載明：購貨單位為大健康公司，銷貨單位為海馬廣告公司，價(jià)稅合計(jì)分別為254067元、8169333元。其中編號(hào)為06860655的發(fā)票備注欄內(nèi)有“含從未更名信息”。
湖南廣播電視臺(tái)廣告經(jīng)營管理中心出具的《播出證明單》載明，2013年1月、2月，在湖南電視臺(tái)衛(wèi)星頻道插播了王老吉廣告。
2013年3月26日，湖南電視臺(tái)廣告部出具《證明》稱，大健康公司從2012年12月3日在湖南衛(wèi)視頻道投放電視廣告，電視廣告片中含有“正宗涼茶王老吉從未更名”的主題信息。
大健康公司（甲方）與海馬廣告公司（乙方）簽訂《媒介代理業(yè)務(wù)合同》，該合同的主要內(nèi)容有：1.甲方委托乙方在全國各地區(qū)區(qū)域投放廣告事宜，代理產(chǎn)品為紅罐王老吉項(xiàng)目在全國各地區(qū)報(bào)紙媒體的媒介購買服務(wù)，廣告投放內(nèi)容為“紅罐王老吉的‘鄭重申明稿’，含‘正宗涼茶王老吉從未更名’信息”；2.發(fā)布媒體為《宜賓晚報(bào)》《安徽商報(bào)》《湘潭晚報(bào)》等21家報(bào)紙媒體，發(fā)布日期為2013年3月4日至2013年3月29日，廣告合計(jì)投放費(fèi)用為人民幣1857546.5元。海馬廣告公司開具的編號(hào)為05410550的廣東增值稅專用發(fā)票載明：購貨單位為大健康公司，銷貨單位為海馬廣告公司，價(jià)稅合計(jì)為1857546.5元，備注欄內(nèi)有“含從未更名信息”?！兑速e晚報(bào)》《安徽商報(bào)》《湘潭晚報(bào)》等21家報(bào)紙媒體刊登了相同內(nèi)容的廣告，該廣告主題為：“‘王老吉’再次鄭重聲明連續(xù)多年銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶王老吉從未改名”。本案中，廣藥集團(tuán)、大健康公司主張?jiān)诤?、湖北媒體刊登上述申明廣告所支付的費(fèi)用為546830元。
大健康公司于2012年10月與長沙市利美廣告有限公司簽訂《包裝制作安裝服務(wù)合同》，由長沙市利美廣告有限公司在2012年10月20日至2012年12月31日期間包裝制作安裝印有“正宗涼茶王老吉從未更名”的廣告物品（包括店鋪招牌、柜臺(tái)、展架等），為此支付52748.7元。
綜上，廣藥集團(tuán)和大健康公司為消除涉案廣告所產(chǎn)生的不良影響支付費(fèi)用共計(jì)9022978.7元。
（二）為制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用情況
2013年4月，大健康公司與廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所、廣東文迪建律師事務(wù)所簽訂了《法律服務(wù)委托協(xié)議》，委托該兩家律師事務(wù)所代理大健康公司與武漢加多寶公司及其共同侵權(quán)人不正當(dāng)競(jìng)爭案進(jìn)行訴訟。廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所于2013年6月17日向大健康公司開具了15萬元的發(fā)票；廣東文迪建律師事務(wù)所于2014年1月7日向大健康公司開具了5萬元的發(fā)票。
大健康公司支付長沙市長沙公證處公證費(fèi)6500元[對(duì)應(yīng)（2013)湘長市證民字第1146號(hào)、1147號(hào)、1148號(hào)、2235號(hào)公證書]；支付岳陽市湘北公證處公證費(fèi)3000元[對(duì)應(yīng)（2013）湘岳北字第2257號(hào)、2258號(hào)、2259號(hào)公證書]；支付株洲市國信公證處公證費(fèi)2000元[對(duì)應(yīng)（2013)湘株國證內(nèi)字第02609號(hào)公證書]；支付廣州市蘿崗公證處公證費(fèi)3515元[對(duì)應(yīng)（2013）粵廣蘿崗第7552號(hào)書]，以上各項(xiàng)合計(jì)15015元。
大健康公司為維權(quán)支付交通費(fèi)11468元、餐費(fèi)5983.5元、住宿費(fèi)7188元、快遞費(fèi)64.5元、查詢費(fèi)60元，共計(jì)24764元。
綜上，廣藥集團(tuán)和大健康公司為制止侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用共計(jì)239719元。
五、相關(guān)案件訴訟的事實(shí)
廣藥集團(tuán)于2012年11月30日以廣東加多寶公司、彭碧娟為被告向廣東省廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟稱，兩被告（被告廣東加多寶公司在廣州市南沙區(qū)及全國其他地區(qū)）在宣傳中使用“改名”廣告構(gòu)成虛假宣傳，請(qǐng)求判定兩被告在廣告宣傳上使用“王老吉改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近廣告語的行為是虛假宣傳行為，并賠償損失、賠禮道歉等。該案一審判決后，廣東加多寶公司不服一審判決，于2013年12月30日向廣東省高級(jí)人民法院提起上訴。
大健康公司于2013年4月7日以加多寶中國公司、成都市美迪特飲料有限公司、廣西金皇品食品有限公司為被告向重慶市第五中級(jí)人民法院提起訴訟稱，三被告在宣傳中使用“改名”廣告構(gòu)成虛假宣傳，請(qǐng)求判定各被告發(fā)布包含“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之相似的廣告語的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，并賠償損失、賠禮道歉等；同日，大健康公司以加多寶中國公司為被告向重慶市第五中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)被告發(fā)布的包含“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告語的廣告構(gòu)成虛假宣傳，并賠償損失、賠禮道歉等。
大健康公司、廣藥集團(tuán)于2013年4月16日以廣東加多寶公司、廣東勝佳超市有限公司、廣東勝佳超市有限公司石牌東分店為被告向廣東省廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟稱，被告在宣傳中使用“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶，怕上火，更多人喝加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“加多寶涼茶全國銷量遙遙領(lǐng)先”或“加多寶涼茶連續(xù)六年蟬聯(lián)中國飲料第一罐”及與之意思相近的廣告語，屬于虛假宣傳，請(qǐng)求賠償損失、賠禮道歉等。
六、關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)認(rèn)定的相關(guān)事實(shí)
廣東省食品文化遺產(chǎn)認(rèn)定委員會(huì)于2005年8月24日頒發(fā)的“廣東省食品文化遺產(chǎn)認(rèn)定證書”載明：廣東加多寶公司：根據(jù)廣東省食品文化遺產(chǎn)認(rèn)定工作程序，由廣東省文化廳和廣東省食品行業(yè)協(xié)會(huì)共同組織專家審核，認(rèn)定涼茶為廣東省食品文化遺產(chǎn)。貴單位提供的配方“仙草、雞蛋花、布渣葉、菊花、金銀花、夏枯草、甘草”及術(shù)語“預(yù)防上火、清暑散熱、祛濕清潤、生津止渴”被認(rèn)定為廣東省食品文化遺產(chǎn)——“涼茶的配方及專用術(shù)語”之一。
2006年5月26日，廣東省食品（飲食）文化遺產(chǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組出具粵食遺[2006]2號(hào)文件《關(guān)于公布國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)——涼茶之秘方專用術(shù)語及品牌擁有企業(yè)名單的決定》。該文件公布了擁有國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)——涼茶之秘方、專用術(shù)語及品牌的企業(yè)名單，其中包含廣東加多寶公司品牌為王老吉的16號(hào)涼茶秘方及廣州王老吉藥業(yè)股份有限公司品牌為王老吉的10-15號(hào)涼茶秘方在內(nèi)的54個(gè)涼茶秘方。
廣東省食品文化遺產(chǎn)認(rèn)定委員會(huì)于2007年7月30日頒發(fā)“廣東省食品文化遺產(chǎn)認(rèn)定證書”(編號(hào)102)，證書載明:廣州王老吉藥業(yè)股份有限公司：根據(jù)廣東省食品文化遺產(chǎn)認(rèn)定工作程序，由廣東省文化廳和廣東省食品行業(yè)協(xié)會(huì)共同組織專家審核，認(rèn)定涼茶為廣東省食品文化遺產(chǎn)。貴單位提供的配方“仙草、雞蛋花、菊花、夏枯草、甘草、金銀花、布渣葉”及術(shù)語“清熱祛濕”被認(rèn)定為廣東省食品文化遺產(chǎn)——“涼茶的秘方及專用術(shù)語”之一。
