中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：李淑儀，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：楊曉巖，北京市信睿律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王輝，北京市信睿律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司。住所地：廣東省廣州市荔灣區(qū)沙面北街**號(hào)第**層。

法定代表人：李楚源，該公司董事長。

委托訴訟代理人：溫旭，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：曾赟，廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師。

一審被告：彭碧娟，女，漢族，1965年6月13日出生，系廣州市南沙區(qū)民豐百貨商店經(jīng)營者，住廣東省廣州市天河區(qū)。

委托訴訟代理人：潘立冬，廣東育資律師事務(wù)所律師。

廣藥集團(tuán)辯稱,（一）廣東加多寶公司的再審申請(qǐng)沒有事實(shí)和法律依據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，并駁回其再審申請(qǐng)。（二）其在一審中明確訴請(qǐng)的廣告語均是在與“王老吉改名加多寶”“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”意思相同或者相近的范圍內(nèi)，且進(jìn)一步明確的廣告語在舉證期限內(nèi)提交的證據(jù)中均有所體現(xiàn)，并不會(huì)對(duì)廣東加多寶公司的訴訟權(quán)利產(chǎn)生影響。因此，其并未增加新的訴訟請(qǐng)求，一、二審法院并不構(gòu)成程序違法。（三）該10份公證書的復(fù)印件在一審舉證期限內(nèi)已經(jīng)提交，因本案證據(jù)較多，證據(jù)交換時(shí)間有限，無法在證據(jù)交換階段將視頻和光盤全部播放，法庭只能在后期組織相關(guān)當(dāng)事人針對(duì)光盤和視頻進(jìn)行播放、展示，且在證據(jù)交換階段其已經(jīng)陳述了上述公證書所附光盤的主要內(nèi)容。因此，不能視為其逾期提交證據(jù)。此外，廣東加多寶公司及彭碧娟未提交任何證據(jù)證明彭碧娟未參加質(zhì)證是法院的程序過錯(cuò)導(dǎo)致的。（四）（2012）渝九證字第3486號(hào)公證書已經(jīng)固定了廣告語內(nèi)容，且能夠證明該廣告語是為了推銷加多寶涼茶，其對(duì)此已經(jīng)盡到了舉證責(zé)任。該廣告語的載體是印刷版，上面雖未標(biāo)注廣告主，但該證據(jù)系從廣東加多寶公司的經(jīng)銷商門店取得，廣東加多寶公司應(yīng)當(dāng)有能力提交相應(yīng)的證據(jù)證明廣告主，而廣東加多寶公司至今未能提供相反證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，可以推定涉案廣告語的廣告主是廣東加多寶公司。（五）連續(xù)多年銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶是王老吉涼茶，而非加多寶涼茶?！案拿?，顧名思義是指更換原來的名字，而事實(shí)上王老吉涼茶一直是存在的，從未改名。涉案廣告語造成了消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，以為原來的紅罐王老吉涼茶已經(jīng)改名為加多寶涼茶，加多寶涼茶就是原來的王老吉涼茶。廣東加多寶公司一直強(qiáng)調(diào)“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”指代的是廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“紅罐涼茶”，而不是“王老吉涼茶”，區(qū)別商品來源的主要標(biāo)準(zhǔn)是產(chǎn)品的口味、配方、質(zhì)量等產(chǎn)品屬性及生產(chǎn)廠家，因此涉案廣告語是對(duì)客觀事實(shí)的描述。這顯然是荒謬的，消費(fèi)者在選購商品時(shí)，據(jù)以區(qū)別商品來源的主要是商標(biāo)或商品名稱，飲料的口味、配方、質(zhì)量在消費(fèi)者選購時(shí)，其根本無從知曉。廣東加多寶公司的涉案廣告語顯然是偷換概念、混淆視聽。（六）其在一審中提交了證據(jù)證明廣東加多寶公司的虛假宣傳行為給其造成了巨大損失，廣東加多寶公司理應(yīng)承擔(dān)賠償損失、消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、程序合法、證據(jù)確鑿，請(qǐng)求本院依法駁回廣東加多寶公司的再審請(qǐng)求。

彭碧娟述稱,原審判決認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。彭碧娟作為消費(fèi)者享有消費(fèi)者知情權(quán)，其使用涉案廣告語具有事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求本院依法判決。

廣藥集團(tuán)向一審法院提起訴訟請(qǐng)求：一、判定廣東加多寶公司在其廣告宣傳上使用“王老吉改名加多寶”或“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語的行為，以及彭碧娟在其廣告宣傳上使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告語的行為是虛假宣傳，對(duì)廣藥集團(tuán)的商譽(yù)造成了損害，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)行為；判令廣東加多寶公司不得在廣告宣傳上使用“王老吉改名加多寶”或“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近廣告語，判令彭碧娟不得在廣告宣傳上使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近廣告語；二、判令廣東加多寶公司無條件撤換、撕毀、銷毀其在各種廣告載體上含有上述“王老吉改名加多寶”或“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近詞句或與之意思相同、相近詞句廣告語的宣傳冊(cè)、廣告牌匾等宣傳物品和電臺(tái)、電視廣告、通告；判令彭碧娟無條件撤換、撕毀、銷毀其在營業(yè)場(chǎng)所含有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近詞句或與之意思相同、相近詞句廣告語的宣傳冊(cè)、廣告牌匾等宣傳物品；三、判令廣東加多寶公司賠償廣藥集團(tuán)經(jīng)濟(jì)損失1000萬元人民幣；四、判令廣東加多寶公司在《廣州日?qǐng)?bào)》《羊城晚報(bào)》《南方都市報(bào)》各報(bào)紙的顯著位置、人民網(wǎng)首頁、新浪網(wǎng)首頁、騰訊網(wǎng)首頁、搜狐網(wǎng)首頁上公開道歉，內(nèi)容由法院審定；五、判令本案訴訟費(fèi)用由廣東加多寶公司和彭碧娟共同承擔(dān)，廣東加多寶公司承擔(dān)廣藥集團(tuán)支出的合理費(fèi)用881618元人民幣，彭碧娟承擔(dān)廣藥集團(tuán)支出的合理費(fèi)用2500元人民幣。一審?fù)徶?，廣藥集團(tuán)明確其訴訟請(qǐng)求中所指的與“王老吉改名加多寶”意思相同、相近的虛假廣告語有3條，分別是:“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”、“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”；與“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”意思相同、相近的虛假廣告語有1條：“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：

一、關(guān)于“王老吉”和王老吉涼茶，“加多寶”和加多寶涼茶

“涼茶”飲品是廣東、廣西地區(qū)的一種由中草藥熬制，具有清熱祛濕等功效的藥茶?！巴趵霞弊鳛闆霾枧浞絼?chuàng)立于清道光年間（約1828年），至今近兩百年歷史。

“王老吉”同時(shí)是商標(biāo)名稱。廣藥集團(tuán)是第9095940號(hào)、第3980709號(hào)、第958049號(hào)、第626155號(hào)“王老吉”注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人。上述商標(biāo)核定使用商品種類均為第32類：包括無酒精飲料、果汁/固體飲料等。

廣東加多寶公司成立于1998年9月17日，系（香港）鴻道集團(tuán)有限公司獨(dú)資成立的有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本995萬美元。

鴻道集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱鴻道集團(tuán)）自1995年起取得獨(dú)家使用上述第626155號(hào)商標(biāo)生產(chǎn)、銷售印有“王老吉”三字的紅色紙包裝和紅色鐵罐裝涼茶飲料的使用權(quán)。2000年5月2日，廣藥集團(tuán)（許可人）與鴻道集團(tuán)（被許可人）簽訂《商標(biāo)許可協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議，約定許可人授權(quán)被許可人在中國境內(nèi)（不包括香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)）使用上述第626155號(hào)、第3980709號(hào)、第9095940號(hào)注冊(cè)商標(biāo)生產(chǎn)及銷售紅色罐裝及紅色瓶裝王老吉涼茶，被許可人未經(jīng)許可人書面同意不得將該商標(biāo)再許可其他第三者使用，但屬被許可人投資（包括全資或合資）的企業(yè)使用該商標(biāo)時(shí)不在此限，但需知會(huì)許可人；許可人除本身及其下屬企業(yè)已生產(chǎn)及銷售的綠色紙包裝“王老吉”清涼茶外，不得在第32類商品（飲料類）在中國境內(nèi)使用“王老吉”商標(biāo)或授權(quán)第三者使用“王老吉”商標(biāo)，雙方約定該許可的性質(zhì)是獨(dú)家許可，期限自2000年5月2日起至2010年5月2日止（事實(shí)上，雙方上述商標(biāo)許可關(guān)系真正延續(xù)至2012年5月16日截至）。廣東加多寶公司自此開始生產(chǎn)標(biāo)注了前述商標(biāo)、罐身對(duì)稱兩面印制了第9095940號(hào)“王老吉”標(biāo)識(shí)，該標(biāo)識(shí)旁側(cè)左下方均印有“涼茶”兩字(字體相對(duì)較小)的紅色罐裝王老吉涼茶(簡(jiǎn)稱“加多寶雙面王老吉”)，并通過此后長年多渠道的營銷策略和多媒體的宣傳方式，致力打造紅罐“王老吉”涼茶品牌。

根據(jù)廣東加多寶公司提供的證據(jù)，從2008年至2012年，中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心每年3月向加多寶集團(tuán)有限公司發(fā)出《統(tǒng)計(jì)調(diào)查信息證明》，內(nèi)容如下：“加多寶集團(tuán)：據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，貴企業(yè)生產(chǎn)的罐裝王老吉飲料榮列XX年度（指上一年度）全國罐裝飲料市場(chǎng)銷售額（量）第一名?！?013年3月，該中心發(fā)出的《統(tǒng)計(jì)調(diào)查信息證明》表述為：“加多寶集團(tuán)：據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，貴企業(yè)生產(chǎn)的罐裝飲料榮列2012年度全國罐裝飲料市場(chǎng)銷量第一名?！庇纸Y(jié)合中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心于2012年12月17日發(fā)出《關(guān)于〈2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告〉的說明》，及該中心于2013年3月18日發(fā)出的《關(guān)于加多寶有關(guān)廣告語數(shù)據(jù)來源的復(fù)函》的內(nèi)容：加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的罐裝涼茶在2012年1-9月全國主要涼茶品牌（罐裝）的銷售量中排名第一，占據(jù)全國罐裝涼茶飲料市場(chǎng)72.96%的銷售份額。

