上訴人（原審被告）黑龍江省鑫威房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司，住所地綏化市北林區(qū)中興東路136號(hào)。
法定代表人金復(fù)杰，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人焦中生，該公司財(cái)務(wù)經(jīng)理。
委托代理人馬繼東，黑龍江繼東律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）田文彬，男，1951年7月24日出生
委托代理人楊忠明，男，1940年7月20日出生

上訴人黑龍江省鑫威房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鑫威公司）與被上訴人田文彬建設(shè)工程施工合同糾紛一案，綏化市中級(jí)人民法院于2014年1月17日作出（2012）綏民一民初字第28號(hào)民事判決。鑫威公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人鑫威公司的委托代理人焦中生、馬繼東；被上訴人田文彬的委托代理人楊忠明，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認(rèn)定：2004年7月15日，鑫威公司與綏化正大建筑工程有限公司遠(yuǎn)大分公司（以下簡(jiǎn)稱正大公司）簽訂了綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號(hào)樓工程施工合同。合同約定：建筑面積約11477.46平方米，以實(shí)際驗(yàn)收面積為準(zhǔn)；承包方式：包工包料，一次性包死。不論原材料、工費(fèi)上漲或下浮及省地市文件是否調(diào)整，每平方米造價(jià)均不予調(diào)整。工期為2004年7月20日至2004年11月15日，每平方米640.00元，合同價(jià)款為7，345，574.00元。承包范圍：土建、室內(nèi)給排水、采暖、消防、電照。經(jīng)查，正大公司不是獨(dú)立的企業(yè)法人單位，無注冊(cè)資金，營(yíng)業(yè)期限為一年，只收取管理費(fèi)。施工合同簽訂后，并未履行合同義務(wù)，并放棄了結(jié)算權(quán)。該工程實(shí)際由田文彬完成施工系實(shí)際施工人，具有主張權(quán)利的主體資格。2006年3月29日，綏化市建設(shè)局對(duì)該工程出具竣工驗(yàn)收合格證。
另查明，2004年8月6日，田文彬與案外人韓立波簽訂合伙協(xié)議。該協(xié)議約定：雙方共同投資本案訴爭(zhēng)工程，其中韓立波投資1，700，000.00元，田文彬投資500，000.00元；用于購(gòu)買訴爭(zhēng)工程所需的材料及支付人工費(fèi)等。協(xié)議還約定：訴爭(zhēng)工程建設(shè)結(jié)束資金回收后，雙方合伙關(guān)系解除。2005年7月26日，鑫威公司與案外人韓立波簽訂投資合同。合同約定：鑫威公司給付韓立波投資款1，300，000.00元，加管理費(fèi)等費(fèi)用300，000.00元，合計(jì)1，600，000.00元。并劃分了鑫威公司負(fù)責(zé)的項(xiàng)目和韓立波負(fù)責(zé)的項(xiàng)目。韓立波負(fù)責(zé)的項(xiàng)目包括：1、內(nèi)墻抹灰、外墻貼面磚、人工費(fèi)。2、上下水、采暖材料費(fèi)、人工費(fèi)。3、樓梯欄桿、室外鐵藝欄桿材料等，人工費(fèi)。4、水落管、室外散水、臺(tái)階、室內(nèi)地面墊層。5、內(nèi)墻涂料、材料及人工費(fèi)。6、閣樓鋼筋款100，000.00元。7、屋面、衛(wèi)生間防水等。審理期間，鑫威公司申請(qǐng)追加韓立波為第三人參加訴訟。原審法院經(jīng)對(duì)韓立波調(diào)查詢問及韓立波本人出庭證實(shí)，其與田文彬合伙期間賬目已結(jié)算完畢，已與田文彬解除了合伙關(guān)系，田文彬是實(shí)際施工人。鑫威公司是否欠田文彬工程款與其無關(guān)。關(guān)于爭(zhēng)議工程具體施工面積，雙方均認(rèn)可應(yīng)以房產(chǎn)部門測(cè)繪面積為準(zhǔn)。測(cè)繪報(bào)告認(rèn)定：七號(hào)樓一樓商服面積為1512.58平方米，二至六樓面積為9158.38平方米，閣樓面積為1277.04平方米；整體建筑面積共計(jì)為12548平方米。關(guān)于鑫威公司是否欠田文彬工程款問題。經(jīng)雙方同意，原審法院委托綏化大鑫司法鑒定所進(jìn)行司法鑒定。鑫威公司對(duì)該鑒定無異議。田文彬雖對(duì)該鑒定部分內(nèi)容有異議，但明確不申請(qǐng)重新鑒定。該鑒定結(jié)論為：計(jì)入七號(hào)樓工程的票據(jù)和材料票據(jù)以及電照工程款合計(jì)金額為6，919，060.90元。鑒定報(bào)告中已計(jì)入工程款但無法確認(rèn)是否應(yīng)計(jì)入工程款的票據(jù)合計(jì)金額為1，869，925.00元。