粵食文遺組辦[2012]8號(hào)文件《關(guān)于加多寶集團(tuán)出品的涼茶飲料為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)的批復(fù)》載明：加多寶集團(tuán)：涼茶于2006年由國務(wù)院批準(zhǔn)公布為首批國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作，陳鴻道為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涼茶的法定傳承人，其投資創(chuàng)立的廣東加多寶公司及以后投建的加多寶集團(tuán)和所屬區(qū)域公司……武漢加多寶公司……等為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涼茶秘方及專用術(shù)語的擁有企業(yè)。使用國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涼茶16號(hào)秘方及專用術(shù)語出品的加多寶涼茶（紅色罐裝、PET瓶裝）均由陳鴻道傳承，各公司享有國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涼茶秘方及專用術(shù)語擁有企業(yè)的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)。
七、與案件相關(guān)的其他事實(shí)
2012年3月，武漢加多寶公司（甲方）與山源公司（乙方）簽訂了《平面媒體廣告代理合同》（合同號(hào)：GPW-12/02-0014）,該合同內(nèi)容有：乙方代理甲方在《瀟湘晨報(bào)》《長沙晚報(bào)》《三湘都市報(bào)》媒體上投放2012年度廣告，廣告內(nèi)容以雙方確認(rèn)的廣告樣稿為準(zhǔn)；具體投放時(shí)間、內(nèi)容、規(guī)格、版位和金額等以雙方每次書面確認(rèn)的《投放排期表》為準(zhǔn)；合同期限：乙方于2012年3月1日至2013年2月28日期間為甲方系列產(chǎn)品代理投放廣告；刊播媒體廣告的樣稿按照投放計(jì)劃提前至少4個(gè)工作日由甲方書面確認(rèn)給乙方，未經(jīng)甲方書面確認(rèn)，乙方不得擅自選用或者更改廣告版本，否則甲方不支付此廣告費(fèi)用，且甲方有權(quán)單方面解除合同并要求乙方按當(dāng)期廣告金額10%支付違約金。2013年3月，雙方又簽訂了《平面媒體廣告代理合同》（合同號(hào)：APJ-13/02-0008）。該合同內(nèi)容有：乙方代理甲方在《瀟湘晨報(bào)》《長沙晚報(bào)》《三湘都市報(bào)》媒體上投放2013年度廣告，合同期限：2013年3月1日至2014年2月28日。其他內(nèi)容與前一個(gè)合同約定的內(nèi)容基本相同。
2013年4月，山源公司（甲方）與新金孚公司(乙方）簽訂了《平面媒體廣告代理合同》。該合同內(nèi)容有:由乙方代理甲方在《瀟湘晨報(bào)》媒體上投放2013年度廣告，廣告內(nèi)容為加多寶集團(tuán)（加多寶涼茶和昆侖山水）；具體投放時(shí)間、內(nèi)容、規(guī)格、版位和金額等以雙方每次書面確認(rèn)的《投放排期表》為準(zhǔn)；合同期限：乙方于2013年3月1日至2014年2月28日期間為甲方系列產(chǎn)品代理投放廣告；刊播媒體廣告的樣稿按照投放計(jì)劃提前至少4個(gè)工作日由甲方書面確認(rèn)給乙方，未經(jīng)甲方書面確認(rèn)，乙方不得擅自選用或者更改廣告版本，否則按錯(cuò)刊論，甲方不支付此廣告費(fèi)用，且甲方有權(quán)單方面解除合同。2014年，雙方又簽訂了內(nèi)容基本相同的《平面媒體廣告代理合同》，合同期限：乙方于2014年3月1日至2015年2月28日期間為甲方系列產(chǎn)品代理投放廣告。
2012年6月，新金孚公司（甲方)與湖南瀟湘晨報(bào)傳媒經(jīng)營有限公司廣告部（乙方）就甲方在乙方媒體《瀟湘晨報(bào)》發(fā)布廣告事宜簽訂《關(guān)于加多寶集團(tuán)廣告投放的合同》。該合同約定：投放品牌為加多寶集團(tuán)（含加多寶涼茶、昆侖山礦泉水等旗下品牌）；投放媒體為《瀟湘晨報(bào)》；合同期限為2012年3月1日至2013年2月28日；甲方在簽訂本合同前，有權(quán)根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（簡稱廣告法）等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，對(duì)廣告主及本合同品牌進(jìn)行相關(guān)的資格審查，甲方必須保證該品牌廣告的合法性。雙方于2013年3月27日又簽訂了《關(guān)于加多寶集團(tuán)廣告投放的補(bǔ)充協(xié)議》，該補(bǔ)充協(xié)議載明，鑒于：應(yīng)加多寶集團(tuán)全國平面媒體投放統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一投放日期的要求……投放品牌為加多寶集團(tuán)（含加多寶涼茶、昆侖山礦泉水等旗下品牌），投放媒體為瀟湘晨報(bào)，投放期限：2013年3月1日至2013年3月31日。其他內(nèi)容與前一份合同基本相同。
廣東加多寶公司于2012年7月1日出具《授權(quán)書》稱：廣東加多寶公司授權(quán)武漢加多寶公司在其生產(chǎn)的紅罐涼茶外包裝上印制“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”。
加多寶中國公司于2015年1月20日出具《說明》稱：加多寶中國公司是“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝，怕上火喝加多寶”廣告語的廣告主。為配合宣傳該廣告語，加多寶中國公司特委托武漢加多寶公司在相關(guān)媒體、報(bào)紙、戶外廣告等宣傳媒介上進(jìn)行廣告投放。加多寶中國公司于2015年4月3日又出具《說明》稱：“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝，怕上火喝加多寶”廣告語的廣告主是加多寶中國公司，為配合宣傳該廣告語，加多寶中國公司特委托武漢加多寶公司在湖南衛(wèi)視進(jìn)行廣告投放。
一審法院判決：一、確認(rèn)武漢加多寶公司發(fā)布的包含“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告詞的宣傳行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭的虛假宣傳行為；二、武漢加多寶公司于本判決生效之日起立即停止在《瀟湘晨報(bào)》上發(fā)布包含“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告詞的廣告以及立即停止使用并銷毀印有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”廣告詞的產(chǎn)品包裝；三、豐彩公司于本判決生效之日起立即停止銷售包裝上印有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全囯銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”廣告語的加多寶涼茶；四、武漢加多寶公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廣藥集團(tuán)、大健康公司經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣9022978.7元；五、武漢加多寶公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廣藥集團(tuán)、大健康公司律師費(fèi)、公證費(fèi)等合理維權(quán)費(fèi)用共計(jì)人民幣239779元；六、駁回廣藥集團(tuán)、大健康公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)人民幣82600元，由武漢加多寶公司負(fù)擔(dān)。
廣藥集團(tuán)、大健康公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求：判令武漢加多寶公司以其做上述虛假廣告相同的媒體、同樣的方式、等同的時(shí)長或版面消除影響，并向其賠禮道歉。
武漢加多寶公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求：1.撒銷一審判決第一、二、四、五判項(xiàng)，改判駁回廣藥集團(tuán)、大健康公司的訴訟請(qǐng)求，案件受理費(fèi)由廣藥集團(tuán)、大健康公司負(fù)擔(dān)。
二審期間，廣藥集團(tuán)、大健康公司向二審法院提交了海馬廣告公司與岳陽俊星文化傳播有限公司簽訂的2013年1月1日至2013年1月31日湖南衛(wèi)視頻道電視廣告委托代理合同，以及834萬元的支付票據(jù)；發(fā)布廣告的光盤一張，擬證明在湖南衛(wèi)視發(fā)布了抵銷廣告。二審法院認(rèn)定如下：海馬廣告公司與岳陽俊星文化傳播有限公司簽訂的2013年1月1日至2013年1月31日湖南衛(wèi)視頻道電視廣告委托代理合同能夠與大健康公司、海馬廣告公司簽訂的湖南衛(wèi)視頻道電視廣告委托代理合同相互印證，能證明其真實(shí)性，且與本案有關(guān)聯(lián)；5張共834萬元的廣告發(fā)布費(fèi)支付票據(jù)與合同中的標(biāo)的額相符，對(duì)該兩份證據(jù)予以采信。光盤所發(fā)布的內(nèi)容與湖南衛(wèi)視出具的播出證明單所記載的內(nèi)容及合同內(nèi)容能相互印證，因此，對(duì)該三份證據(jù)予以采信。由此查明，大健康公司于2013年1月1日至31日在湖南衛(wèi)視頻道發(fā)布的廣告中包含了“過吉祥年就喝王老吉”、“頻道合作伙伴”為主要內(nèi)容，以及較小字體的“180余年獨(dú)家秘方”、“正宗王老吉涼茶從未更名”字樣的廣告語。“180余年獨(dú)家秘方”、“正宗王老吉涼茶從未更名”字樣的廣告語在總共5秒的廣告中的2-3秒處出現(xiàn)。
