上訴人（原審原告、反訴原告）黑龍江曹某文化投資有限公司。
法定代表人曹波，男，該公司董事長。
委托代理人程遠(yuǎn)東，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江曹某文化投資有限公司經(jīng)理。
委托代理人曹險峰，黑龍江辰暉律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告朱繼友，已死亡，已變更訴訟繼承人）朱廣德（朱繼友之子），男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，牡丹江市紀(jì)檢委第六監(jiān)察室公益性崗位科員。
原審被告黑龍江省新陸建筑工程集團有限公司。
法定代表人王永德，男，該公司董事長。
委托代理人霍占軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，黑龍江省新陸建筑工程集團有限公司法律顧問。

上訴人黑龍江曹某文化投資有限公司（以下簡稱曹某公司）因與被上訴人訴訟繼承人朱廣德、原審被告黑龍江省新陸建筑工程集團有限公司（以下簡稱新陸公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2012）愛民初字第532號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人的委托代理人程遠(yuǎn)東、曹險峰，被上訴人訴訟繼承人朱廣德，原審被告新陸公司的委托代理人霍占軍到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被上訴人（原審原告）曹某公司在一審時訴稱，2011年5月，原告曹某公司與訴訟繼承人朱廣德之父朱繼友（已死亡）口頭協(xié)商，原告曹某公司將位于牡丹江市愛民區(qū)軍馬場“曹府建房”工程（1-3層）委托給朱繼友進行施工，該工程由原告確定建房位置及面積，朱繼友負(fù)責(zé)設(shè)計和施工。截止到2012年12月10日原告已向朱繼友支付工程款130萬元，其中30萬元是朱繼友直接收取，另100萬元是訴訟繼承人朱廣德代收。因朱繼友掛靠被告新陸公司進行施工，故朱繼友以新陸公司的名義進行決算。在決算過程中，原告發(fā)現(xiàn)朱繼友施工的基礎(chǔ)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，不僅少建四根基柱，而且還將外側(cè)地基全部建在回填土層，致使該工程存在嚴(yán)重安全隱患，根本無法正常使用，只能拆除重建。而該工程4-5層木結(jié)構(gòu)建筑也無法按期開工，原告已將4-5層的木結(jié)構(gòu)建設(shè)工程委托給案外人吳初偉、王家順進行施工，并已向其預(yù)付工程款及材料款4994880元。由于朱繼友建設(shè)的訴爭工程（1-3層）需拆除重建，導(dǎo)致4-5層木結(jié)構(gòu)建設(shè)工期也將順延一年，為此給原告造成經(jīng)濟損失558714元。經(jīng)原告委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，朱繼友采用以回填土墊高地面，并在地表以上的回填土層內(nèi)建設(shè)地基不能起到工程基礎(chǔ)作用。故原告訴至法院，要求朱繼友返還工程款130萬元，并支付工程款利息60000元、以及原告向案外人吳初偉支付的工程款利息167400元、原告向案外人王家順支付的材料款利息111314元、倉儲費120000元、房屋拆除費65000元、檢測費35000元，合計1858714元，被告新陸公司對上述款項承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。訴訟中，原告曹某公司變更訴訟請求，要求二被告給付維修費392680.22元、利息損失77萬元（包括工程款130萬元的利息、原告向案外人吳初偉支付工程款300萬元的利息、原告向案外人王家順支付材料款199萬元的利息）、木料倉儲費12萬元、檢測費33500元，以上款項合計1316180.22元，原告訴訟請求共計132萬元。