2011年12月29日，鴻道集團(tuán)與加多寶集團(tuán)有限公司發(fā)表聯(lián)名聲明，表示盡管該集團(tuán)與廣藥集團(tuán)就《商標(biāo)許可使用協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議發(fā)生了紛爭(zhēng)，目前正由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)解決之中，但該集團(tuán)將會(huì)一如既往地致力于王老吉品牌的建設(shè)等等。2012年3月29日，加多寶集團(tuán)有限公司發(fā)表“加多寶出品紅罐王老吉涼茶換裝聲明”，稱“鴻道集團(tuán)旗下的加多寶集團(tuán)為弘揚(yáng)涼茶文化……2011年年底，加多寶出品的紅罐王老吉涼茶產(chǎn)品開始啟用新設(shè)計(jì)產(chǎn)品包裝，以使廣大消費(fèi)者正確識(shí)別加多寶出品的正宗涼茶……”此后不久，市面上出現(xiàn)了廣東加多寶公司生產(chǎn)的罐身一面印制了第9095940號(hào)“王老吉”標(biāo)識(shí)，對(duì)應(yīng)背面印制了“加多寶”標(biāo)識(shí)的紅色罐裝王老吉涼茶（簡(jiǎn)稱“加多寶單面王老吉”）。2012年5月16日，加多寶集團(tuán)有限公司發(fā)表聲明，表示：“目前，我們接到了中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)關(guān)于‘王老吉’商標(biāo)使用權(quán)裁定我方敗訴的裁決?！瓕?duì)此我們深感失望與遺憾?！佣鄬殞⒁杂啦谎詳〉木?，……推出‘加多寶’正宗涼茶，……”隨后，市面出現(xiàn)了紅色罐裝、罐身對(duì)稱兩面印制了“加多寶”標(biāo)識(shí)，由廣東加多寶公司生產(chǎn)的加多寶涼茶。

廣藥集團(tuán)屬下的廣州藥業(yè)股份有限公司于2012年2月28日全資設(shè)立了廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱大健康公司）。同年5月11日，廣藥集團(tuán)與大健康公司簽訂四份《商標(biāo)使用許可合同》，約定廣藥集團(tuán)將前述第626155號(hào)、第9095940號(hào)、第3980709號(hào)、第958049號(hào)商標(biāo)授予大健康公司在第32類飲料指定商品上使用。同年6月前后，由廣藥集團(tuán)出品、大健康公司委托生產(chǎn)的“新裝”王老吉涼茶飲料上市。該“新裝”王老吉涼茶釆用紅色鐵罐包裝，除標(biāo)注了前述四個(gè)商標(biāo)和“廣藥集團(tuán)”商標(biāo)外，罐身對(duì)稱兩面還印制了第9095940號(hào)“王老吉”標(biāo)識(shí)（簡(jiǎn)稱“廣藥王老吉”)。

另查明，“加多寶”作為商標(biāo)名稱最早被注冊(cè)于1998年7月22日，商標(biāo)權(quán)人為王老吉有限公司，核定使用的商品類別為第32類。廣東加多寶公司于2002年4月17日在第7類商品類別上注冊(cè)了“加多寶”商標(biāo)。

二、涉案廣告語和廣告宣傳行為

（一）“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”（主要廣告語）及類似廣告語

2012年下半年，全國各種廣告媒介，如2013年7月3日《南方日?qǐng)?bào)》、2013年7月4日《廣州日?qǐng)?bào)》先后刊登了以“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”為主題的圖文廣告。該廣告背景顏色由藍(lán)色和紅色組成。藍(lán)色約占上方五分之四的比例，紅色約占下方五分之一的比例，藍(lán)色部分從上至下，由深藍(lán)、天藍(lán)逐漸過渡至淡藍(lán)再與底部的紅色部分相接。其主要內(nèi)容和設(shè)計(jì)風(fēng)格為：底部紅色與淡藍(lán)色相接的正中位置為罐裝加多寶涼茶實(shí)物圖片，加多寶涼茶實(shí)物圖片上方，即深藍(lán)色背景正中突出位置印有“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”，廣告左上角印有“加多寶”標(biāo)識(shí)。該廣告的內(nèi)容和設(shè)計(jì)風(fēng)格與廣東加多寶公司同期推出的六罐裝、十二罐裝紅罐加多寶涼茶的整體包裝和風(fēng)格一致。在此前后，國內(nèi)其他廣告媒介，如電視臺(tái)、戶外墻體、公交車站站場(chǎng)、飲料賣場(chǎng)等也大量地出現(xiàn)含有該廣告語的廣告。廣東省廣州市蘿崗公證處（2012）粵廣蘿崗第7453號(hào)公證書顯示：2012年11月5日，彭碧娟經(jīng)營的廣州市南沙區(qū)民豐百貨商店店內(nèi)也擺放了含有該廣告語的廣告牌。

與此同時(shí)，全國眾多城鎮(zhèn)小商鋪的門面招牌也以類似廣告牌的形式出現(xiàn)（廣告整體風(fēng)格一致，排版略作修改，區(qū)別在于：原被編排在廣告中下部的加多寶涼茶實(shí)物圖片出現(xiàn)在整個(gè)廣告的右側(cè)，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告語字體縮小并下移，位于店鋪?zhàn)痔?hào)名稱的下方）。

廣藥集團(tuán)沒有提供“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”曾被用作廣告宣傳使用的證據(jù)。

廣東加多寶公司承認(rèn)使用了廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”，否認(rèn)使用了廣告語“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”，并辯稱廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”內(nèi)容真實(shí)。廣東加多寶公司為此提供了以下三組證據(jù)：1.多篇學(xué)術(shù)期刊、報(bào)刊資料（如2011年12月26日《中國聯(lián)合商報(bào)》刊登的《王老吉紅綠之爭(zhēng)年底開庭或見分曉》等文章）。經(jīng)審查，上述文章、資料的內(nèi)容或介紹、研討廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司如何通過品牌定位逐步成功打造了紅罐王老吉涼茶品牌，或介紹廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司與廣藥集團(tuán)之間關(guān)于“王老吉”商標(biāo)及商品營銷的合作與紛爭(zhēng)。大部分文章中的“紅罐”、“紅罐涼茶”、“紅罐王老吉”指向王老吉涼茶品牌，大部分文章“紅綠之爭(zhēng)”中的“紅”指向廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司或其生產(chǎn)的紅色罐裝王老吉涼茶，“綠”指向廣藥集團(tuán)或其出品的綠色盒裝王老吉涼茶。2.www.wlj-china.com加多寶官方活動(dòng)網(wǎng)站“新聞中心”項(xiàng)下的多篇宣傳資料。經(jīng)審查，上述宣傳資料主要宣傳“加多寶紅罐裝王老吉”歷年獲得榮譽(yù)的情況及企業(yè)活動(dòng)信息。廣東加多寶公司擬以該兩組證明“紅罐”“紅罐涼茶”“紅罐王老吉”唯一指向的就是廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司出品的涼茶。3.《現(xiàn)代漢語方言大詞典》等，文中有提到“改名”在廣東廣州的方言中有“取名”之意，在歷史上曾有“正名”之解，擬以此證明該廣告語中的“改名”實(shí)為“正名”之意。

彭碧娟承認(rèn)其經(jīng)營的店面使用了上述廣告語，但同時(shí)對(duì)前述(2012）粵廣蘿崗第7453號(hào)公證書記載的公證員的身份提出異議，認(rèn)為該證據(jù)的真實(shí)性存疑，應(yīng)不予采納。彭碧娟認(rèn)同廣東加多寶公司的上述證據(jù)和主張，認(rèn)為該廣告語內(nèi)容真實(shí)，使用該廣告語的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

（二）“王老吉改名加多寶”（主要廣告語）及類似廣告語

廣藥集團(tuán)為證明“王老吉改名加多寶”及類似廣告語被用作廣告宣傳使用，提供了大量的圖片資料和公證書為證。根據(jù)廣告語的內(nèi)容，摘要選取證據(jù)如下：1.彩色照片打印件一批。該證據(jù)顯示，部分小型貨車的車身上懸掛了“王老吉改名加多寶”的橫幅文字廣告，照片資料上未能反映拍攝的時(shí)、地點(diǎn)和車牌號(hào)碼等信息息（廣藥集團(tuán)備注照片的拍攝時(shí)間是2012年8月31，地點(diǎn)在山東省濟(jì)南市市；某大樓門楣上懸掛了“王老吉改名加多寶”廣告橫幅，照片資料上同樣未能反映拍攝的時(shí)、地點(diǎn)點(diǎn)（廣藥集團(tuán)備注照片的拍攝時(shí)間是2012年12月14-19日期，地點(diǎn)在陜西省蘭州市市，并附上自稱是拍攝者的身份證復(fù)印件）。除上述圖片外，廣藥集團(tuán)沒有提供其他證據(jù)證明“王老吉改名加多寶”被用作廣告語使用。2.重慶市九龍坡公證處（2012）渝九證字第3486號(hào)公證書。該證據(jù)顯示，2012年12月21日，在重慶市渝北區(qū)名都旁邊的萬德超市門口和高巖支路旁邊的公眾信息張貼欄張貼了含有“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語的文字廣告（廣告的全文是“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了，購買正宗涼茶請(qǐng)認(rèn)準(zhǔn)全國領(lǐng)先的加多寶品牌”）。該廣告牌以紅色為（主要）背景顏色。3.廣東省廣州市廣州公證處（2012）粵廣廣州第111099號(hào)公證書。該證據(jù)顯示：2012年5月25日，在廣東省東莞市嘉榮購物廣場(chǎng)內(nèi)擺放了“紅罐王老吉涼茶更名為加多寶涼茶”的廣告牌。4.北京市海誠公證處(2013)京海誠內(nèi)民證字第00228號(hào)公證書。該證據(jù)顯示：2013年1月5日，北京市石景山區(qū)京原路21號(hào)的京源景陽市場(chǎng)9號(hào)廳外部及相關(guān)商鋪門簾上張貼了“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶，不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”的廣告海報(bào)。上述3、4號(hào)證據(jù)顯示的廣告牌、廣告海報(bào)的風(fēng)格與前述“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告風(fēng)格，以及六罐裝、十二罐裝紅罐加多寶涼茶的整體包裝和風(fēng)格相似（主要區(qū)別在于：罐裝加多寶涼茶實(shí)物圖片不再與底部的紅色區(qū)域直接連接，兩者之間加插了由“正宗”兩字幻化出的藍(lán)色水花圖案）。廣藥集團(tuán)沒有提供“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”被用作廣告語使用的證據(jù)。

廣東加多寶公司否認(rèn)使用了“王老吉改名加多寶”或類似廣告語，沒有就此舉證。

廣藥集團(tuán)提供的其他資料圖片和公證文書所反映的情況與上述其他資料圖片和公證文書所反映的情況大致相同，此處不再一一列舉。

三、上述廣告宣傳的效應(yīng)