二審期間，武漢加多寶公司向二審法院提出了調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)，申請(qǐng)調(diào)取海馬廣告公司與湖南廣播電視臺(tái)簽訂的《廣告投放合同》（投放的廣告是大健康公司2013年1月1日至2013年1月31日在湖南衛(wèi)視頻道發(fā)布電視廣告）；調(diào)取海馬廣告公司工商登記資料，擬證明該公司為廣藥集團(tuán)實(shí)際控制的關(guān)聯(lián)公司。二審法院經(jīng)審查，廣藥集團(tuán)在庭審中認(rèn)可海馬廣告公司系其參與投資設(shè)立的公司，因此，對(duì)于武漢加多寶公司關(guān)于調(diào)取海馬廣告公司工商登記資料的申請(qǐng)不予支持；對(duì)于調(diào)取廣告合同的申請(qǐng)，二審法院認(rèn)為，該合同系大健康公司和廣藥集團(tuán)提交據(jù)以主張賠償?shù)囊罁?jù)，且大健康公司作為廣告主，其應(yīng)當(dāng)且能夠提交，其不提交，應(yīng)由其承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。因此，對(duì)于該項(xiàng)證據(jù)調(diào)取申請(qǐng)，亦不予支持。
二審法院經(jīng)審查，一審法院查明的事實(shí)有證據(jù)支持，予以確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為，本案二審爭議焦點(diǎn)為：1.本案是否存在訴訟請(qǐng)求不明確的問題；2.本案是否系重復(fù)訴訟；3.被訴行為是否構(gòu)成虛假宣傳；4,一審法院確定的賠償額是否合理；5.武漢加多寶公司是否應(yīng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任。
一、本案是否存在訴訟請(qǐng)求不明確的問題
二審法院認(rèn)為，本案中，權(quán)利人訴訟請(qǐng)求制止的虛假宣傳行為最終體現(xiàn)在不同的廣告語上。廣告語作為廣告發(fā)布標(biāo)的，有具體的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和對(duì)應(yīng)的廣告合同，因此，不同的廣告語構(gòu)成相互獨(dú)立的侵權(quán)行為。且權(quán)利人在起訴時(shí)，應(yīng)對(duì)已經(jīng)發(fā)生的被訴侵權(quán)行為予以明確并提交證據(jù)予以支持；即使人民法院在庭審時(shí)基于查明事實(shí)之需，要求權(quán)利人明確被訴侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)，亦不能脫離原告訴訟請(qǐng)求及其所提交的證據(jù)證明的范圍，否則給被告答辯和舉證帶來不利，侵害到被告的訴訟權(quán)利。本案中，廣藥集團(tuán)和大健康公司所提訴訟請(qǐng)求與其所提交證據(jù)對(duì)應(yīng)的只是“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”、“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”的廣告語。在訴訟請(qǐng)求中關(guān)于“與之意思相近的廣告語”的表述無法確定具體的廣告語的范圍，此部分的訴訟請(qǐng)求具有不確定性。一審法院認(rèn)為該表述系訴請(qǐng)明確的認(rèn)定不當(dāng)，予以糾正。但本案中，因一審法院認(rèn)定的構(gòu)成虛假宣傳的廣告語系廣藥集團(tuán)和大健康公司在訴請(qǐng)中業(yè)已明確的廣告語，并不涉及到其他的廣告語，該認(rèn)定并不影響本案處理結(jié)果，本案無需就此作出專門的程序修正。
二、本案是否構(gòu)成重復(fù)訴訟
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百四十七條規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果?！备鶕?jù)上述規(guī)定構(gòu)成重復(fù)訴訟需要考慮當(dāng)事人情況、標(biāo)的物情況以及訴訟請(qǐng)求。本案中，盡管兩案原告均為廣藥集團(tuán)、大健康公司，涉案廣告語相同，兩案的被告系關(guān)聯(lián)公司。但是，本案與另案中的廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者均不同；且基于市場(chǎng)上有多個(gè)以“加多寶”為字號(hào)的公司同時(shí)生產(chǎn)和銷售“加多寶”涼茶，均是加多寶涼茶的經(jīng)營者，各經(jīng)營者通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品的行為相互獨(dú)立，在特定地域?qū)ο嚓P(guān)廣告受眾造成的影響亦會(huì)有所區(qū)別，不能視為同一行為。根據(jù)本案查明的事實(shí)，武漢加多寶公司是“加多寶”涼茶的生產(chǎn)者和銷售者，亦是一審法院所認(rèn)定構(gòu)成虛假宣傳的涉案廣告之合同的簽訂方和廣告費(fèi)的支付主體，系廣告法中所稱之廣告主。且本案中，沒有證據(jù)證明除本案外還存在針對(duì)武漢加多寶公司的涉案廣告行為的其他訴訟。因此，本案并不構(gòu)成重復(fù)訴訟。武漢加多寶公司關(guān)于其并非涉案廣告的廣告主、本案系重復(fù)訴訟的上訴理由不成立。
三、被訴行為是否構(gòu)成虛假宣傳
反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。根據(jù)該條規(guī)定，構(gòu)成虛假宣傳的要件包括宣傳的信息不實(shí)和引人誤解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定:“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：……（三）以歧義性語言或者是其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的?！钡谌钜?guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定?！备鶕?jù)前述規(guī)定，引人誤解的虛假宣傳行為包括使用了不實(shí)的或引發(fā)歧義的信息進(jìn)行宣傳；該信息引人誤解。本案中，一審法院認(rèn)定武漢加多寶公司構(gòu)成虛假宣傳的行為如下：一是在其生產(chǎn)的加多寶涼茶產(chǎn)品包裝上印制“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”的廣告語；二是在廣告牌上發(fā)布“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”的廣告語；三是在《瀟湘晨報(bào)》上發(fā)布包含“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”的廣告語。對(duì)于上述行為是否構(gòu)成虛假宣傳，應(yīng)結(jié)合本案案情，對(duì)前述廣告語是否真實(shí)客觀或是否具有歧義，是否易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤解等因素進(jìn)行考察。
關(guān)于“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告語是否構(gòu)成虛假宣傳。二審法院認(rèn)為，首先，商標(biāo)的作用在于識(shí)別商品來源，特別是在同類商標(biāo)中，商標(biāo)的識(shí)別作用更具意義；根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，在目前委托生產(chǎn)和加工的商業(yè)模式普遍存在的情況下，就某一具體的商品而言,普通消費(fèi)者更容易注意到商品上的商標(biāo)而非商品的生產(chǎn)者。本案中，武漢加多寶公司沒有證據(jù)證明在其使用王老吉商標(biāo)或商品名稱時(shí)，“紅罐涼茶”與“加多寶”品牌而非“王老吉”品牌形成了聯(lián)系，相反,對(duì)于普通消費(fèi)者而言，武漢加多寶公司生產(chǎn)的“王老吉涼茶”系“王老吉”品牌的涼茶。其次，根據(jù)武漢加多寶公司提交的中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心發(fā)布的相關(guān)數(shù)據(jù)表明，至少在2012年上半年以前，全國罐裝飲料市場(chǎng)銷售額第一名的是“加多寶集團(tuán)生產(chǎn)的罐裝王老吉飲料”，其中的“加多寶集團(tuán)生產(chǎn)”只是“罐裝王老吉飲料”的定語，從語義上理解，“銷售額第一”所修飾的是“罐裝王老吉飲料”。