包括：第（三）項(xiàng)：“由韓立波簽字但無法確認(rèn)是否應(yīng)計(jì)入七號(hào)樓工程款票據(jù)共12筆，合計(jì)金額1，539，684.00元”；第（五）項(xiàng)：“由其他人簽字，鑒定材料反映已計(jì)入七號(hào)樓工程款無法認(rèn)定的票據(jù)13筆，合計(jì)金額330，241.00元”。上述兩筆款項(xiàng)均不包含在雙方認(rèn)可的鑫威公司已給付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。韓立波與鑫威公司投資合同約定的由韓立波投資購(gòu)買的材料等費(fèi)用均在鑒定第（二）項(xiàng)及第（六）項(xiàng)有記載，包含在鑫威公司已給付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。韓立波在鑫威公司處投資款已由鑫威公司以房屋等抵頂?shù)姆绞浇o付完畢。在審理期間，田文彬申請(qǐng)撤回對(duì)正大公司起訴，原審法院予以準(zhǔn)許。
田文彬原審訴稱：2004年7月15日，鑫威公司與正大公司簽訂了綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號(hào)樓新建工程施工合同，合同中對(duì)承包方式、承包范圍、撥款方式進(jìn)行了約定。因正大公司不是獨(dú)立的企業(yè)法人，無注冊(cè)資金，營(yíng)業(yè)期限僅為一年。施工合同簽訂后只是收取一定數(shù)額的管理費(fèi)，未履行合同義務(wù)，放棄了對(duì)該工程進(jìn)行結(jié)算的權(quán)力，而將該工程承包給實(shí)際施工人田文彬，由其實(shí)際施工。田文彬依法具有直接向發(fā)包人鑫威公司主張權(quán)利的主體資格。提出如下訴訟請(qǐng)求：1.田文彬?qū)嶋H完成竣工工程面積13497平方米（其中房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)測(cè)繪面積為12506平方米），閣樓建筑面積為1357.29平方米（產(chǎn)權(quán)面積為1277.04平方米），閣樓2.2米以上部位應(yīng)計(jì)算建筑面積。工程總價(jià)款為13497平方米×640.00元=8，638，080.00元（不含間接費(fèi)、保險(xiǎn)金、稅金等其他稅費(fèi)），鑫威公司已支付工程款6，050，258.17元，下欠工程款2，587，821.83元至今未付，應(yīng)從2006年1月1日起計(jì)算利息。鑫威公司在施工中，未按合同約定，按照形象進(jìn)度撥付工程款，已構(gòu)成違約，對(duì)所造成經(jīng)濟(jì)損失，田文彬保留訴權(quán)。2.關(guān)于保險(xiǎn)金和稅金469，488.50元（無正規(guī)繳費(fèi)收據(jù)證實(shí)）和外運(yùn)土方款56，088.00元。合同已明確，上述款項(xiàng)是雙方約定640.00元以外的間接費(fèi)，不應(yīng)記入工程總造價(jià)中，應(yīng)由鑫威公司承擔(dān)。3.施工中實(shí)際發(fā)生增加工程量，基礎(chǔ)加深級(jí)配砂石款：112，140.00元并非設(shè)計(jì)變更，在單價(jià)合同中工程量增加部分發(fā)包人應(yīng)給予補(bǔ)償。另外，鑫威公司調(diào)用田文彬材料款32，351.85元，二項(xiàng)合計(jì)146，491.85元，鑫威公司未給付。田文彬請(qǐng)求法院支持其訴訟請(qǐng)求。
鑫威公司原審辯稱：一、田文彬無充分證據(jù)證明其為實(shí)際施工人，無訴訟主體資格。二、本案應(yīng)追加正大公司為當(dāng)事人。三、鑫威公司不存在欠付工程款問題，相反由于正大公司的違約，給鑫威公司造成的巨大損失應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。首先，正大公司雖然未按合同約定在工程完工后與鑫威公司結(jié)算，但根據(jù)田文彬的自認(rèn)和鑫威公司的部分資料即可證實(shí)鑫威公司已超過訴訟時(shí)效。其次，田文彬在起訴書所列的幾項(xiàng)費(fèi)用違反合同約定和法律規(guī)定。再次，鑫威公司與正大公司約定了明確的工期，施工方無故拖延工期一年之久，且田文彬施工未按約定，擅自撤離工地，工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。給鑫威公司造成巨大損失，應(yīng)一并結(jié)算工程款。