在含有上述廣告語的廣告（牌）被刊登、播出、張貼、擺放的同時(shí)，全國各種新聞媒介也在追蹤報(bào)道廣藥集團(tuán)與廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司之間關(guān)于“王老吉”商標(biāo)權(quán)使用和雙方?jīng)霾璁a(chǎn)品的新聞。如www.people.com.cn人民網(wǎng)2012年5月16日?qǐng)?bào)道《紅罐王老吉改名“加多寶”配方工藝均不變》、news.soho.com搜狐新聞2012年5月18日?qǐng)?bào)道《紅罐王老吉改名加多寶》、www.cnfood.cn中國食品報(bào)2012年5月23日?qǐng)?bào)道《加多寶就是以前的王老吉》、news.163.cn網(wǎng)易新聞中心2012年5月23日?qǐng)?bào)道《紅罐“王老吉”正式更名“加多寶”》、《南方日?qǐng)?bào)》2012年5月19日?qǐng)?bào)道《紅罐王老吉改名加多寶欲續(xù)寫涼茶輝煌》、《中國青年報(bào)》2012年6月1日?qǐng)?bào)道《加多寶涼茶全國上市紅罐王老吉正式改名》等。在前述的廣告宣傳和媒體報(bào)道之下，加上市面上前期（約在2012年5、6月）同時(shí)在售的加多寶雙面王老吉、加多寶單面王老吉、廣藥王老吉三種王老吉涼茶，后期（約在2012年7月之后）同時(shí)在售的廣藥王老吉和加多寶涼茶，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了相當(dāng)多關(guān)于王老吉（涼茶）和加多寶（涼茶）、廣藥集團(tuán)和廣東加多寶公司之間關(guān)系的提問和討論。如www.qcoco.com橙子網(wǎng)2012年5月16日“開平論壇”中有“王老吉停產(chǎn)，改為加多寶涼茶”的論題。

四、廣藥集團(tuán)為消除涉案廣告語對(duì)其產(chǎn)生的不良影響而支出的費(fèi)用情況

廣藥集團(tuán)為抵銷“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“王老吉改名加多寶”及類似廣告語的宣傳效果，在2012年下半年陸續(xù)以其子公司大健康公司的名義投放了大量的廣告，聲明“（涼茶）王老吉從未更名”。廣藥集團(tuán)提供的證據(jù)如下：

1.與汕頭市萬豐廣告有限公司簽訂《包裝制作安裝服務(wù)合同》，由該廣告公司在2012年7月1日至12月31日期間包裝制作安裝印有“正宗涼茶王老吉從未更名”的廣告物品（包括店鋪招牌、雨蓬、展架等），為此支付86776.31元。

2.2012年7月6日及之后與廣州中禮實(shí)業(yè)有限公司簽訂多份《釆購合同》，采購含有“王老吉從未更名”信息的物品（包括太陽傘、水座等），為此支付1388680元。

3.2012年7月30日及之后與廣東金石賣場(chǎng)建設(shè)有限公司簽訂多份《釆購合同》，釆購含有“正宗涼茶王老吉從未更名”信息的促銷臺(tái)、冰桶等物品，為此支付1380896元。

4.2012年8月1日及之后與深圳市易尚展示股份有限公司簽訂兩份《釆購合同》，釆購含有“正宗涼茶王老吉從未更名”信息的掛架，為此支付739430.48元。

5.2012年8月13日及之后與廣東環(huán)禮商貿(mào)有限公司簽訂多份《釆購合同》，釆購含有“正宗涼茶王老吉從未更名”信息的塑料陳列架，為此支付2500379元。

6.自2012年9月1日至12月31日在廣東南方電視臺(tái)經(jīng)濟(jì)頻道投放“吉行天下，騎樂無窮”電視廣告片，宣傳“正宗涼茶王老吉，從未更名”的主題信息，為此支付303萬元。

7.2012年9月6日及之后與中山市力榮展示制品有限公司簽訂多份《采購合同》，釆購含有“正宗涼茶王老吉從未更名”信息的臺(tái)卡，為此支付1078020元。

8.2012年11月委托天津市維信光程廣告有限公司制作印有“王老吉從未更名”的廣告牌（包括店鋪招牌、支架、條幅、展示架等），為此支付8321元。

9.2012年11月與北京九鼎方圓廣告有限公司簽訂《包裝制作安裝服務(wù)合同》，由該廣告公司包裝制作安裝印有“正宗涼茶王老吉從未更名”廣告物品（包括店鋪招牌、雨蓬等），為此支付181914.38元。

10.與廣州市醫(yī)藥海馬廣告有限公司簽訂《“正宗涼茶王老吉從未更名”春節(jié)網(wǎng)絡(luò)傳播合同》，借勢(shì)2013年四川跨年晚會(huì)、CCTV開門大吉、湖南衛(wèi)視春晚和元宵晚會(huì)開展線上活動(dòng)，通過無線、門戶、視頻、手機(jī)等多種渠道，推廣“正宗涼茶王老吉從未更名”主題，為此支付9186337元。

上述廣告費(fèi)用支出合計(jì)19580754.17元（均有發(fā)票），廣藥集團(tuán)請(qǐng)求廣東加多寶公司賠償其中1000萬元。

五、廣藥集團(tuán)維權(quán)費(fèi)用支出情況

為證明廣東加多寶公司和彭碧娟實(shí)施了被訴侵權(quán)行為，且涉案廣告語已經(jīng)產(chǎn)生了引人誤解的宣傳效果，廣藥集團(tuán)還以本公司或大健康公司的名義開展了系列取證活動(dòng)：

1.委托央視市場(chǎng)研究（CTR)對(duì)2012年5月至2013月1月中央1套等全國各大電視頻道加多寶涼茶廣告的播出情況進(jìn)行監(jiān)測(cè)，為此支付15萬元。

2.派員到武漢、廣州、上海、成都等地以公證、拍照等方式保全證據(jù)，為此支付各項(xiàng)公證費(fèi)43250元。此外，廣藥集團(tuán)還稱其為此共支付差旅費(fèi)11768元（有部分車票、無統(tǒng)一發(fā)票）。

3.委托代理人以普通消費(fèi)者的身份在彭碧娟經(jīng)營的廣州市南沙區(qū)民豐百貨商店購買被控侵權(quán)產(chǎn)品。廣東省廣州市蘿崗公證處（2012）粵廣蘿崗第7453號(hào)公證書顯示，2012年11月5日，彭碧娟經(jīng)營的廣州市南沙區(qū)民豐百貨商店除在店內(nèi)擺放了前述“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告牌外，該商店在出售六罐裝加多寶涼茶時(shí)，開具的發(fā)票上標(biāo)注的項(xiàng)目是“王老吉6罐裝”。廣藥集團(tuán)以該公證書和公證購買的實(shí)物為證據(jù)指控彭碧娟實(shí)施了虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，要求彭碧娟賠償其因此支付公證費(fèi)2500元。

2012年11月30日，廣藥集團(tuán)提起本案訴訟，并在起訴的同時(shí)遞交了《訴中禁令申請(qǐng)書》，以為免其合法權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損害為由，請(qǐng)求一審法院實(shí)施以下禁令：1.立即禁止廣東加多寶公司在其廣告宣傳及產(chǎn)品包裝上使用“王老吉改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；2.立即禁止廣東加多寶公司、彭碧娟在其廣告宣傳及產(chǎn)品包裝上使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為；3.立即禁止廣東加多寶公司在其廣告宣傳及其生產(chǎn)、銷售的涼茶產(chǎn)品上使用“國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”或與之意思相同、相近似的語句的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。廣藥集團(tuán)為此向一審法院提供了價(jià)值500萬元的財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保。

一審法院經(jīng)審查案件初步證據(jù)后，于2013年1月31日作出（2012）穗中法知民初字第263號(hào)之一民事裁定，裁定：一、廣東加多寶公司立即停止使用“王老吉改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語進(jìn)行廣告宣傳的行為；二、廣東加多寶公司、彭碧娟立即停止使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語進(jìn)行廣告宣傳的行為；三、駁回廣藥集團(tuán)的其他申請(qǐng)。上述裁定書于同日送達(dá)廣東加多寶公司和廣藥集團(tuán)，于次日送達(dá)彭碧娟。

裁定書發(fā)出后，廣藥集團(tuán)發(fā)現(xiàn)涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”仍然被大量使用在宣傳加多寶涼茶的廣告中，遂又以廣藥集團(tuán)或大健康公司的名義實(shí)施了系列證據(jù)保全行為，簡(jiǎn)要列舉如下：

1.委托廣州聚煬企業(yè)管理咨詢有限公司將2013年2月4日、19日、20日14-15個(gè)電視臺(tái)17：00-24：00時(shí)間段電視節(jié)目中“加多寶”的廣告錄制成光盤。廣東省廣州市廣州公證處對(duì)上述錄制過程和錄制的光盤進(jìn)行了公證，出具（2013）粵廣廣州第021027號(hào)公證書。

2.委托代理人于2013年2月6日來到廣東省廣州市先烈中路82-1號(hào)的7-Eleven便利店，對(duì)店內(nèi)正在播放的“加多寶”廣告節(jié)目進(jìn)行錄像，將錄像的內(nèi)容制作成光盤。廣東省廣州市廣州公證處對(duì)上述錄制過程和錄制的光盤進(jìn)行了公證，出具（2013）粵廣廣州第023682號(hào)公證書。

3.委托代理人于2013年2月6日登陸www.wlj-china.com加多寶官方活動(dòng)網(wǎng)站的網(wǎng)址，對(duì)顯示的頁面進(jìn)行截屏打印，廣東省廣州市廣州公證處對(duì)該過程和實(shí)時(shí)打印的頁面進(jìn)行了公證，出具（2013）粵廣廣州第023678號(hào)公證書。

上述公證書均顯示在上述公證期內(nèi)，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語仍然被使用在宣傳加多寶涼茶的廣告中。

此外，廣藥集團(tuán)還為本案訴訟事宜先后聘請(qǐng)廣東文迪律師事務(wù)所、廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師提供包括調(diào)查取證在內(nèi)的訴訟服務(wù)。其中支付廣東文迪律師事務(wù)所律師費(fèi)10萬元，支付廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所律師費(fèi)50萬元。另，廣藥集團(tuán)還稱其因本案支付案件制作費(fèi)56600元（無發(fā)票）。

前述全部維權(quán)費(fèi)用共計(jì)884118元。廣藥集團(tuán)認(rèn)為上述費(fèi)用支出均屬其維護(hù)自身合法權(quán)益，消除因廣東加多寶公司和彭碧娟被控虛假宣傳行為不良影響而發(fā)生的合理支出，故亦請(qǐng)求廣東加多寶公司和彭碧娟相應(yīng)予以賠償。其中請(qǐng)求廣東加多寶公司支付費(fèi)用合計(jì)881618元（有發(fā)票的813250元，無發(fā)票的68368元）；請(qǐng)求彭碧娟支付費(fèi)用為2500元（公證費(fèi)）。

六、與案件有關(guān)的其他事實(shí)