再者，加多寶集團(tuán)在解除與王老吉商標(biāo)的使用許可后，不再生產(chǎn)王老吉品牌的紅罐涼茶，開始生產(chǎn)加多寶品牌紅罐涼茶，而廣藥集團(tuán)許可大健康公司繼續(xù)生產(chǎn)王老吉紅罐涼茶，這種商標(biāo)許可合同結(jié)束導(dǎo)致生產(chǎn)商變更的事實(shí)并不會(huì)導(dǎo)致王老吉品牌或王老吉涼茶名稱的改變。因此，王老吉涼茶并無改名之事實(shí)，涉案廣告語中使用的“全國銷量領(lǐng)先”和“改名”的表述，是對(duì)加多寶各關(guān)聯(lián)公司不再生產(chǎn)王老吉品牌的涼茶轉(zhuǎn)而生產(chǎn)加多寶品牌涼茶的客觀事實(shí)的片面表述，并未全面反映加多寶各關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)加多寶紅罐涼茶后王老吉品牌的紅罐涼茶繼續(xù)存續(xù)并生產(chǎn)的事實(shí)，屬于不全面、不客觀的表述。對(duì)于是否足以引起誤解的問題。二審法院認(rèn)為，普通消費(fèi)者對(duì)廣告語的關(guān)注點(diǎn)一般會(huì)放在關(guān)鍵詞上，從前述兩句廣告語來看，關(guān)鍵詞為“全國銷量領(lǐng)先”、“紅罐涼茶”、“改名”、“加多寶”。而如前所述，全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶上突出標(biāo)識(shí)的是“王老吉”商標(biāo)，消費(fèi)者亦稱之為王老吉涼茶，武漢加多寶公司使用“改名”的廣告語，容易讓消費(fèi)者誤認(rèn)為原來王老吉涼茶不再生產(chǎn)銷售，從而容易誤認(rèn)為現(xiàn)有的王老吉涼茶是假冒商品，損害了王老吉商標(biāo)持有人和合法使用人正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)利益，也損害了王老吉品牌的聲譽(yù)。因此，武漢加多寶公司使用涉案廣告語的行為違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條的規(guī)定，構(gòu)成虛假宣傳行為。
關(guān)于“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”是否構(gòu)成虛假宣傳。二審法院認(rèn)為，經(jīng)營者為推銷商品而發(fā)布的宣傳信息雖有一定的依據(jù)，但因表述不準(zhǔn)確、不全面致消費(fèi)者誤解該商品的品質(zhì)、特征或商譽(yù)，經(jīng)營者從中獲得競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)的，也應(yīng)認(rèn)定經(jīng)營者違反了誠實(shí)信用原則，作出了引人誤解的虛假宣傳。本案中，根據(jù)武漢加多寶公司提交的證據(jù)，在王老吉商標(biāo)使用許可期間，加多寶各關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的王老吉品牌的紅罐涼茶確實(shí)在銷量上有領(lǐng)先的事實(shí)，但此時(shí)，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”具有唯一的指向性，即由加多寶各關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶。雖然加多寶各關(guān)聯(lián)公司于2012年5月后開始生產(chǎn)加多寶品牌的紅罐涼茶，但其提交的證明其“銷量領(lǐng)先”的證據(jù)仍包含了其之前生產(chǎn)的王老吉品牌涼茶的數(shù)據(jù)信息，并不能真實(shí)、全面反映加多寶品牌紅罐涼茶的實(shí)際銷量；另者，基于紅罐本身與王老吉品牌多年來在承載商譽(yù)上的一致性和難以分割，武漢加多寶公司即使利用其原銷售渠道使其生產(chǎn)的加多寶品牌紅罐涼茶獲得較為領(lǐng)先的銷售地位，也應(yīng)秉持誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，對(duì)“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”的表述保持審慎態(tài)度。但武漢加多寶公司卻將“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”直接與“加多寶”對(duì)應(yīng)，很大程度上不當(dāng)利用了王老吉品牌紅罐涼茶的商譽(yù)，使自己獲得市場(chǎng)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)。結(jié)合武漢加多寶公司在其他構(gòu)成虛假宣傳的廣告語中亦使用了“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”的表述，可以認(rèn)定其具有突出“銷量領(lǐng)先”的主觀故意，并意圖造成消費(fèi)者的誤解。因此，二審法院認(rèn)為，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”廣告語未能客觀、準(zhǔn)確地表述客觀事實(shí)，系虛假宣傳，且容易造成一般消費(fèi)者的誤解，損害其他競(jìng)爭者的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。
關(guān)于“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”是否構(gòu)成虛假宣傳。一審法院認(rèn)定的涉及侵權(quán)的廣告語系《瀟湘晨報(bào)》上發(fā)布的涉案廣告語。在該廣告語下方，明確記載了數(shù)據(jù)來源，即中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心《2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀態(tài)分析報(bào)告》，該報(bào)告發(fā)布的數(shù)據(jù)是2012年1-9月加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的罐裝飲料的銷售量，市場(chǎng)份額為72.96%。而此期間，加多寶各關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的并非加多寶品牌的涼茶，還包括王老吉品牌的涼茶，該72.96%市場(chǎng)份額并非全是加多寶品牌或加多寶名稱的涼茶。因此，武漢加多寶公司所使用的涉案廣告語“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”并未準(zhǔn)確、客觀、全面引用數(shù)據(jù)信息，夸大了加多寶品牌或加多寶名稱涼茶商品的市場(chǎng)占有量，不當(dāng)利用了王老吉品牌的商譽(yù)，使其在涼茶市場(chǎng)中獲得不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭優(yōu)勢(shì)，擾亂了正常市場(chǎng)競(jìng)爭秩序，損害了同行業(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益，也損害了廣藥集團(tuán)和大健康公司的合法權(quán)益。因此，武漢加多寶公司發(fā)布涉案廣告語的行為構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭。
四、一審法院確定的賠償數(shù)額是否合理
二審法院認(rèn)為，武漢加多寶公司使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”的廣告語的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，給廣藥集團(tuán)和大健康公司造成了損失，根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭法第二十條第一款的規(guī)定，武漢加多寶公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競(jìng)爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行?！薄吨腥A人民共和國商標(biāo)法》（2001年修正）第五十六條規(guī)定:“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。”本案中，廣藥集團(tuán)和大健康公司沒有證據(jù)證明其因武漢加多寶公司的虛假宣傳行為造成的實(shí)際損失，也沒有對(duì)方侵權(quán)獲利的證據(jù)，但其提交了為抵銷涉案虛假宣傳行為所帶來的影響而支付的廣告費(fèi)用，并主張以此作為其實(shí)際損失予以認(rèn)定。二審法院認(rèn)為，可以將該廣告費(fèi)用作為不正當(dāng)競(jìng)爭行為中被侵害的經(jīng)營者損失的重要參考：第一，基于市場(chǎng)的難以預(yù)測(cè)性，虛假宣傳帶來的直接損失或侵權(quán)獲利相較于其他不正當(dāng)競(jìng)爭行為而言更難取得和評(píng)估；第二，作為市場(chǎng)經(jīng)營者，通過廣告或申明消除其他市場(chǎng)經(jīng)營者發(fā)布的對(duì)其不利信息的影響是目前市場(chǎng)上通常的做法；第三，虛假宣傳是經(jīng)營者發(fā)布抵銷廣告的直接動(dòng)因，在虛假宣傳造成的市場(chǎng)銷量或品牌商譽(yù)的損失難以查明的情況下，以抵銷廣告為基礎(chǔ)認(rèn)定虛假廣告帶來的損失具有合理性。二審法院同時(shí)認(rèn)為，在以抵銷廣告作為計(jì)算損害賠償?shù)膮⒖紩r(shí)，須充分考慮經(jīng)營者發(fā)布抵銷廣告的范圍、程度與虛假宣傳造成的影響是否相適應(yīng)。