原審法院判決認(rèn)為：正大公司與鑫威公司簽訂的綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號(hào)樓工程施工合同，合法有效。正大公司給田文彬出具的授權(quán)委托書及遠(yuǎn)大分公司負(fù)責(zé)人孫魁出具的說明，證實(shí)田文彬是涉案工程的實(shí)際施工人，與鑫威公司實(shí)際履行了合同義務(wù)，形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。田文彬就七號(hào)樓工程自交付時(shí)起一直就工程款主張權(quán)利，其主張并未超過訴訟時(shí)效。關(guān)于是否追加韓立波為第三人參加訴訟的問題。鑒定第（三）項(xiàng)由韓立波簽字的12筆，共計(jì)1，539，684.00元，是鑫威公司以房屋等抵頂?shù)姆绞浇o付韓立波的投資款，以上有韓立波的在卷證實(shí)。韓立波與鑫威公司之間的投資款所購(gòu)買的七號(hào)樓材料在鑒定第（二）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)中有明確記載，包含在鑫威公司已給付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。鑫威公司、田文彬與韓立波之間賬目已結(jié)清，不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。韓立波與本案無法律上的利害關(guān)系，所以不予追加其為本案第三人參加訴訟。關(guān)于鑫威公司申請(qǐng)追加正大公司為本案第三人問題，因田文彬在起訴時(shí)已將正大公司列為本案第三人參加訴訟，故不應(yīng)再行追加。關(guān)于閣樓是否計(jì)算面積問題。雖然田文彬與鑫威公司簽訂的合同中約定閣樓不算面積，但雙方認(rèn)可房產(chǎn)部門的測(cè)繪面積中閣樓已計(jì)算建筑面積，綏化市房產(chǎn)部門測(cè)繪面積認(rèn)定七號(hào)樓總建筑面積為12548平方米。合同約定每平方米價(jià)格為640.00元。鑫威公司應(yīng)按合同約定價(jià)格及房產(chǎn)測(cè)繪面積給付田文彬總工程款數(shù)額為：測(cè)繪總面積12548平方米×640.00元／平方米所得數(shù)額。雙方認(rèn)可已給付田文彬的工程款為6，919，060.90元，鑫威公司尚欠田文彬工程款數(shù)額應(yīng)為1，111，659.10元。鑫威公司應(yīng)在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。鑫威公司在施工中，因其未按合同約定和形象工程進(jìn)度撥付工程款已構(gòu)成違約，應(yīng)自該工程2006年3月29日綏化市建設(shè)局竣工驗(yàn)收之日按銀行同期貸款利率給付田文彬拖欠工程款利息。對(duì)鑫威公司主張?zhí)镂谋蜓悠诳⒐ぜ肮こ藤|(zhì)量損失問題，因?qū)Υ瞬⑽刺岢龇丛V，亦無充分證據(jù)證實(shí)，故不予支持。綜上，判決：一、鑫威公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付田文彬工程款1，111，659.10元［8，030，720.00元（12548平方米×640.00元／平方米）-6，919，060.90元］；二、鑫威公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付田文彬工程款1，111，659.10元的利息（自2006年3月29日至本判決確定給付之日止按中國(guó)人民銀行同期貸款利率給付）；三、駁回田文彬的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。
本院經(jīng)審理確認(rèn)原審法院判決認(rèn)定的事實(shí)。另查明：
1.正大公司負(fù)責(zé)人孫魁稱：田文彬本人聯(lián)系的本案訴爭(zhēng)工程，正大公司僅負(fù)責(zé)合同的簽訂，田文彬向正大公司交納管理費(fèi)。
2.2005年8月1日，田文彬借款支付七號(hào)樓工程架子工工時(shí)費(fèi)；同年8月5、9日票據(jù)表明，當(dāng)日田文彬收取七號(hào)樓工程閣樓1軸-72軸鋼筋款，合計(jì)：10，000.00元；同年8月8、13日田文彬分別為七號(hào)樓工程購(gòu)進(jìn)水泥交納運(yùn)輸費(fèi)；同年8月10日會(huì)簽單表明，當(dāng)時(shí)田文彬繳納七號(hào)樓工程水費(fèi)3，000.00元。
3.司法鑒定確認(rèn)雙方無異議的給付工程款數(shù)額不是其主張的8，700，000.00元，雙方合同約定的工程款數(shù)額亦不是其主張8，030，000.00元。

本院認(rèn)為：正大公司負(fù)責(zé)人孫魁證言證實(shí)田文彬系以正大公司的名義與鑫威公司就綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號(hào)樓工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。正大公司負(fù)責(zé)出相關(guān)手續(xù)，田文彬向其交納管理費(fèi)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同系田文彬借用遠(yuǎn)大公司資質(zhì)簽訂的。依據(jù)最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第一條之規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同無效。但因該工程已竣工驗(yàn)收合格，故應(yīng)當(dāng)參照雙方合同約定結(jié)算工程價(jià)款。