1.關(guān)于網(wǎng)址www.wlj-china.com。廣東加多寶公司庭審中稱該網(wǎng)站屬于加多寶集團(tuán)有限公司，稱之為“我方網(wǎng)站”，陳述該網(wǎng)站與廣東加多寶公司存在關(guān)聯(lián)，并承諾在開庭后一周內(nèi)補(bǔ)充加多寶集團(tuán)有限公司的注冊(cè)登記資料。庭后，廣東加多寶公司補(bǔ)充材料稱:www.wlj-china.com網(wǎng)站的名稱是“加多寶官方活動(dòng)網(wǎng)站”，該公司不是該網(wǎng)站的經(jīng)營主體；“加多寶飲料有限公司”主辦的網(wǎng)址為www.jdbchina.com的網(wǎng)站名稱是“加多寶集團(tuán)”；加多寶集團(tuán)有限公司與廣東加多寶公司是相互獨(dú)立的法人主體，不存在持股關(guān)系，但未提供加多寶集團(tuán)有限公司的注冊(cè)登記資料。

2.根據(jù)北京市國信公證處（2012）京國信內(nèi)經(jīng)證字第1683號(hào)公證書顯示，2012年5月18日，經(jīng)登陸www.wlj-china.com，點(diǎn)擊該“加多寶官方活動(dòng)網(wǎng)站”頁面的“品牌世界”菜單欄“新聞中心”項(xiàng)下“最新動(dòng)態(tài)”之“法律聲明”，可見以下內(nèi)容：“加多寶官方活動(dòng)網(wǎng)站系加多寶集團(tuán)有限公司設(shè)立的專屬網(wǎng)站……”；點(diǎn)擊該網(wǎng)頁“品牌世界”項(xiàng)下“關(guān)于加多寶”之“企業(yè)介紹”，可見以下內(nèi)容：“加多寶集團(tuán)是一家以香港為基地的大型專業(yè)飲料生產(chǎn)及營銷企業(yè)。目前，加多寶旗下產(chǎn)品包括紅色罐裝、瓶裝‘加多寶’和‘昆侖山天然雪山礦泉水’……1995年推出第一罐紅色罐裝涼茶，1999年以外資形式在中國廣東省東莞長安鎮(zhèn)設(shè)立生產(chǎn)基地。為配合開拓全國市場(chǎng)策略，集團(tuán)先后在……成立生產(chǎn)基地，并有多處原材料生產(chǎn)基地。目前，加多寶涼茶不僅在國內(nèi)深受廣大消費(fèi)者喜愛，還遠(yuǎn)銷東南亞和歐美國家”，在該“企業(yè)介紹”項(xiàng)下“分公司聯(lián)絡(luò)方式”，可見到廣東加多寶公司的地址和聯(lián)系方式。

3.加多寶涼茶罐身上標(biāo)注的網(wǎng)址是www.jdbchina.com。

一審法院判決：一、廣東加多寶公司于判決生效之日起立即停止使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語進(jìn)行廣告宣傳的行為，并立即銷毀使用了上述廣告語的宣傳物品；二、彭碧娟于判決生效之日起立即停止在其經(jīng)營場(chǎng)所使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語進(jìn)行廣告宣傳的行為，并立即銷毀使用了上述廣告語的宣傳物品；三、廣東加多寶公司于判決生效之日起三十日內(nèi)賠償廣藥集團(tuán)經(jīng)濟(jì)損失人民幣10000000元及合理費(fèi)用人民幣813250元；四、彭碧娟于判決生效之日起十日內(nèi)支付廣藥集團(tuán)合理費(fèi)用人民幣2500元；五、廣東加多寶公司于判決生效之日起十日內(nèi)在《廣州日?qǐng)?bào)》A1版、網(wǎng)址為www.people.com.cn的人民網(wǎng)首頁刊登聲明，向廣藥集團(tuán)公開賠禮道歉（聲明內(nèi)容由一審法院審定，在人民網(wǎng)首頁刊登的時(shí)間不得少于24小時(shí)）；六、駁回廣藥集團(tuán)的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)人民幣87105元，由廣東加多寶公司負(fù)擔(dān)。

廣藥集團(tuán)不服一審判決，上訴請(qǐng)求：1.廣東加多寶公司除“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”這兩句廣告語外，還應(yīng)立即停止使用“王老吉改名加多寶”、“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”、“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”廣告語進(jìn)行廣告宣傳的行為，并立即銷毀使用了上述廣告語的宣傳物。2.廣東加多寶公司除在《廣州日?qǐng)?bào)》A1版、人民網(wǎng)首頁以外，還應(yīng)在《羊城晚報(bào)》顯著位置、《南方都市報(bào)》顯著位置、新浪網(wǎng)首頁、騰訊網(wǎng)首頁、搜狐網(wǎng)首頁上公開道歉，內(nèi)容由法院審定。

二審?fù)徠陂g，廣藥集團(tuán)將前述上訴請(qǐng)求1變更為：廣東加多寶公司除“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”這兩句廣告語外，還應(yīng)立即停止使用“王老吉改名加多寶”、“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”進(jìn)行廣告宣傳的行為，并立即銷毀使用了上述廣告語的宣傳物。

廣東加多寶公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決；2.駁回廣藥集團(tuán)全部訴訟請(qǐng)求；3.一、二審訴訟費(fèi)用由廣藥集團(tuán)負(fù)擔(dān)。

二審法院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實(shí)屬實(shí)，予以確認(rèn)。

針對(duì)廣藥集團(tuán)上訴請(qǐng)求中關(guān)于“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”廣告語的表述與其原訴訟請(qǐng)求中“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”廣告語的表述不盡一致的問題，經(jīng)二審當(dāng)庭詢問，廣藥集團(tuán)堅(jiān)持認(rèn)為一審裁判文書相關(guān)表述屬于筆誤，廣藥集團(tuán)從一審開始一直主張的相應(yīng)廣告語就是“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”，而并非“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”。但經(jīng)查詢2013年9月3日的一審?fù)徆P錄，廣藥集團(tuán)當(dāng)庭明確其指控的對(duì)應(yīng)廣告語為“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”，該表述在該庭審筆錄中出現(xiàn)多次，廣藥集團(tuán)并在該筆錄上確認(rèn)簽名。而且，經(jīng)法院催促多次，廣藥集團(tuán)均無法指出其在一審提交的證據(jù)中明確記載有“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”或者“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”廣告語的對(duì)應(yīng)證據(jù)。

二審期間，廣東加多寶公司提交如下證據(jù)：1.案外人王健儀關(guān)于涼茶配方授權(quán)的聲明書及公證文件，擬證明廣東加多寶公司獲得王澤邦后人授權(quán)使用王老吉涼茶配方生產(chǎn)涼茶產(chǎn)品。2.《聲明書》《供詞》等公證文件，內(nèi)容是新靈印刷設(shè)計(jì)公司創(chuàng)立人潘良生陳述其對(duì)紅罐王老吉涼茶包裝裝潢的設(shè)計(jì)過程。3.《委托加工合同書》，內(nèi)容是廣東國際容器有限公司于1996年與東莞鴻道食品飲料有限公司簽訂合同，受托加工生產(chǎn)“王老吉”食品飲料罐。4.《清欠及加工空罐協(xié)議書》，內(nèi)容是廣東國際容器有限公司于1997年與香港鴻道集團(tuán)有限公司簽訂合同，協(xié)商清欠生產(chǎn)“王老吉”空罐貨款問題。廣東加多寶公司擬以前述證據(jù)2-4證明紅罐包裝裝潢是由陳鴻道委托新靈印刷設(shè)計(jì)公司設(shè)計(jì)，最先在廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品上使用并持續(xù)至今，紅罐涼茶具有唯一的指向性。5.廣東省佛山市中級(jí)人民法院（2003）佛中法民三初字第19號(hào)民事判決書和廣東省高級(jí)人民法院（2003)粵高法民三終字第212號(hào)民事判決書，擬證明廣東加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶為知名商品，已被生效判決認(rèn)定。6.中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心作出的《消費(fèi)品市場(chǎng)資訊報(bào)告（罐裝飲料）》、《2012年前三季度中國飲料行業(yè)運(yùn)行狀況分析報(bào)告》及說明、《2012年1-9月全國罐裝涼茶主要品牌市場(chǎng)監(jiān)測(cè)結(jié)果證明》。7.國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于對(duì)中國信息報(bào)社所屬經(jīng)濟(jì)實(shí)體處理意見的批復(fù)》。8.《尼爾森零售數(shù)據(jù)確認(rèn)函》。廣東加多寶公司擬以上述證據(jù)6-8證明廣東加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶銷量領(lǐng)先，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告是客觀事實(shí)，并非虛假宣傳。9.中國廣告協(xié)會(huì)出具的《廣告咨詢認(rèn)證書》，擬證明涉案廣告經(jīng)中國廣告協(xié)會(huì)認(rèn)證，內(nèi)容不違反《中華人民共和國廣告法》及有關(guān)規(guī)定。10.廣州市醫(yī)藥海馬廣告有限公司工商資料，擬證明該公司系廣藥集團(tuán)的關(guān)聯(lián)公司，其與廣藥集團(tuán)簽訂的廣告合同及相關(guān)費(fèi)用票據(jù)不具有真實(shí)性。11.彭碧娟陳述，擬證明涉案廣告不會(huì)引起誤解。對(duì)于上述證據(jù)，廣藥集團(tuán)質(zhì)證認(rèn)為：上述證據(jù)均不屬于新證據(jù)，不應(yīng)釆納。證據(jù)1屬于證人證言，相關(guān)證人并未到庭作證，對(duì)其真實(shí)性不予確認(rèn)。證據(jù)2-4無法證明生產(chǎn)的商品名稱是紅罐涼茶而不是王老吉，廣東加多寶公司偷換概念。對(duì)證據(jù)5的真實(shí)性予以認(rèn)可，但該判決明確商品名稱是王老吉而不是紅罐涼茶。證據(jù)6，對(duì)其真實(shí)性予以認(rèn)可，對(duì)合法性和關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。2012年1-9月份的產(chǎn)品包括了廣東加多寶公司生產(chǎn)的涼茶，但不一定是加多寶商標(biāo)，涼茶銷售具有滯后期，領(lǐng)先的仍然是王老吉紅罐涼茶。證據(jù)7只有復(fù)印件，對(duì)其真實(shí)性、合法性不予認(rèn)可，中國信息報(bào)社不能代表官方機(jī)構(gòu)，不能發(fā)表官方信息。對(duì)證據(jù)8的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可，該證據(jù)系專門為廣東加多寶公司制作的。證據(jù)9的真實(shí)性不予認(rèn)可，同時(shí)該協(xié)會(huì)的意見不能取代司法意見。對(duì)證據(jù)10的真實(shí)性、合法性予以認(rèn)可，對(duì)其關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，廣州市醫(yī)藥海馬廣告有限公司雖與廣藥集團(tuán)存在關(guān)聯(lián)性，但不能因此否認(rèn)該公司為廣藥集團(tuán)代理廣告宣傳這一事實(shí)，更不能推斷該公司會(huì)因此出具虛假證據(jù)。廣藥集團(tuán)一審中提交的合同、發(fā)票、宣傳事實(shí)均形成完整證據(jù)鏈。對(duì)于證據(jù)11，彭碧娟是本案被告，并非證人，其所謂證人證言沒有任何證據(jù)效力。對(duì)于上述證據(jù)，二審法院認(rèn)證如下：證據(jù)1屬于證人證言，在相關(guān)證人未到庭，且廣藥集團(tuán)對(duì)相關(guān)證據(jù)真實(shí)性不予確認(rèn)的情況下，二審法院對(duì)該證據(jù)真實(shí)性不予確認(rèn)，且該證據(jù)僅涉及王老吉配方問題，而并不涉及“紅罐涼茶”，與本案沒有關(guān)聯(lián)性。證據(jù)2-4除了潘良生的證人證言涉及“紅罐王老吉”外，相關(guān)包裝裝潢的設(shè)計(jì)圖、委托加工合同書均與“王老吉”相關(guān)，而不涉及“紅罐”，且簽訂主體為香港鴻道集團(tuán)有限公司或東莞鴻道食品飲料有限公司，該證據(jù)可以反映相關(guān)紅罐王老吉涼茶商品的相關(guān)產(chǎn)生歷史，但不能證明廣東加多寶公司所稱的“紅罐涼茶具有唯一的指向性”。證據(jù)5為相關(guān)法院作出的判決，其真實(shí)性、合法性予以確認(rèn)，但該判決中，無論是當(dāng)事人還是相關(guān)法院，對(duì)于涉案知名商品的表述均為“罐裝‘王老吉’涼茶”或者“‘王老吉’罐裝涼茶”，而不是“紅罐涼茶”，故與廣東加多寶公司關(guān)于“紅罐涼茶”本身在當(dāng)時(shí)已經(jīng)是知名商品特有名稱的主張缺乏關(guān)聯(lián)性。證據(jù)6中的部分證據(jù)已在一審中提交，并不屬于新證據(jù)，相關(guān)證據(jù)仍然只能顯示廣東加多寶及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)并銷售的產(chǎn)品市場(chǎng)份額，內(nèi)容并不涉及“紅罐王老吉涼茶”、“紅罐涼茶”，也未區(qū)分廣東加多寶公司在不同歷史階段生產(chǎn)銷售的不同品牌產(chǎn)品。證據(jù)7只有復(fù)印件，且僅為證明證據(jù)6出具主體的資質(zhì)，相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定將結(jié)合下文分析進(jìn)一步闡述。證據(jù)8的出具主體是否真實(shí)難以確認(rèn)，在廣藥集團(tuán)對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性及關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)的情況下，對(duì)該證據(jù)不予釆信。證據(jù)9為中國廣告協(xié)會(huì)提供的廣告咨詢認(rèn)證書，其對(duì)相關(guān)廣告是否違法的判斷不能作為本案相關(guān)行為是否構(gòu)成侵權(quán)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)該證據(jù)不予釆信。對(duì)證據(jù)10的真實(shí)性與合法性予以確認(rèn)，但廣東加多寶公司僅以該證據(jù)反映相關(guān)廣告公司與廣藥集團(tuán)屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，就否定廣藥集團(tuán)提交的廣告合同、發(fā)票及相關(guān)宣傳廣告事實(shí)，不能成立，故對(duì)該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。證據(jù)11為彭碧娟的意見，因彭碧娟系本案當(dāng)事人，而非證人，故其意見僅能作為當(dāng)事人陳述。