本案中，廣藥集團(tuán)和大健康公司提出了兩項(xiàng)抵銷廣告支出作為損失依據(jù),一審法院以此作為損害賠償數(shù)額的主要考慮因素。二審法院認(rèn)為，根據(jù)二審中廣藥集團(tuán)和大健康公司提交的廣告底片證實(shí)，廣告的主要內(nèi)容是“過吉祥年，就喝王老吉”、“王老吉，頻道合作伙伴”，以及廣場(chǎng)中人們暢飲“王老吉”紅罐涼茶的畫面和“要快樂吉祥，就喝王老吉”的聲音，“未更名信息”僅在5秒的廣告中占了2秒左右，字體較小。因此，二審法院認(rèn)為，該廣告并非完全針對(duì)武漢加多寶公司的虛假廣告所作出的直接抵銷廣告，還包含了其根據(jù)自身的廣告營銷策略所作出的宣傳性廣告，至少有一部分是其正常的宣傳成本支出。因此，該份證據(jù)并不能證明廣藥集團(tuán)、大健康公司的直接經(jīng)濟(jì)損失。鑒于本案現(xiàn)有證據(jù)無法確定廣藥集團(tuán)、大健康公司之實(shí)際損失，亦無法確定加多寶中國公司、武漢加多寶公司的侵權(quán)獲利。因此，根據(jù)廣藥集團(tuán)、大健康公司提交的涉案廣告費(fèi)用的合理性和必要性將其作為認(rèn)定損失的重要參考。
由于廣藥集團(tuán)、大健康公司提交的一項(xiàng)明確以“從未更名”為內(nèi)容的抵銷廣告支出為599578.7元，已明顯超出了《中華人民共和國商標(biāo)法》（2001年修正）第五十六條規(guī)定的50萬元的法定賠償額，因此，本案的損害賠償數(shù)額應(yīng)結(jié)合本案的具體情況在法定賠償額以上予以酌定。在確定賠償數(shù)額時(shí)，考慮到在湖南衛(wèi)視發(fā)布的廣告中抵銷影響的廣告內(nèi)容只占了整個(gè)廣告的一部分；且一審所認(rèn)定的侵權(quán)行為包括湖南長沙、岳陽、株洲、湘潭等地區(qū)銷售的商品上、株洲市韶山路上的廣告招牌上、《瀟湘晨報(bào)》上的虛假廣告行為，可見，所訴侵權(quán)行為的地域性較為明顯，相對(duì)于在電視等媒體上發(fā)布廣告的影響，本案被訴虛假宣傳行為所造成的影響相對(duì)有限。因此，二審法院認(rèn)為，從抵銷廣告的范圍、程度應(yīng)與虛假宣傳造成的影響基本相適應(yīng)的公平角度考慮，一審法院將主要內(nèi)容為正常商品宣傳、抵銷內(nèi)容僅占一部分的廣告費(fèi)用全部作為抵銷廣告費(fèi)用缺乏充分的事實(shí)依據(jù)，判賠數(shù)額過高，應(yīng)適當(dāng)核減。但在核減時(shí)，應(yīng)充分考慮到如下事實(shí)：第一，本案中，武漢加多寶公司的虛假宣傳行為發(fā)生在“王老吉”商標(biāo)解除許可后不久，對(duì)于普通消費(fèi)者而言，無法在短時(shí)間內(nèi)了解“王老吉”商標(biāo)（涼茶）和“加多寶”商標(biāo)（涼茶）的關(guān)系，武漢加多寶公司在此期間發(fā)布“改名”的虛假廣告，容易在消費(fèi)者中營造“王老吉”涼茶已改名的先入為主的印象，更易攫取“王老吉”品牌的市場(chǎng)份額，給權(quán)利人造成的損害會(huì)更大。第二，武漢加多寶公司具有明顯的虛假宣傳的主觀意圖。武漢加多寶公司明知“王老吉”商標(biāo)許可終止，在雙方對(duì)于如何使用相關(guān)的商標(biāo)、包裝裝潢存在較大爭議的情況下，在其商品上使用“改名”、“銷量領(lǐng)先”的廣告語，故意誤導(dǎo)消費(fèi)者的主觀故意明顯。第三，本案有證據(jù)證實(shí)的抵銷廣告費(fèi)用支出為599578.7元，但此部分抵銷廣告的方式僅限于紙媒、店鋪招牌、柜臺(tái)、展架，相對(duì)于本案虛假宣傳廣告的先入為主帶來的后果，該抵銷效果有限。因此,二審法院考慮到侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)情節(jié)、虛假宣傳廣告語的影響、侵權(quán)地域范圍、可查明的部分實(shí)際損失等因素，確定本案賠償額為600萬元。
五、武漢加多寶公司是否應(yīng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任
廣藥集團(tuán)與大健康公司稱一審法院認(rèn)為本裁判文書將上網(wǎng)公布，能起到消除影響的作用，從面不支持消除影響的訴訟請(qǐng)求的認(rèn)定錯(cuò)誤。二審法院認(rèn)為，裁判文書上網(wǎng)公布是人民法院基于司法公開采取的一項(xiàng)司法措施，而《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的消除影響和賠禮道歉系民事責(zé)任的承擔(dān)方式，二者在性質(zhì)上截然不同，且在表現(xiàn)形式、受眾范圍、影響程度上均有較大差異，一審法院以本案裁判文書上網(wǎng)作為不支持消除影響的訴訟請(qǐng)求的理由沒有法律依據(jù)，對(duì)一審法院的該項(xiàng)說理依法予以糾正。
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定了承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式包括了消除影響和賠禮道歉，而本案虛假宣傳行為不當(dāng)利用了他人的商譽(yù)或影響了他人的商譽(yù)，作為侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任。但本案中，廣藥集團(tuán)、大健康公司已經(jīng)通過“未更名”的廣告方式為自身消除影響，相應(yīng)廣告費(fèi)也已經(jīng)由武漢加多寶公司承擔(dān)，在此情況下，再要求武漢加多寶公司發(fā)布消除影響的廣告并無必要，亦不合理。關(guān)于賠禮道歉，由于雙方均作為企業(yè)，雖品牌具有商譽(yù)，但終能以經(jīng)濟(jì)利益予以衡量，廣藥集團(tuán)與大健康公司的損失由其發(fā)布抵銷廣告而在一定程度予以了彌補(bǔ)。因此，對(duì)于賠禮道歉的請(qǐng)求不予支持。
二審法院判決:一、維持一審判決第一、二、三、五、六項(xiàng)；二、變更一審判決第四項(xiàng)“武漢加多寶公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廣藥集團(tuán)、大健康公司經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣9022978.7元”為“武漢加多寶公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廣藥集團(tuán)、大健康公司經(jīng)濟(jì)損失600萬元”。
一審案件受理費(fèi)82600元，二審案件受理費(fèi)82600元，共計(jì)165200元，由武漢加多寶公司負(fù)擔(dān)109000元，由廣藥集團(tuán)、大健康公司共同負(fù)擔(dān)56200元。
本院再審查明的事實(shí)與一、二審查明的事實(shí)基本一致。
本院再審認(rèn)為，根據(jù)武漢加多寶公司、加多寶中國公司的申請(qǐng)?jiān)賹徥掠珊蛷V藥集團(tuán)、大健康公司的答辯意見以及原審查明的事實(shí)，本案的爭議焦點(diǎn)為：1.二審法院對(duì)一審法院有關(guān)廣藥集團(tuán)和大健康公司訴訟請(qǐng)求明確的認(rèn)定予以糾正，但未發(fā)回重審，是否屬于適用法律錯(cuò)誤；2.本案是否屬于重復(fù)訴訟；3.武漢加多寶公司使用涉案三句廣告語的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為；4.二審法院判決武漢加多寶公司賠償經(jīng)濟(jì)損失600萬元和合理費(fèi)用239779元是否妥當(dāng)。
一、二審法院對(duì)一審法院有關(guān)廣藥集團(tuán)和大健康公司訴訟請(qǐng)求明確的認(rèn)定予以糾正，但未發(fā)回重審，是否屬于適用法律錯(cuò)誤
《中華人民法院共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。本案中，首先，根據(jù)原審查明的事實(shí)，廣藥集團(tuán)和大健康公司的訴訟請(qǐng)求與其所提交的證據(jù)對(duì)應(yīng)的是涉案四句廣告語，即“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”、“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”。其次，一審法院在爭議焦點(diǎn)四中審理和認(rèn)定的是武漢加多寶公司使用涉案四句廣告語的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為，并不涉及其他廣告語。第三，二審判決認(rèn)定廣藥集團(tuán)和大健康公司訴訟請(qǐng)求中關(guān)于“與之意思相近的廣告語”的表述具有不確定性，并予以糾正。一審法院該認(rèn)定雖有不當(dāng)，但并不影響本案處理結(jié)果。故根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，二審法院不發(fā)回重審，并不屬于適用法律錯(cuò)誤。武漢加多寶公司和加多寶中國公司該項(xiàng)再審理由無法律依據(jù)，本院不予支持。