被上訴人（原審被告、訴訟繼承人）朱廣德（朱繼友之子）在一審時辯稱：朱繼友與原告曹某公司的法定代表人曹波系朋友關(guān)系，2011年4月曹波找到朱繼友，讓朱繼友找人施工建樓房，朱繼友找了幾十個工人施工，原告交給朱繼友100萬元，讓朱繼友購買建筑材料及支付人工費，朱繼友按照原告的要求購買了建筑材料，支付了部分人工費。因建設(shè)工程總造價需幾百萬元，原告支付的100萬元根本不夠，原告又讓朱繼友去賒欠建筑材料，朱繼友為原告賒欠了部分材料，不算原告交給被告的100萬元，原告尚欠朱繼友170余萬元。朱繼友沒有掛靠新陸公司施工，也沒有以新陸公司名義進行施工，更沒有以新陸公司名義與原告進行結(jié)算。朱繼友找原告索要材料款及人工費時，原告謊稱其與朱繼友結(jié)算不符合要求，讓朱繼友找一個有資質(zhì)建筑公司做結(jié)算，原告就付款。朱繼友在不知原告有詐的情況下，找到新陸公司讓其幫忙在朱繼友做的結(jié)算書上加蓋公章，然后朱繼友將該結(jié)算書交給了原告。原告為了達(dá)到不給付工程款的目的，一紙訴狀將朱繼友告到法院，但二被告之間根本不存在掛靠關(guān)系。訴爭工程質(zhì)量是否合格與朱繼友無任何關(guān)系，如工程質(zhì)量不合格為什么該工程沒有拆除，而原告使用該工程至今。訴爭工程沒有建設(shè)行政主管部門的審批手續(xù)，屬于違章建筑。而且該工程沒有施工圖紙，原告讓朱繼友怎么干，朱繼友就領(lǐng)人怎么干，原告法定代表人每天都在現(xiàn)場指揮施工，一層不合格為什么還讓朱繼友建二層和三層?？傊?，無論該工程質(zhì)量是否合格，朱繼友都是按原告的要求施工，朱繼友沒有任何過錯。原告稱朱繼友負(fù)責(zé)設(shè)計不屬實，因為被告朱繼友是自然人，沒有設(shè)計資質(zhì)，根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程應(yīng)委托設(shè)計院等有資質(zhì)的設(shè)計單位進行設(shè)計，朱繼友只管領(lǐng)人干活，不負(fù)責(zé)工程設(shè)計。綜上，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。
原審被告新陸公司在一審時辯稱：被告新陸公司是具有一級建設(shè)資質(zhì)的施工單位，凡是新陸公司承攬的施工項目均符合法律規(guī)定并簽訂正式的施工合同。本案中，被告新陸公司從沒有與原告簽訂過任何施工合同，也沒有進行過施工。2012年6月5日新陸公司只是在朱繼友做的工程預(yù)結(jié)算書上蓋了新陸公司的公章，但新陸公司與朱繼友沒有任何掛靠關(guān)系，故請求人民法院駁回原告的訴訟請求。
被上訴人（反訴原告、訴訟繼承人）朱廣德（朱繼友之子）在一審時反訴訴稱：反訴原告訴訟繼承人朱廣德之父與反訴被告曹某公司法定代表人曹波是朋友關(guān)系。2011年4月，曹波與朱繼友口頭協(xié)議，曹波讓朱繼友找人施工“曹府建房”工程，并讓朱繼友先墊付建筑材料費及人工費，曹波承諾按市場價格給付朱繼友工程款。朱繼友認(rèn)為雙方是朋友，就相信了曹波。雙方?jīng)]有簽訂書面合同，曹某公司沒有提供建設(shè)工程施工圖紙及相關(guān)工程手續(xù)，朱繼友在外面賒欠建筑材料進行施工。在施工過程中，曹波每天都到現(xiàn)場指揮、監(jiān)督，朱繼友是按照曹波的要求進行施工，因此訴爭工程質(zhì)量是否合格與朱繼友無關(guān)。曹某公司為達(dá)到不給付工程款的目的，在朱繼友建完三層樓后就將朱繼友等施工人趕走，并無故扣押朱繼友攪拌機一臺、模板20張、10平方電纜線400米等建筑材料。原告已給付的工程款遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠朱繼友投入的材料費、人工費及機械設(shè)備租賃費。為此，反訴原告訴訟繼承人朱廣德提起反訴，要求反訴被告曹某公司給付人工費609100元、材料費701984元、機械設(shè)備租賃費428680元，并返還扣押的機械設(shè)備及建筑材料，反訴費由反訴被告承擔(dān)。