另查明，廣藥集團(tuán)于2012年12月7日向一審法院遞交民事起訴狀時(shí)，民事起訴狀上所記載的訴訟請(qǐng)求1為“請(qǐng)求判定廣東加多寶公司和彭碧娟在其廣告宣傳上使用‘王老吉改名加多寶’、‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近廣告語的行為是虛假宣傳，對(duì)廣藥集團(tuán)的商譽(yù)構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)行為；判令其不得在廣告宣傳上使用‘王老吉改名加多寶’、‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近廣告語”。2013年8月28日，廣藥集團(tuán)向一審法院出具《確認(rèn)訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書》，確認(rèn)訴訟請(qǐng)求1為“判定廣東加多寶公司在其廣告宣傳上使用‘王老吉改名加多寶’或‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近似的廣告語的行為，以及彭碧娟在其廣告宣傳上使用‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’的廣告語的行為是虛假宣傳，對(duì)廣藥集團(tuán)的商譽(yù)造成了損害，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)侵權(quán)行為；判令廣東加多寶公司不得在廣告宣傳上使用‘王老吉改名加多寶’或‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近廣告語，判令彭碧娟不得在廣告宣傳上使用‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近廣告語”。2013年9月3日，一審法院進(jìn)行第一次庭審時(shí)，廣藥集團(tuán)當(dāng)庭明確，與“王老吉改名加多寶”相近似的廣告語是“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”、“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”，與“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”相近似的廣告語為“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”。

二審法院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.一審程序是否違法；2.廣東加多寶公司是否發(fā)布了相關(guān)廣告語；3.相關(guān)廣告語是否屬于虛假宣傳；4.廣東加多寶公司應(yīng)承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任。

一、一審程序是否違法

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，原告在起訴時(shí)，應(yīng)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)；在一審?fù)忁q論結(jié)束前，原告有變更、增加訴訟請(qǐng)求的權(quán)利。本案中，廣藥集團(tuán)在提起訴訟時(shí)，訴訟請(qǐng)求中所記載的廣東加多寶公司的虛假宣傳行為系“廣告宣傳上使用‘王老吉改名加多寶’、‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近廣告語的行為”。而從廣藥集團(tuán)提交的證據(jù)材料看，涉及的不少廣告語確實(shí)內(nèi)容相近、措辭存在細(xì)微差異，且由于廣告動(dòng)態(tài)效應(yīng)和宣傳效應(yīng)，為及時(shí)制止被訴侵權(quán)宣傳廣告，廣藥集團(tuán)需盡快采取維權(quán)措施，故苛求廣藥集團(tuán)在起訴時(shí)即將所有廣告語均一一列舉顯然不符合現(xiàn)實(shí)。廣藥集團(tuán)系在舉證期限屆滿前提交并固定了相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上，在一審?fù)彿ㄍフ{(diào)查時(shí)對(duì)訴訟請(qǐng)求中“與之意思相同、相近廣告語”的表述予以進(jìn)一步闡明，明確與“王老吉改名加多寶”相近似的廣告語是“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”、“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”，與“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”相近似的廣告語為“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”。該闡明無論是從進(jìn)一步明確訴訟請(qǐng)求還是從放棄部分訴訟請(qǐng)求的角度來說，均符合相關(guān)法律規(guī)定，亦未損害廣東加多寶公司的利益。而且，廣藥集團(tuán)對(duì)該訴訟請(qǐng)求的進(jìn)一步明確，其所依據(jù)的事實(shí)與證據(jù)并無變更，在舉證上不存在證據(jù)突襲問題，故廣東加多寶公司上訴主張一審法院違規(guī)接受廣藥集團(tuán)增加訴訟請(qǐng)求、損害廣東加多寶公司訴訟權(quán)利，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。廣東加多寶公司還上訴認(rèn)為相關(guān)訴訟禁令的結(jié)果與一審判決結(jié)果存在矛盾、損害廣東加多寶公司利益，因廣東加多寶公司在一審時(shí)已針對(duì)（2012）穗中法知民初字第263號(hào)之一民事裁定提起了復(fù)議，一審法院已于2013年2月28日作出（2012）穗中法知民初字第263號(hào)復(fù)議決定書進(jìn)行回應(yīng)，相關(guān)程序已經(jīng)終結(jié)。廣東加多寶公司若認(rèn)為廣藥集團(tuán)申請(qǐng)的相關(guān)行為保全措施錯(cuò)誤，對(duì)廣東加多寶公司造成了損害，應(yīng)另循法律救濟(jì)途徑，而非本案審理范圍。至于廣東加多寶公司上訴認(rèn)為廣藥集團(tuán)虛設(shè)管轄連接點(diǎn)、一審程序錯(cuò)誤的問題，由于廣東加多寶公司、彭碧娟在一審時(shí)已就相關(guān)管轄權(quán)問題分別提出異議，一審法院因此分別作出（2012）穗中法知民初字第263號(hào)、第263號(hào)之二裁定書，駁回廣東加多寶公司與彭碧娟的管轄權(quán)異議。廣東加多寶公司和彭碧娟分別上訴后，二審法院已于2013年4月19日作出（2013）粵高法立民終字第181號(hào)民事裁定，駁回其上訴，維持一審裁定。廣東加多寶公司以此主張一審法院程序錯(cuò)誤，于法無據(jù)。

二、廣東加多寶公司是否發(fā)布了相關(guān)廣告語

本案中，各方當(dāng)事人對(duì)于廣東加多寶公司發(fā)布了“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的事實(shí)均無異議，同時(shí)廣藥集團(tuán)在二審?fù)徶忻鞔_放棄對(duì)“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”廣告語屬于虛假宣傳的上訴請(qǐng)求，只上訴主張廣東加多寶公司還發(fā)布了“王老吉改名加多寶”、“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”廣告語，而廣東加多寶公司則對(duì)此否認(rèn)，并上訴認(rèn)為其并非“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”的廣告主。因此，廣東加多寶公司是否發(fā)布了“王老吉改名加多寶”、“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語，是本案評(píng)判相關(guān)行為前所必須確定的事實(shí)基礎(chǔ)。

首先，關(guān)于廣東加多寶公司是否發(fā)布了“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語的問題。從廣藥集團(tuán)提交的證據(jù)可見，（2012）渝九證字第3486號(hào)公證書的文字記載及照片顯示，公證人員于2012年12月21日分別在重慶市渝北區(qū)高研支路旁的萬德超市門口和公眾信息張貼欄兩處地方拍攝到“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語，該廣告語下隔一行還有兩列字號(hào)相對(duì)較小的字：“購買正宗涼茶請(qǐng)認(rèn)準(zhǔn)全國領(lǐng)先的加多寶品牌”。二審法院認(rèn)為，該證據(jù)經(jīng)公證獲取，真實(shí)性、合法性可信。廣告語雖未聲明發(fā)布者，但從內(nèi)容可以明確其是為廣東加多寶公司銷售新推出的加多寶紅罐涼茶商品所進(jìn)行的廣告宣傳，一審法院基于戶外廣告往往難以追蹤發(fā)布者的現(xiàn)實(shí)，根據(jù)廣告內(nèi)容及宣傳效果推定該廣告由廣東加多寶公司發(fā)布，符合日常生活常理。廣東加多寶公司雖抗辯稱該廣告有可能是其經(jīng)銷商為銷售加多寶涼茶而自行發(fā)布的，但廣東加多寶公司并未提交相應(yīng)的證據(jù)予以證明，且該廣告并無任何經(jīng)銷商的聯(lián)系信息，故該主張亦不符合生活常理。因此，廣東加多寶公司該上訴理由不能成立。