二、本案是否屬于重復(fù)訴訟
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百四十七條規(guī)定，當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。武漢加多寶公司和加多寶中國公司主張與本案構(gòu)成重復(fù)訴訟的第263號(hào)案件中涉及的廣告語包含本案涉案其中一條廣告語，但兩案的原、被告不相同，第263案中的當(dāng)事人為廣藥集團(tuán)、廣東加多寶公司、彭碧娟；而本案當(dāng)事人為武漢加多寶公司、加多寶中國公司與廣藥集團(tuán)、大健康公司、豐彩公司、瀟湘晨報(bào)社、山源公司、新金孚公司。而且起訴涉及的侵權(quán)事實(shí)不相同，本案還包含其他涉案廣告語，故兩案不屬于同一法律事實(shí)和同一法律關(guān)系，不屬于重復(fù)訴訟。
關(guān)于本案武漢加多寶公司是否系本案涉案廣告語的廣告主的問題。經(jīng)查，武漢加多寶公司在一審中當(dāng)庭確認(rèn)大健康公司從豐彩公司公證購買的涉案“加多寶”紅罐涼茶均為武漢加多寶公司所生產(chǎn)。因此，在武漢加多寶公司未提供相反證據(jù)的情況下，應(yīng)認(rèn)定標(biāo)注在上述“加多寶”紅罐涼茶外包裝上的“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”、“加多寶涼茶獲準(zhǔn)為國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”三句廣告語的廣告主為武漢加多寶公司。
雖然武漢加多寶公司提交了廣東加多寶公司出具的《授權(quán)書》，以證明廣東加多寶公司系“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的廣告主。但根據(jù)該份《授權(quán)書》載明的內(nèi)容可知，廣東加多寶公司只是授權(quán)武漢加多寶公司在其生產(chǎn)的紅罐涼茶外包裝上印制“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”?？梢?，武漢加多寶公司是上述紅罐涼茶外包裝的制作者，僅憑《授權(quán)書》不能證明“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告主是廣東加多寶公司。
關(guān)于發(fā)布在《瀟湘晨報(bào)》上的“中國每賣10罐7罐加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的廣告主問題。根據(jù)原審查明的事實(shí)，上述涉案廣告語是武漢加多寶公司委托山源公司代理，并與山源公司簽訂合同，山源公司又委托新金孚公司代理，由《瀟湘晨報(bào)》發(fā)布，廣告費(fèi)用由武漢加多寶公司支付，其推銷的也是“加多寶”紅罐涼茶。因此，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和查明的事實(shí)，可以認(rèn)定武漢加多寶公司系發(fā)布在《瀟湘晨報(bào)》上的“中國每賣10罐7罐加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的廣告主。加多寶中國公司雖然出具《說明》稱其是“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝，怕上火喝加多寶”廣告語的廣告主，但并未提供任何證據(jù)予以證明，故對(duì)加多寶中國公司該項(xiàng)主張，原審法院不予支持并無不當(dāng)。
三、武漢加多寶公司使用涉案三句廣告語的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為
（一）武漢加多寶公司使用涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為
反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他辦法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比的；（二）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。武漢加多寶公司使用涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的行為是否構(gòu)成虛假宣傳，需要結(jié)合具體案情，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，以相關(guān)公眾的一般注意力，判斷涉案廣告語是否片面，是否有歧義，是否易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解。
首先，從涉案廣告語的含義看，武漢加多寶公司對(duì)涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的描述和宣傳是真實(shí)和符合客觀事實(shí)的。根據(jù)查明的事實(shí)，鴻道集團(tuán)自1995年取得“王老吉”商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)后，武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)銷售“王老吉”紅罐涼茶，直到2012年5月9日中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)對(duì)廣藥集團(tuán)與鴻道集團(tuán)之間的商標(biāo)許可合同作出仲裁裁決，鴻道集團(tuán)停止使用“王老吉”商標(biāo)，在長達(dá)十幾年的時(shí)間內(nèi)武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司作為“王老吉”商標(biāo)的被許可使用人，通過多年的廣告宣傳和使用，已經(jīng)使“王老吉”紅罐涼茶在涼茶市場(chǎng)具有很高知名度和美譽(yù)度。根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心的證明，罐裝“王老吉”涼茶在2007－2012年度均獲得市場(chǎng)銷量或銷售額的第一名。而在“王老吉”商標(biāo)許可使用期間，廣藥集團(tuán)并不生產(chǎn)和銷售“王老吉”紅罐涼茶。因此，涉案廣告語前半部分“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”的描述與統(tǒng)計(jì)結(jié)論相吻合，不存在虛假情形，且其指向性也非常明確，指向的是武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)和銷售的“王老吉”紅罐涼茶。2012年5月9日，“王老吉”商標(biāo)許可協(xié)議被仲裁委裁決無效后，武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司開始生產(chǎn)“加多寶”紅罐涼茶，因此在涉案廣告語后半部分宣稱“改名加多寶”也是客觀事實(shí)的描述。
其次，從反不正當(dāng)競(jìng)爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，反不正當(dāng)競(jìng)爭法是通過制止對(duì)商品或者服務(wù)的虛假宣傳行為，來維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭秩序。一方面，從不正當(dāng)競(jìng)爭行為人的角度分析，侵權(quán)人通過對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的虛假宣傳，如對(duì)產(chǎn)地、性能、用途、生產(chǎn)期限、生產(chǎn)者等不真實(shí)或片面的宣傳，獲取市場(chǎng)競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)機(jī)會(huì)，損害權(quán)利人的利益；另一方面，從消費(fèi)者角度分析，正是由于侵權(quán)人對(duì)商品或服務(wù)的虛假宣傳，使消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購，損害權(quán)利人的利益。因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭法上的虛假宣傳立足點(diǎn)在于引人誤解的虛假宣傳，如果對(duì)商品或服務(wù)的宣傳并不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，則不是反不正當(dāng)競(jìng)爭法上規(guī)制的虛假宣傳行為。本案中，在商標(biāo)使用許可期間，武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司通過多年持續(xù)、大規(guī)模的宣傳和使用行為，不僅顯著地提升了王老吉紅罐涼茶的知名度，而且向消費(fèi)者傳遞了王老吉紅罐涼茶的實(shí)際經(jīng)營主體為武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司。