訴訟中，反訴原告訴訟繼承人朱廣德變更反訴請求，要求反訴被告曹某公司給付工程款1311084元、工程款利息100萬元（按銀行同期貸款利率計算自2012年1月至2015年1月）、給付反訴原告訴訟繼承人朱廣德扣押機械設(shè)備的損失費828680元，以上共計3139764元，要求反訴被告曹某公司返還機械設(shè)備和材料（鋼筋12噸、水泥10噸、350攪拌機一臺、電表箱一臺、空氣開關(guān)15個、10平方電纜線400米、模板20張、四六木方15立方米（左右）、步步緊125個、手推車4個、安全帽18個、鐵鍬16個、鎬頭5把、跳板45塊、吊車斗1個、下線管150米、下線盒70個、沙子50立方米、4乘2的砸石28立方米、毛石50立方米、鐵釘200公斤、8號線800公斤、油鋸1臺），反訴費由反訴被告曹某公司承擔(dān)。
上訴人（反訴被告）曹某公司在一審反訴辯稱：因反訴原告施工的訴爭工程存在質(zhì)量問題，工程基礎(chǔ)及主體均不合格，房屋不具備安全使用條件，反訴原告的請求沒有事實及法律依據(jù)，故反訴被告不同意反訴原告的反訴請求。
原審法院判決認(rèn)定，被告訴訟繼承人朱廣德之父朱繼友與原告曹某公司法定代表人曹波是朋友關(guān)系。2011年4、5月份，原告曹某公司與朱繼友口頭協(xié)議，原告曹某公司將位于牡丹江市愛民區(qū)軍馬場“曹府建房”工程（1-3層）交給朱繼友施工，原告曹某公司向朱繼友提供一份確定建房位置及面積的草圖。訴爭主體工程沒有進行招投標(biāo)，沒有開工許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可等施工建設(shè)的規(guī)劃、審批手續(xù)，亦沒有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料。原告曹某公司與朱繼友對施工范圍、工程價款、工程質(zhì)量及工程竣工時間各執(zhí)一詞，原告曹某公司稱雙方約定由朱繼友施工訴爭工程1-3層，并告知被告朱繼友在其施工的主體工程上需加蓋兩層木結(jié)構(gòu)建筑，工程款按實際發(fā)生金額計算，工程質(zhì)量執(zhí)行國家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，由朱繼友設(shè)計施工圖紙，該工程約定于2011年年末完工。朱繼友稱原告法定代表人曹波讓其建造二層樓，后又讓朱繼友改建三層樓，但沒有約定在主體工程上加蓋二層木結(jié)構(gòu)建筑，原告承諾按市場價進行結(jié)算，對工程質(zhì)量沒有約定，也沒有讓朱繼友設(shè)計施工圖紙，朱繼友完全是在曹波現(xiàn)場監(jiān)督、指揮下進行施工，雙方對主體工程竣工時間沒有約定。但原告曹某公司與朱繼友對各自陳述均沒有舉示充分證據(jù)予以證實。此外，原告曹某公司與朱繼友對附屬工程施工僅是口頭約定，沒有簽訂書面合同。朱繼友施工的附屬工程項目包括：過橋、平板、室外樓梯、挑檐、石砌樓梯、上山土路、停車場、擋土墻、下水蓋板、下水管、暫舍房、化糞池、檢查井、伐樹、臨時用工等項目。原告曹某公司、朱繼友對附屬工程項目沒有異議。經(jīng)原、被告到現(xiàn)場共同勘察、測量，原告曹某公司對朱繼友已施工完畢的附屬工程中除對擋土墻的工程量有異議（原告曹某公司計算的擋土墻工程量為740立方米，朱繼友計算的工程量為1053.68立方米）外，對其他工程量沒有異議。另，本案訴爭工程位于曹某東北部，該工程依山而建，朱繼友在施工過程中需將施工材料從曹某外倒運到施工現(xiàn)場，原告對此予以認(rèn)可，但原告對司法鑒定意見中二次倒運費不予認(rèn)可。
原告曹某公司稱訴爭工程（1-3層）于2011年11月竣工并交付，但沒有驗收。原告曹某公司與朱繼友在2012年進行過結(jié)算，但雙方對結(jié)算的數(shù)額未達(dá)成一致。原告已支付給朱繼友130萬元工程款（其中被告訴訟繼承人朱廣德收取100萬元，朱繼友收取30萬元）。朱繼友稱2011年11月訴爭工程主體框架起來了但未完工，由于天氣冷了，原告讓朱繼友停工明年接著干。朱繼友共收到原告給付的工程款130萬元（其中朱繼友收取30萬元，被告訴訟繼承人朱廣德收取100萬元），被告訴訟繼承人朱廣德收取的100萬元工程款中有10萬元是朱繼友在林口干活時預(yù)留的風(fēng)險抵押金，到年限了退給朱繼友，但朱繼友對此沒有舉示證據(jù)證實。朱繼友稱其在撤出施工現(xiàn)場時有一部分機械設(shè)備及材料留在施工現(xiàn)場，原告不認(rèn)可，朱繼友對此亦無充分證據(jù)予以證實。原告稱其于2014年在訴爭工程上加蓋了4-5層木制結(jié)構(gòu)建筑，朱繼友稱2013年原告就在訴爭工程上加蓋了4-5層木制結(jié)構(gòu)建筑。