其次，關(guān)于廣東加多寶公司是否發(fā)布了其他廣告語的問題。對(duì)于“王老吉改名加多寶”廣告語，廣藥集團(tuán)提供的相關(guān)證據(jù)均為自行拍攝的照片，照片顯示相關(guān)廣告語以橫幅形式掛在三輪車、商鋪上，或以海報(bào)形式掛在墻面，但從相關(guān)照片無法判斷拍攝的地點(diǎn)、時(shí)間、周邊狀況，相關(guān)拍攝人員亦未出庭作證，廣東加多寶公司對(duì)相關(guān)證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，故一審法院對(duì)相關(guān)證據(jù)不予采信，符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則。廣藥集團(tuán)上訴稱該廣告語屬于眾所周知的事實(shí)，無需另行舉證，該主張顯與事實(shí)不符。對(duì)于廣藥集團(tuán)二審主張的“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”廣告語，無論是該句表述還是廣藥集團(tuán)認(rèn)為一審法院因筆誤而表述的“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶”，廣藥集團(tuán)均無法指出記載了相關(guān)廣告語的有效證據(jù)。故一審法院認(rèn)定并無證據(jù)證明廣東加多寶公司發(fā)布了該句廣告語，并無不當(dāng)。至于“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語，本案并無證據(jù)證明該廣告語的存在，廣藥集團(tuán)在二審中也僅陳述其在一審中提交過一份未經(jīng)公證的傳單，且無法指出該證據(jù)具體內(nèi)容。因此，廣藥集團(tuán)關(guān)于應(yīng)認(rèn)定廣東加多寶公司發(fā)布了“王老吉改名加多寶”、“原來的紅罐王老吉涼茶改名為加多寶涼茶了”、“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的上訴主張均缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。

三、相關(guān)廣告語是否屬于虛假宣傳

根據(jù)1993年《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（簡(jiǎn)稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）第二條第二款、第九條和第二十條的規(guī)定，判斷廣東加多寶公司發(fā)布該兩句廣告語是否構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)營者之間具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對(duì)經(jīng)營者造成直接損害這三個(gè)基本條件。關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系問題，雙方當(dāng)事人對(duì)于雙方在涼茶經(jīng)銷市場(chǎng)上存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系并無爭(zhēng)議。主要爭(zhēng)議在于相關(guān)廣告語宣傳行為是否足以造成相關(guān)公眾誤解并對(duì)經(jīng)營者造成直接損害。二審法院認(rèn)為，該兩句廣告語構(gòu)成虛假宣傳。

第一，對(duì)于相關(guān)公眾而言，在涉案廣告語發(fā)布之時(shí)，“原來的紅罐王老吉”以及“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”不僅不能唯一指向廣東加多寶公司生產(chǎn)的涼茶，而且更多聯(lián)想到“王老吉”商標(biāo)。雖然在廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)授權(quán)許可之前，廣東加多寶公司接替東莞鴻道公司獨(dú)家經(jīng)營紅罐王老吉涼茶是不爭(zhēng)的事實(shí)，但對(duì)于相關(guān)公眾而言，“紅罐涼茶”或者“紅罐王老吉”是否能夠唯一地指向廣東加多寶公司的涼茶產(chǎn)品，需要根據(jù)當(dāng)時(shí)的產(chǎn)品情況以及相關(guān)公眾認(rèn)知綜合判斷。從本案證據(jù)看，在雙方當(dāng)事人合作關(guān)系破裂之前，王老吉紅罐涼茶一直與“王老吉”商標(biāo)緊密結(jié)合，并無證據(jù)顯示廣東加多寶公司刻意突出宣傳“紅罐王老吉涼茶”為廣東加多寶公司獨(dú)家經(jīng)營的信息，或者刻意將“紅罐涼茶”商品與“王老吉”商標(biāo)區(qū)別開來，而單獨(dú)突顯廣東加多寶公司。廣東加多寶公司在二審中向法院提交的相關(guān)委托加工合同，內(nèi)容亦均與“紅罐王老吉”或者“王老吉”相關(guān)，可見廣東加多寶公司自身在長期經(jīng)營中亦未將“紅罐涼茶”作為涉案商品名稱。二審法院在先生效判決（2003)粵高法民三終字第212號(hào)民事判決中也認(rèn)定：“‘王老吉’涼茶歷史悠久，‘王老吉’商標(biāo)早在1998年就被評(píng)為廣東省和廣州市著名商標(biāo)，東莞鴻道公司從1996年開始在罐裝涼茶飲料上使用王老吉罐裝裝潢，并投入了大量廣告進(jìn)行產(chǎn)品宣傳……商標(biāo)是商品的標(biāo)識(shí)，具有表彰商品的質(zhì)量功能，商標(biāo)的著名與商品的知名兩者之間有著內(nèi)在的聯(lián)系關(guān)系”，從而認(rèn)定“王老吉”罐裝涼茶屬于知名商品。因此，對(duì)于當(dāng)時(shí)的相關(guān)公眾而言，由于“王老吉”商標(biāo)的知名度與顯著度，相關(guān)公眾看到王老吉紅罐涼茶產(chǎn)品，首先關(guān)注和聯(lián)想到的是“王老吉”這一商標(biāo)標(biāo)識(shí)，而非具體的生產(chǎn)廠家。因此，廣東加多寶公司主張“紅罐涼茶”早在1995年就為公眾所知悉，指稱公眾看到“原來的紅罐王老吉”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”，會(huì)唯一聯(lián)想到廣東加多寶公司的產(chǎn)品而并非王老吉商標(biāo)，顯然不符合事實(shí)。

第二，是否造成引人誤解的后果，應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉案廣告發(fā)布時(shí)相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知狀態(tài)進(jìn)行分析，區(qū)分各類“紅罐涼茶”的生產(chǎn)主體對(duì)于本案是否構(gòu)成虛假宣傳的判斷并無意義。從現(xiàn)實(shí)情況看，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)分工愈發(fā)細(xì)化，商標(biāo)許可、委托加工等商業(yè)合作模式是常見的，消費(fèi)者一般不關(guān)注產(chǎn)品的具體生產(chǎn)廠家而更關(guān)注品牌效應(yīng)。對(duì)于作為涼茶的知名商品而言，有可能商品配方、包裝裝潢會(huì)改變，甚至生產(chǎn)商、經(jīng)營者也可能發(fā)生變化，這種變化只要是合法的、不違反基本商業(yè)道德的，法律并不予以干涉。特別是在當(dāng)今商標(biāo)許可使用關(guān)系普遍、特許經(jīng)營已經(jīng)成為常見模式的社會(huì)現(xiàn)實(shí)下，在長期正常經(jīng)營過程中并未突出生產(chǎn)主體，而更多突出“王老吉”商標(biāo)或“王老吉紅罐涼茶”知名商品特有名稱等商業(yè)標(biāo)識(shí)的歷史背景下，廣東加多寶公司要求以生產(chǎn)廠家來定義“紅罐涼茶”或者“銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”，顯然不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和本案事實(shí)。在本案雙方當(dāng)事人合作期間，王老吉紅罐涼茶經(jīng)營狀況良好，廣東加多寶公司在一、二審期間提交的中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心提供的分析報(bào)告亦顯示，從2008年至2012年，廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的王老吉罐裝飲料銷量全國第一，在此情況下，從相關(guān)公眾當(dāng)時(shí)的感官及認(rèn)知看，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”顯然指稱的是“王老吉紅罐涼茶”，而并非指向廣東加多寶公司產(chǎn)品。

雖然，在廣藥集團(tuán)和廣東加多寶公司之間的合作關(guān)系破裂并發(fā)生糾紛后，因雙方當(dāng)事人圍繞“紅罐王老吉涼茶”產(chǎn)品上的商標(biāo)權(quán)屬以及知名商品特有包裝裝潢權(quán)益、相關(guān)廣告語著作權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等問題產(chǎn)生爭(zhēng)議并各自進(jìn)行宣傳報(bào)道，社會(huì)公眾逐漸對(duì)“紅罐涼茶”歸屬有所關(guān)注，但這是在糾紛發(fā)生之后逐漸形成的，故不能以事后市場(chǎng)上出現(xiàn)的不同主體生產(chǎn)“紅罐涼茶”的現(xiàn)象，或者部分公眾事后提高了對(duì)“紅罐涼茶”歸屬的關(guān)注，主張應(yīng)以生產(chǎn)主體來區(qū)分“紅罐涼茶”。是否構(gòu)成虛假宣傳，判斷的關(guān)鍵仍在于相關(guān)宣傳信息是否產(chǎn)生了引人誤解的效果，時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)限定于涉案廣告語發(fā)布時(shí)的相關(guān)公眾認(rèn)知狀態(tài)，進(jìn)行合理判斷。本案中，在涉案廣告語發(fā)布之初以及之前相當(dāng)長的一段時(shí)間，“紅罐涼茶”從未脫離“王老吉”商標(biāo)進(jìn)行宣傳，相關(guān)公眾尚不關(guān)注具體生產(chǎn)廠家，其看到“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”，首先聯(lián)想到的必然是“王老吉紅罐涼茶”，而未將“紅罐涼茶”與廣東加多寶公司建立直接聯(lián)系或唯一聯(lián)系。即使事后有部分消費(fèi)者或者經(jīng)銷商在深入了解雙方當(dāng)事人糾紛后，可能會(huì)對(duì)“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”的理解有所變化，但這種少數(shù)相關(guān)公眾后期主觀認(rèn)知的變化不能代表整體相關(guān)公眾的認(rèn)知狀態(tài)，更不能以此否定涉案廣告語發(fā)布之初所產(chǎn)生的宣傳效果和影響。因此，廣東加多寶公司以在后形成的競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)象主張區(qū)分各類紅罐生產(chǎn)主體，以糾紛發(fā)生一段時(shí)間后少數(shù)相關(guān)公眾認(rèn)知狀態(tài)的改變來否定“引人誤解”不能成立。