由于武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司在商標(biāo)許可使用期間生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶已經(jīng)具有很高知名度，相關(guān)公眾普遍認(rèn)知的是武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶，而不是廣藥集團(tuán)授權(quán)大健康公司于2012年6月生產(chǎn)和銷售的“王老吉”紅罐涼茶。在武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司不再生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶后，武漢加多寶公司使用涉案廣告語實(shí)際上是向相關(guān)公眾行使告知義務(wù)，告知相關(guān)公眾以前的“王老吉”紅罐涼茶現(xiàn)在商標(biāo)已經(jīng)為加多寶，否則相關(guān)公眾反而會(huì)誤認(rèn)為大健康公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶為原來武漢加多寶公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶。因此，武漢加多寶公司使用涉案廣告語根本不存在易使相關(guān)公眾誤認(rèn)誤購的可能性。
第三，武漢加多寶公司使用涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”是否不正當(dāng)?shù)赝耆加昧恕巴趵霞奔t罐涼茶的知名度和良好商譽(yù)，使“王老吉”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽(yù)，并使相關(guān)公眾誤認(rèn)為“王老吉”商標(biāo)已經(jīng)停止使用或不再使用。其一，雖然“王老吉”商標(biāo)知名度和良好聲譽(yù)是廣藥集團(tuán)和武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司共同創(chuàng)造的結(jié)果，但是“王老吉”商標(biāo)知名度的提升和商譽(yù)卻在很大程度上源于武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司在商標(biāo)許可使用期間大量的宣傳和使用。武漢加多寶公司使用涉案廣告語的確占用了“王老吉”商標(biāo)的一部分商譽(yù)，但由于“王老吉”商標(biāo)商譽(yù)在很大程度上源于武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司的貢獻(xiàn)，因此這種占用具有一定合理性。其二，廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)后，開始授權(quán)許可大健康公司生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，這種使用行為本身即已獲得了“王老吉”商標(biāo)的巨大商譽(yù)。其三，2012年6月大健康公司開始生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，因此消費(fèi)者客觀上看到涉案廣告語并不會(huì)誤認(rèn)為“王老吉”商標(biāo)已經(jīng)停止使用或不再使用，凝結(jié)在“王老吉”紅罐涼茶上的商譽(yù)在大健康公司生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶后，自然為大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商標(biāo)許可合同被仲裁裁決認(rèn)定無效后才開始生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，此前其并不生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，因此涉案廣告語并不能使其生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽(yù)。
本案中，涉案廣告語雖然沒有完整反映商標(biāo)許可使用期間以及商標(biāo)許可合同終止后，武漢加多寶公司為何使用、終止使用并變更商標(biāo)的相關(guān)事實(shí)，確有不妥。但是武漢加多寶公司在商標(biāo)許可合同終止后，為保有在商標(biāo)許可期間其對(duì)“王老吉”紅罐涼茶商譽(yù)提升所做出的貢獻(xiàn)而享有的權(quán)益，將“王老吉”紅罐涼茶改名“加多寶”的基本事實(shí)向消費(fèi)者告知，其主觀上并無明顯不當(dāng)；在客觀上，基于廣告語的簡短扼要特點(diǎn)，以及“王老吉”商標(biāo)許可使用情況、武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司對(duì)提升“王老吉”商標(biāo)商譽(yù)所做出的貢獻(xiàn)，消費(fèi)者對(duì)“王老吉”紅罐涼茶實(shí)際經(jīng)營主體的認(rèn)知，結(jié)合消費(fèi)者的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況，武漢加多寶公司使用涉案廣告語并不產(chǎn)生引人誤解的效果，并未損害公平競(jìng)爭的市場(chǎng)秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益，不構(gòu)成虛假宣傳行為。即便部分消費(fèi)者在看到涉案廣告語后有可能會(huì)產(chǎn)生“王老吉”商標(biāo)改為“加多寶”商標(biāo)，原來的“王老吉”商標(biāo)已經(jīng)停止使用或不再使用的認(rèn)知，也屬于商標(biāo)許可使用關(guān)系中商標(biāo)所有人與實(shí)際使用人相分離后，尤其是商標(biāo)許可關(guān)系終止后，相關(guān)市場(chǎng)可能產(chǎn)生混淆的后果，但該混淆的后果并不必然產(chǎn)生反不正當(dāng)競(jìng)爭法上的“引人誤解”的效果。
綜上，本院認(rèn)為，武漢加多寶公司使用涉案廣告語不構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭，原審判決認(rèn)定武漢加多寶公司使用涉案廣告語的行為構(gòu)成虛假宣傳，屬于適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。同時(shí)，需要特別指出的是，鑒于本案雙方之間曾經(jīng)的商標(biāo)許可關(guān)系以及對(duì)王老吉商標(biāo)商譽(yù)各自所作出貢獻(xiàn)大小等具體案情，本院認(rèn)定武漢加多寶公司使用涉案廣告語并不構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭行為，但由于該廣告語雖因自身屬性原因沒有完整表達(dá)“改名”的相關(guān)背景，在雙方許可關(guān)系剛剛終止之時(shí)，武漢加多寶公司使用該廣告語有一定的合理性，但現(xiàn)已經(jīng)過相關(guān)宣傳，消費(fèi)者對(duì)兩者之間的糾葛已有一定的了解，加之雙方各自對(duì)其產(chǎn)品的宣傳行為，武漢加多寶公司使用該廣告語已經(jīng)不再具有事實(shí)依據(jù)，故武漢加多寶中國公司不應(yīng)繼續(xù)使用該涉案廣告語。
（二）武漢加多寶公司使用涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為
涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”，按照中文語法結(jié)構(gòu)，以一般消費(fèi)者的通常理解，其含義為全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶等同于加多寶涼茶。如前所述，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”具有唯一的指向性，即指由武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶。而武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司于2012年5月后才開始生產(chǎn)加多寶品牌的紅罐涼茶，但其提交的中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心發(fā)布的證明其“銷量領(lǐng)先”的證據(jù)《統(tǒng)計(jì)調(diào)查信息證明》，卻包含了其之前生產(chǎn)的王老吉品牌涼茶的數(shù)據(jù)信息，并不能真實(shí)、全面反映加多寶品牌紅罐涼茶的實(shí)際銷量。故“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”廣告語未能客觀、準(zhǔn)確地表述客觀事實(shí)，系虛假宣傳，且容易造成一般消費(fèi)者的誤解，損害其他競(jìng)爭者的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。武漢加多寶公司和加多寶中國公司該項(xiàng)再審理由不能成立，本院不予支持。