關(guān)于田文彬是否具有訴訟主體資格及其能否與鑫威公司直接結(jié)算問題。雖然2004年7月15日綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號(hào)樓工程《建設(shè)施工合同》的訂立主體為鑫威公司與正大公司，但最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第一款賦予了實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性直接以發(fā)包人作為被告提起訴訟的權(quán)利。本案中，正大公司給田文彬出具的授權(quán)委托書、遠(yuǎn)大分公司負(fù)責(zé)人孫魁出具的說明及鑫威公司原審?fù)徶械淖哉J(rèn)能夠證實(shí)訴爭(zhēng)工程系由田文彬?qū)嶋H施工完成，為該工程的實(shí)際施工人，已與鑫威公司形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故其具備訴訟主體資格。對(duì)于鑫威公司上訴主張司法鑒定表明其已支付工程款為8，700，000.00元，超過了合同約定的8，030，000.00元的工程款數(shù)額主張有悖與本案事實(shí)，不能成立
關(guān)于正大公司應(yīng)否被追加為本案第三人的問題。雖然最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第二款規(guī)定，對(duì)于借用他人資質(zhì)的實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人的，“法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”，但該條款并沒有規(guī)定必須追加發(fā)包人或者違法分包人參加到訴訟中，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否追加。因本案訴訟期間，正大公司明確表示其僅為田文彬出具相關(guān)手續(xù)，不參與本案訴爭(zhēng)工程的工程結(jié)算，故原審法院同意田文彬撤銷對(duì)正大公司的訴請(qǐng)并無不當(dāng)。
關(guān)于韓立波應(yīng)否追加為本案第三人及韓立波已收取鑫威公司1，539，684.00元應(yīng)否計(jì)入已付工程款的問題。根據(jù)原審法院所查事實(shí)，田文彬與韓立波解除合伙協(xié)議后，韓立波與鑫威公司簽訂了投資合同，該合同內(nèi)容體現(xiàn)兩個(gè)法律關(guān)系，一是韓立波為鑫威公司墊付本案訴爭(zhēng)工程的材料款、人工費(fèi)等1，300，000.00元，之后鑫威公司返回韓立波1，600，000.00元的投資借款的法律關(guān)系；二是韓立波負(fù)責(zé)本案訴爭(zhēng)工程部分項(xiàng)目施工的建設(shè)施工法律關(guān)系。根據(jù)原審法院審理期間委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見中體現(xiàn)，韓立波已向本案訴爭(zhēng)工程投入部分材料款及人工費(fèi)，即韓立波已履行或部分履行了其與鑫威公司簽訂的投資合同。韓立波在原審法院審理期間陳述其沒有對(duì)本案訴爭(zhēng)工程進(jìn)行施工，亦未認(rèn)可其所收到鑫威公司的部分款項(xiàng)系本案訴爭(zhēng)的工程款項(xiàng)。鑫威公司在本案審理期間亦未舉示出韓立波實(shí)際施工的直接證據(jù)，且鑫威公司與韓立波之間還存在投資借款的法律關(guān)系。因此，鑫威公司主張韓立波收到1，539，684.00元款項(xiàng)的性質(zhì)為工程款，證據(jù)不足。鑫威公司上訴主張追加韓立波為本案第三人，并將其已付韓立波的款項(xiàng)計(jì)入本案訴爭(zhēng)工程的已付工程款，無事實(shí)及法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于田文彬主張工程款利息應(yīng)否支持問題。依據(jù)最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”之規(guī)定，因本案訴爭(zhēng)工程已竣工驗(yàn)收合格，田文彬參照合同約定請(qǐng)求支付的工程價(jià)款系受到法律保護(hù)的合法利益，故原審支持利息并無不當(dāng)。
綜上，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
案件受理費(fèi)14，804.93元，由鑫威公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　王廣厚 審　判　員　　魏　偉 代理審判員　　王景波

書記員：李營(yíng)東