第三，相關(guān)宣傳語造成引人誤解的效果，直接損害廣藥集團(tuán)合法權(quán)益。如前所述，在涉案廣告語發(fā)布時(shí)，對(duì)于相關(guān)公眾而言，“紅罐王老吉”或“銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”主要與“王老吉”商標(biāo)相關(guān)聯(lián)，而并非直接或唯一指向廣東加多寶公司。因此，無論是“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”還是“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”，給消費(fèi)者傳遞的信息顯然并非廣東加多寶公司生產(chǎn)的產(chǎn)品更名為“加多寶涼茶”，而是“紅罐王老吉涼茶”更名為“加多寶涼茶”，甚至讓公眾誤以為“王老吉”商標(biāo)已被廢棄或消亡，市場(chǎng)上再出現(xiàn)即屬于非法的認(rèn)知，此必將導(dǎo)致“王老吉”商標(biāo)權(quán)利人權(quán)利受損。廣東加多寶公司聲稱，其在“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語下面還標(biāo)有“購買正宗涼茶請(qǐng)認(rèn)準(zhǔn)全國領(lǐng)先的加多寶品牌”廣告語，因此不會(huì)構(gòu)成誤導(dǎo)。二審法院認(rèn)為，首先，“購買正宗涼茶請(qǐng)認(rèn)準(zhǔn)全國領(lǐng)先的加多寶品牌”字體明顯小于“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”，公眾的注意力顯然更多地集中于“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”；其次，即使有“購買正宗涼茶請(qǐng)認(rèn)準(zhǔn)全國領(lǐng)先的加多寶品牌”的存在，也不存在糾正或者減弱“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”誤導(dǎo)效果的作用，而且，兩句合起來的意思更為明確，即確認(rèn)了“加多寶涼茶”并不僅僅意指廣東加多寶公司生產(chǎn)的涼茶，更指品牌為加多寶的涼茶，該宣傳更將讓人誤以為王老吉品牌被加多寶品牌所取代，從而導(dǎo)致“王老吉”商標(biāo)權(quán)利人利益受到嚴(yán)重?fù)p害。故廣東加多寶公司該上訴主張不能成立。廣東加多寶公司又主張，“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語并不完整，其還有“還是原來的配方，還是熟悉的味道”，故該廣告語仍然意指廣東加多寶公司生產(chǎn)的涼茶產(chǎn)品。廣東加多寶公司并聲稱，其對(duì)相關(guān)廣告語的使用具有正當(dāng)性和合理性，廣東加多寶公司有義務(wù)告知消費(fèi)者其一直是紅罐王老吉涼茶的生產(chǎn)商，如今產(chǎn)品改變名稱為紅罐加多寶涼茶，故相關(guān)廣告語不僅不會(huì)導(dǎo)致誤解，而且具有合理性。二審法院認(rèn)為，廣東加多寶公司該主張不能成立。作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體，應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用的基本商業(yè)道德，不侵害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。如前所述，在社會(huì)分工細(xì)化、商業(yè)模式創(chuàng)新的情況下，知名商品上附加的各類要素均有可能根據(jù)現(xiàn)實(shí)發(fā)展而逐步變化，在毫無證據(jù)可以證明相關(guān)公眾僅憑“還是原來的配方，還是熟悉的味道”就能準(zhǔn)確無誤地聯(lián)系、辨認(rèn)廣東加多寶公司的情況下，即使加上該句宣傳內(nèi)容，亦不能削弱“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的效果。廣東加多寶公司作為曾經(jīng)長期獨(dú)家經(jīng)營紅罐王老吉涼茶的經(jīng)營者，如欲將該曾經(jīng)“長期獨(dú)家經(jīng)營紅罐王老吉涼茶”信息作為一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而進(jìn)行宣傳并非不可，但理應(yīng)把握合理界限，全面、客觀陳述相關(guān)事實(shí)，不損害他人合法權(quán)益。但本案中，廣東加多寶公司在明知“王老吉”商標(biāo)尚存的情況下，還故意釆用含有歧義、與事實(shí)不符的宣傳語，不僅不正當(dāng)?shù)孬@取“王老吉”商標(biāo)多年來所積累的商譽(yù),將其快速移植到“加多寶”涼茶上，還導(dǎo)致相關(guān)公眾誤以為“王老吉”商標(biāo)業(yè)已消亡，致使“王老吉”商標(biāo)權(quán)人廣藥集團(tuán)在后的商標(biāo)授權(quán)許可經(jīng)營活動(dòng)陷入被動(dòng)，權(quán)益受到嚴(yán)重?fù)p害。廣藥集團(tuán)也提交了系列媒體報(bào)道證明了在相當(dāng)范圍的消費(fèi)者和社會(huì)公眾因該廣告宣傳已產(chǎn)生了相應(yīng)誤解后果，客觀上損害了“王老吉”涼茶的聲譽(yù)。因此，廣東加多寶公司關(guān)于相關(guān)廣告語不構(gòu)成引人誤解的宣傳、其使用是合理使用的上訴理由不能成立。

四、相關(guān)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題

如前所述，“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”與“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”構(gòu)成虛假宣傳，一審法院根據(jù)《中華人共和國民法通則》第一百三十四條、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十條第一款規(guī)定以及廣藥集團(tuán)的訴請(qǐng)，判令廣東加多寶公司和彭碧娟停止侵權(quán)行為、銷毀侵權(quán)物品，賠償合理維權(quán)費(fèi)用，廣東加多寶公司賠償經(jīng)濟(jì)損失、賠禮道歉，合法有據(jù)。廣東加多寶公司上訴認(rèn)為，一審法院以廣藥集團(tuán)的廣告費(fèi)用作為本案經(jīng)濟(jì)損失的賠償金額于法無據(jù)，且廣藥集團(tuán)在本案中提供的索賠證據(jù)與本案無關(guān)。二審法院認(rèn)為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用?！北景钢校瑥V藥集團(tuán)并未提供證據(jù)證明廣藥集團(tuán)生產(chǎn)的王老吉涼茶產(chǎn)品銷量因廣東加多寶公司上述侵權(quán)行為所直接遭受的損失，或?qū)Ψ揭蚯謾?quán)獲利的具體數(shù)額，而系以其為消除該虛假宣傳的不良影響，聲明“（涼茶）王老吉從未更名”，從其在電視臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)、戶外店鋪招牌等各種廣告媒介上所發(fā)生的廣告費(fèi)用中各選取部分作為賠償依據(jù)（合計(jì)19580754.17元），請(qǐng)求廣東加多寶公司賠償其中的1000萬元。對(duì)此，二審法院認(rèn)為，廣藥集團(tuán)進(jìn)行相應(yīng)廣告宣傳“（涼茶）王老吉從未更名”與被訴虛假宣傳行為相互對(duì)應(yīng)，屬于廣藥集團(tuán)為制止廣東加多寶公司相關(guān)虛假宣傳行為不良效果擴(kuò)散而釆取的避險(xiǎn)措施，措施所釆取渠道與被訴侵權(quán)行為基本對(duì)等，故相關(guān)廣告宣傳屬于廣藥集團(tuán)為維護(hù)其自身權(quán)益而釆取的合理必要補(bǔ)救措施，因此支付的費(fèi)用應(yīng)納入廣藥集團(tuán)因被訴侵權(quán)行為而遭受的損失之中。廣藥集團(tuán)為此所提供的有發(fā)票證明的費(fèi)用即達(dá)到19580754.17元，廣藥集團(tuán)僅主張其中的1000萬元，屬于對(duì)自己合法權(quán)益的自由處置，一審法院予以支持，符合相關(guān)法律規(guī)定，并無不當(dāng)。廣東加多寶公司關(guān)于廣告費(fèi)用不屬于經(jīng)濟(jì)損失判定依據(jù)、相關(guān)證據(jù)難以釆信等上訴主張缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。廣藥集團(tuán)上訴認(rèn)為，一審法院僅僅判令廣東加多寶公司只在《廣州日?qǐng)?bào)》A1版、人民網(wǎng)首頁公開道歉是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，一審法院并未充分考慮到廣東加多寶公司在全國各地鋪天蓋地做涉案廣告給廣藥集團(tuán)所帶來的難以挽回的損失。二審法院認(rèn)為，在本案糾紛發(fā)生過程中，廣藥集團(tuán)已經(jīng)針對(duì)廣東加多寶公司的被訴行為采取了一定制止和自救措施，在一定程度上削弱了被訴行為的損害效果。在此基礎(chǔ)上，一審法院考慮到現(xiàn)代公眾的閱讀習(xí)慣和信息傳播途徑，在傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體和網(wǎng)站中各擇一個(gè)作為刊登廣東加多寶公司相關(guān)道歉內(nèi)容的平臺(tái)，并因此選擇最早刊登涉案廣告的報(bào)紙《廣州日?qǐng)?bào)》及網(wǎng)站人民網(wǎng)，相關(guān)判項(xiàng)合法有據(jù)。廣藥集團(tuán)關(guān)于相關(guān)判項(xiàng)內(nèi)容不足以消除涉案廣告語相關(guān)影響的上訴主張缺乏依據(jù)。

二審法院判決：駁回上訴，維持一審判決。

二審案件受理費(fèi)87105元，由廣東加多寶公司負(fù)擔(dān)86105元，廣藥集團(tuán)負(fù)擔(dān)1000元。

本院再審查明的事實(shí)與一、二審查明的事實(shí)基本一致。

本院再審認(rèn)為，根據(jù)廣東加多寶公司的申請(qǐng)?jiān)賹徥掠?、廣藥集團(tuán)的答辯意見、彭碧娟的陳述意見以及原審查明的事實(shí)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.一審法院是否存在違反法定程序的行為；2.廣東加多寶公司是否為“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語的發(fā)布者；3.廣東加多寶公司使用涉案廣告語的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為；4.原審法院判令廣東加多寶公司賠償經(jīng)濟(jì)損失1000萬元和合理費(fèi)用813250元以及在相關(guān)媒體上消除影響是否妥當(dāng)。

一、一審法院是否存在違反法定程序的行為

廣東加多寶公司再審主張廣藥集團(tuán)在一審中當(dāng)庭增加訴訟請(qǐng)求，一審法院未重新指定舉證期限，損害廣東加多寶公司的訴訟權(quán)利，且廣藥集團(tuán)逾期提交證據(jù)，一審法院予以采納并在未通知彭碧娟的情況下進(jìn)行了質(zhì)證，違反法定程序。

首先,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十二條的規(guī)定,一審法院接受廣藥集團(tuán)于開庭審理當(dāng)日、法庭辯論終結(jié)前對(duì)其訴訟請(qǐng)求內(nèi)容作出的變更或增加并未違反上述司法解釋的規(guī)定。其次，根據(jù)查明的事實(shí)，廣藥集團(tuán)于2012年12月7日向一審法院遞交民事起訴狀時(shí)，其訴訟請(qǐng)求1為“請(qǐng)求判定廣東加多寶公司和彭碧娟在其廣告宣傳上使用‘王老吉改名加多寶’、‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近廣告語的行為是虛假宣傳……”。2013年8月28日，廣藥集團(tuán)向一審法院出具《確認(rèn)訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書》，確認(rèn)訴訟請(qǐng)求1為“判定廣東加多寶公司在其廣告宣傳上使用‘王老吉改名加多寶’或‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’或與之意思相同、相近似的廣告語的行為，以及彭碧娟在其廣告宣傳上使用‘全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶’的廣告語的行為是虛假宣傳……”。2013年9月3日，一審法院進(jìn)行第一次庭審時(shí)，廣藥集團(tuán)當(dāng)庭明確，與“王老吉改名加多寶”相近似的廣告語是“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”、“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”、“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”，與“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”相近似的廣告語為“全國銷量遙遙領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”。據(jù)此，廣藥集團(tuán)在一審?fù)彆r(shí)系對(duì)訴訟請(qǐng)求中“與之意思相同、相近廣告語”的表述予以闡明和明確。而且，廣藥集團(tuán)對(duì)該訴訟請(qǐng)求的進(jìn)一步明確，其所依據(jù)的事實(shí)與證據(jù)并無變更，在舉證上不存在證據(jù)突襲問題，故廣東加多寶公司再審主張一審法院接受廣藥集團(tuán)增加訴訟請(qǐng)求、損害廣東加多寶公司訴訟權(quán)利，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。第三，根據(jù)查明的事實(shí)，廣東加多寶公司主張廣藥集團(tuán)逾期提交的10份公證證據(jù)的復(fù)印件在一審舉證期限內(nèi)已經(jīng)提交，且在證據(jù)交換階段廣藥集團(tuán)已經(jīng)陳述了上述公證書所附光盤的主要內(nèi)容，因涉案證據(jù)較多，在證據(jù)交換階段未完成全部播放，法庭在后期組織相關(guān)當(dāng)事人針對(duì)光盤和視頻進(jìn)行播放、展示，因此，不能視為廣藥集團(tuán)逾期提交證據(jù)。此外，在一審法院通知彭碧娟參加質(zhì)證的情況下，彭碧娟沒有參加質(zhì)證，并未違反法定程序。綜上，廣東加多寶公司關(guān)于一審法院違反法定程序、二審法院未予糾正錯(cuò)誤的再審理由不能成立，本院不予支持。