（三）武漢加多寶公司使用涉案廣告語“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為
涉案廣告語“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”中，“10罐涼茶”與“7罐加多寶”相對(duì)應(yīng)，按照中文詞語的語法結(jié)構(gòu)，以一般消費(fèi)者的語言習(xí)慣及注意力為標(biāo)準(zhǔn)，涉案廣告語應(yīng)解讀為：中國每賣10罐涼茶7罐加多寶涼茶。本院認(rèn)為，武漢加多寶公司使用該涉案廣告語構(gòu)成虛假宣傳。首先，《中華人民共和國廣告法》（1995年施行）第十條規(guī)定，廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。根據(jù)原審查明的事實(shí)，涉案廣告語標(biāo)注的數(shù)據(jù)來源為中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心《2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告》?！?012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告》以及《關(guān)于〈2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告〉的說明》記載：2012年1-9月全國罐裝飲料主要品牌重點(diǎn)監(jiān)測(cè)的品牌中，加多寶(加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的罐裝飲料）銷售量市場(chǎng)份額為11.12%;1-9月全國涼茶主要品牌重點(diǎn)監(jiān)測(cè)的品牌中，加多寶（加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的涼茶）銷售量市場(chǎng)份額為72.96%;計(jì)算全國涼茶品類的主要品牌的銷售量時(shí)，以“升”為統(tǒng)計(jì)單位，即各品牌涼茶的統(tǒng)計(jì)總量包括其生產(chǎn)和銷售的各種包裝形態(tài)，含罐裝、瓶裝或盒裝?？梢?，上述報(bào)告在計(jì)算全國涼茶品類的主要品牌的銷售量時(shí)，以“升”為統(tǒng)計(jì)單位，并非以“罐”為統(tǒng)計(jì)單位，且各品牌涼茶的統(tǒng)計(jì)總量包括各種包裝形態(tài)，含罐裝、瓶裝或者盒裝，罐裝并非唯一的包裝形態(tài)，因此，從該報(bào)告中并不能直接得出加多寶涼茶市場(chǎng)銷售量達(dá)到七成的結(jié)論。其次，根據(jù)原審查明的事實(shí)，武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司自2012年5月才開始生產(chǎn)加多寶品牌的紅罐涼茶，而上述報(bào)告是關(guān)于2012年前三季度的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，顯然上述報(bào)告是依據(jù)2011年11月之前武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶，2011年11月至2012年5月期間生產(chǎn)的一面印有“王老吉”字樣一面印有“加多寶”字樣的紅罐涼茶，以及2012年5月后武漢加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的加多寶紅罐涼茶而得出的統(tǒng)計(jì)結(jié)果。而如前所述，以一般消費(fèi)者的通常理解，涉案廣告語的含義更容易理解為“中國每賣10罐涼茶，7罐加多寶涼茶”，而不是理解為“中國每賣10罐涼茶，7罐來自加多寶”，因此，涉案廣告語中對(duì)銷售數(shù)量市場(chǎng)占有率的描述與其標(biāo)注的數(shù)量來源并不吻合。故涉案廣告語對(duì)加多寶紅罐涼茶市場(chǎng)占有率的宣傳是片面的、有歧義的，武漢加多寶公司在涉案廣告語中使用片面、有歧義的銷售數(shù)量數(shù)據(jù)，對(duì)自身商品的銷售數(shù)量進(jìn)行描述，足以誤導(dǎo)相關(guān)公眾作出不利于其他市場(chǎng)競(jìng)爭者的選擇，構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳行為。武漢加多寶公司和加多寶中國公司該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪?，本院不予支持?/div>
四、二審法院判決武漢加多寶公司賠償經(jīng)濟(jì)損失600萬元和合理費(fèi)用239779元是否妥當(dāng)
反不正當(dāng)競(jìng)爭法第二十條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭行為所支付的合理費(fèi)用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競(jìng)爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行?！薄吨腥A人民共和國商標(biāo)法》（2001年修正）第五十六條規(guī)定:“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。”本案中，武漢加多寶公司使用涉案兩句廣告語，構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)本案侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、主觀過錯(cuò)及廣藥集團(tuán)、大健康公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等因素，本院確定武漢加多寶公司賠償經(jīng)濟(jì)損失和合理開支為100萬元人民幣。二審法院判決武漢加多寶公司賠償經(jīng)濟(jì)損失600萬元和合理費(fèi)用239779元不妥，本院予以糾正。
此外，二審判決未判令武漢加多寶公司在媒體上刊登聲明消除影響，廣藥集團(tuán)、大健康公司對(duì)此未申請(qǐng)?jiān)賹?，故本院不再判決武漢加多寶公司在相關(guān)媒體上刊登聲明消除影響。
綜上所述，武漢加多寶公司和加多寶中國公司的再審請(qǐng)求部分成立，本院予以支持。一、二審判決認(rèn)定武漢加多寶公司使用涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭行為正確，但認(rèn)定武漢加多寶公司使用涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭行為，屬于適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第九條第一款、第二十條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條、第十七條第一款規(guī)定，判決如下：
一、撤銷湖南省高級(jí)人民法院（2016）湘民終94號(hào)民事判決；
二、撤銷湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2013）長中民五初字第00308號(hào)民事判決；
三、武漢加多寶飲料有限公司于本判決生效之日起立即停止在《瀟湘晨報(bào)》上發(fā)布包含“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”廣告詞的廣告以及立即停止使用并銷毀印有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”廣告詞的產(chǎn)品包裝；
四、湖南豐彩好潤佳商貿(mào)有限公司于本判決生效之日起立即停止銷售包裝上印有“全囯銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”廣告語的加多寶涼茶；
五、武漢加多寶飲料有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用共計(jì)人民幣1000000元；
六、駁回廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如武漢加多寶飲料有限公司未按本判決在指定期間內(nèi)履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一、二審案件受理費(fèi)共計(jì)165200元，由武漢加多寶飲料有限公司負(fù)擔(dān)99120元，廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司、廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司共同負(fù)擔(dān)66080元。
本判決為終審判決。
審判長 王艷芳
審判員 錢小紅
審判員 杜微科
二〇一九年五月二十八日
法官助理曹佳音
書記員張栗萌
成為第一個(gè)評(píng)論者