二、廣東加多寶公司是否為涉案廣告語“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”的發(fā)布者

根據(jù)查明的事實(shí)，涉案廣告語“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”來自于廣藥集團(tuán)提交的（2012）渝九證字第3486號(hào)公證書。本院認(rèn)為，該證據(jù)系公證證據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規(guī)定，廣東加多寶公司未提交相反證據(jù)予以推翻，該證據(jù)應(yīng)予采信。涉案廣告語雖未聲明發(fā)布者，但系為推廣銷售加多寶紅罐涼茶所進(jìn)行的廣告宣傳，廣東加多寶公司雖主張?jiān)撋姘笍V告語系經(jīng)銷商所作，但該廣告并無任何經(jīng)銷商的聯(lián)系信息。故原審法院基于戶外廣告往往難以追蹤發(fā)布者的現(xiàn)實(shí)，根據(jù)廣告內(nèi)容及宣傳效果推定該廣告由廣東加多寶公司發(fā)布，符合日常生活常理，并無不當(dāng)。廣東加多寶公司該項(xiàng)再審理由不能成立，本院不予支持。

三、廣東加多寶公司使用涉案廣告語的行為是否構(gòu)成虛假宣傳行為

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他辦法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對(duì)商品作片面的宣傳或者對(duì)比的；（二）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。廣東加多寶公司使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”及“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”廣告語的行為是否構(gòu)成虛假宣傳，需要結(jié)合具體案情，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，以相關(guān)公眾的一般注意力，判斷涉案廣告語是否片面，是否有歧義，是否易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解。

首先，從涉案廣告語的含義看，廣東加多寶公司對(duì)涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”的描述和宣傳是真實(shí)和符合客觀事實(shí)的。根據(jù)查明的事實(shí)，鴻道集團(tuán)自1995年取得“王老吉”商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)后，廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)、銷售“王老吉”紅罐涼茶，直到2012年5月9日中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)對(duì)廣藥集團(tuán)與鴻道集團(tuán)之間的商標(biāo)許可合同作出仲裁裁決，鴻道集團(tuán)停止使用“王老吉”商標(biāo)，在長達(dá)十多年的時(shí)間內(nèi)廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司作為“王老吉”商標(biāo)的被許可使用人，通過多年的廣告宣傳和使用，已經(jīng)使“王老吉”紅罐涼茶在涼茶市場(chǎng)具有很高知名度。根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心的證明，罐裝“王老吉”涼茶在2007-2012年度均獲得市場(chǎng)銷量或銷售額的第一名。而在“王老吉”商標(biāo)許可使用期間，廣藥集團(tuán)并不生產(chǎn)和銷售“王老吉”紅罐涼茶。因此，涉案廣告語前半部分“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”的描述與統(tǒng)計(jì)結(jié)論相吻合，不存在虛假情形，且其指向性也非常明確，指向的是廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)和銷售的“王老吉”紅罐涼茶。2012年5月9日，“王老吉”商標(biāo)許可協(xié)議被仲裁委裁決無效，廣東加多寶公司開始生產(chǎn)“加多寶”紅罐涼茶，因此在涉案廣告語后半部分宣稱“改名加多寶”也是客觀事實(shí)的描述。同理，廣東加多寶公司對(duì)“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”的描述和宣傳是真實(shí)和符合客觀事實(shí)的。

其次，從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制虛假宣傳的目的看，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是通過制止對(duì)商品或者服務(wù)的虛假宣傳行為，維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。一方面，從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為人的角度分析，侵權(quán)人通過對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的虛假宣傳，如對(duì)產(chǎn)地、性能、用途、生產(chǎn)期限、生產(chǎn)者等不真實(shí)或片面的宣傳，獲取市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)機(jī)會(huì)，損害權(quán)利人的利益；另一方面，從消費(fèi)者角度分析，正是由于侵權(quán)人對(duì)商品或服務(wù)的虛假宣傳，使消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)誤購，損害權(quán)利人的利益。因此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的虛假宣傳立足點(diǎn)在于引人誤解的虛假宣傳，如果對(duì)商品或服務(wù)的宣傳并不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，則不是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上規(guī)制的虛假宣傳行為。本案中，在商標(biāo)使用許可期間，廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司通過多年持續(xù)、大規(guī)模的宣傳和使用行為，不僅顯著地提升了王老吉紅罐涼茶的知名度，而且向消費(fèi)者傳遞了王老吉紅罐涼茶的實(shí)際經(jīng)營主體為廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司。由于廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司在商標(biāo)許可使用期間生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶已經(jīng)具有很高知名度，相關(guān)公眾普遍認(rèn)知的是廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶，而不是廣藥集團(tuán)授權(quán)大健康公司于2012年6月生產(chǎn)和銷售的“王老吉”紅罐涼茶。在廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司不再生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶后，廣東加多寶公司使用涉案廣告語實(shí)際上是向相關(guān)公眾行使告知義務(wù)，告知相關(guān)公眾以前的“王老吉”紅罐涼茶現(xiàn)在商標(biāo)已經(jīng)為加多寶，否則相關(guān)公眾反而會(huì)誤認(rèn)為大健康公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶為原來廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶。因此，廣東加多寶公司使用涉案廣告語不存在易使相關(guān)公眾誤認(rèn)誤購的可能性。

第三，廣東加多寶公司使用涉案廣告語“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”及“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”是否不正當(dāng)?shù)赝耆加昧恕巴趵霞奔t罐涼茶的知名度和良好商譽(yù)，使“王老吉”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽(yù)，并使相關(guān)公眾誤認(rèn)為“王老吉”商標(biāo)已經(jīng)停止使用或不再使用。其一，雖然“王老吉”商標(biāo)知名度和良好商譽(yù)是廣藥集團(tuán)和廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司共同創(chuàng)造的結(jié)果，但是“王老吉”商標(biāo)知名度的提升和商譽(yù)卻在很大程度上源于廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司在商標(biāo)許可使用期間大量的、持續(xù)多年的宣傳和使用。廣東加多寶公司使用涉案廣告語的確占用了“王老吉”商標(biāo)的一部分商譽(yù)，但由于“王老吉”商標(biāo)商譽(yù)在很大程度上源于廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司的貢獻(xiàn)，因此這種占用具有一定合理性。其二，廣藥集團(tuán)收回“王老吉”商標(biāo)后，開始授權(quán)許可大健康公司生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，這種使用行為本身即已獲得了“王老吉”商標(biāo)的巨大商譽(yù)。其三，2012年6月大健康公司開始生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，因此消費(fèi)者看到涉案廣告語客觀上并不會(huì)誤認(rèn)為“王老吉”商標(biāo)已經(jīng)停止使用或不再使用，凝結(jié)在“王老吉”紅罐涼茶上的商譽(yù)在大健康公司生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶后，自然為大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商標(biāo)許可合同被仲裁裁決認(rèn)定無效后才開始生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，此前其并不生產(chǎn)“王老吉”紅罐涼茶，因此涉案廣告語并不能使其生產(chǎn)的“王老吉”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽(yù)。

本案中，涉案廣告語雖然沒有完整反映商標(biāo)許可使用期間以及商標(biāo)許可合同終止后，廣東加多寶公司為何使用、終止使用并變更商標(biāo)的相關(guān)事實(shí)，確有不妥。但是廣東加多寶公司在商標(biāo)許可合同終止后，為保有在商標(biāo)許可期間其對(duì)“王老吉”紅罐涼茶商譽(yù)提升所做出的貢獻(xiàn)而享有的權(quán)益，將“王老吉”紅罐涼茶改名“加多寶”的基本事實(shí)向消費(fèi)者告知，其主觀上并無明顯不當(dāng)；在客觀上，基于廣告語的簡(jiǎn)短扼要特點(diǎn)，以及“王老吉”商標(biāo)許可使用情況、廣東加多寶公司及其關(guān)聯(lián)公司對(duì)提升“王老吉”商標(biāo)商譽(yù)所做出的貢獻(xiàn)，消費(fèi)者對(duì)“王老吉”紅罐涼茶實(shí)際經(jīng)營主體的認(rèn)知，結(jié)合消費(fèi)者的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況，廣東加多寶公司使用涉案廣告語并不產(chǎn)生引人誤解的效果，并未損害公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益，不構(gòu)成虛假宣傳行為。即便部分消費(fèi)者在看到涉案廣告語后可能會(huì)產(chǎn)生“王老吉”商標(biāo)改為“加多寶”商標(biāo)，原來的“王老吉”商標(biāo)已經(jīng)停止使用或不再使用的認(rèn)知，也屬于商標(biāo)許可使用關(guān)系中商標(biāo)所有人與實(shí)際使用人相分離后，尤其是商標(biāo)許可關(guān)系終止后，相關(guān)市場(chǎng)可能產(chǎn)生混淆的后果，但該混淆的后果并不必然產(chǎn)生反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的“引人誤解”的效果。

因廣東加多寶公司不構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，故廣藥集團(tuán)主張廣東加多寶公司賠償損失、合理費(fèi)用以及在《廣州日?qǐng)?bào)》及人民網(wǎng)上發(fā)表聲明消除影響等訴請(qǐng)，本院予以駁回。

綜上所述，廣東加多寶公司的再審請(qǐng)求成立，本院予以支持。一、二審判決認(rèn)定廣東加多寶公司使用涉案廣告語的行為構(gòu)成虛假宣傳，適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項(xiàng)、《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，判決如下：

一、撤銷廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法民三終字第482號(hào)民事判決；

二、撤銷廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2012）穗中法知民初字第263號(hào)民事判決；

三、駁回廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司的訴訟請(qǐng)求。

一、二審案件受理費(fèi)共計(jì)174210元，由廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　　王艷芳

審判員　　錢小紅

審判員　　杜微科

二〇一九年五月二十八日

法官助理曹佳音