本案訴訟前，原告單方委托牡丹江明月巖土工程有限責(zé)任公司、牡丹江市科研建筑工程質(zhì)量檢測有限公司對訴爭工程作出“巖土工程勘察報告”及“檢測報告”。訴訟中，本院于2013年8月6日依原告曹某公司申請委托黑龍江省寒地建筑科學(xué)研究院司法鑒定所進行司法鑒定，該鑒定所對現(xiàn)場勘察后于2013年9月28日向本院出具不予鑒定函。2013年11月12日，本院依原告曹某公司、朱繼友的申請委托黑龍江中和利得爾司法鑒定所進行司法鑒定。該鑒定機構(gòu)經(jīng)過現(xiàn)場聽證、勘察后，于2014年6月16日出具黑中力鑒字（2013）第1324號司法鑒定意見書，主要內(nèi)容為：該主體工程位于牡丹江市愛民區(qū)北郊草帽頂子，曹某的東北部，該工程依山而建，朝向東南，建筑幾何尺寸為：長向長32.5m，寬9.6m；短向長24.0m，寬9.6m?；A(chǔ)采用鋼筋混凝土獨立柱基礎(chǔ)，1-3層建筑面積約為1400平方米?，F(xiàn)場實物現(xiàn)狀主體結(jié)構(gòu)1-3層為鋼筋混凝土框架結(jié)構(gòu)，4-5層為木結(jié)構(gòu)。鑒定意見為：1.牡丹江市愛民區(qū)軍馬場“曹府建房”工程（1-3層）其實物現(xiàn)狀工程質(zhì)量：（1）朱繼友所施工的房屋（1-3層）現(xiàn)狀為：基礎(chǔ)埋置深度、主體結(jié)構(gòu)混凝土柱強度未達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及該工程《巖土勘察報告》混凝土強度設(shè)計要求（C25），實物工程質(zhì)量等級為不合格；（2）造成質(zhì)量不合格的原因是由于朱繼友所施工工程，其實物基礎(chǔ)埋置深度、主體混凝土柱工程質(zhì)量及現(xiàn)澆混凝土結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量缺陷未達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及申請方提供的《巖土勘察報告》、混凝土強度設(shè)計（C25）要求造成的，與朱繼友施工存在因果關(guān)系；（3）按建議的修復(fù)方案進行修復(fù)或加固，其修復(fù)費用預(yù)計為392680.22元。2.牡丹江市愛民區(qū)軍馬場“曹府建房”工程（1-3層）及附屬工程的工程造價為：（1）按有資質(zhì)計算工程造價為1974236.12元；（2）按無資質(zhì)計算工程造價為1797629.88元。隨后黑龍江中和力得爾司法鑒定所于2014年7月15日對機械設(shè)備租賃費問題出具答復(fù)函，內(nèi)容為：訴爭工程所計取的工程造價中包含施工機械使用費，不包含機械設(shè)備租賃費用。鑒定人無法確定朱繼友提供的《曹某院內(nèi)建設(shè)工程租賃設(shè)備費用匯總表》、證人證言及收條等材料中的內(nèi)容是否為機械設(shè)備租賃費用，且計價定額及相關(guān)文件中對計算機械設(shè)備租賃費用也沒有相應(yīng)規(guī)定，故鑒定人無法計算出相應(yīng)的機械設(shè)備租賃費用。
因原告曹某公司與朱繼友對黑中力鑒字（2013）第1324號司法鑒定意見書提出異議，2014年7月28日鑒定人出庭接受質(zhì)詢，鑒定人答復(fù)稱該鑒定意見書雖提到了巖土勘察報告，但鑒定意見是以建筑基礎(chǔ)設(shè)計規(guī)范作為鑒定依據(jù)。原告曹某公司與朱繼友對該鑒定意見書仍有異議，并分別提出補充鑒定申請。2014年11月6日本院會同鑒定人及雙方當(dāng)事人到施工現(xiàn)場進行補充勘察，并且鑒定人對原告曹某公司、朱繼友提出的補充鑒定問題進行了答復(fù)，答復(fù)內(nèi)容為：對原告曹某公司提出的異議，由于當(dāng)事人未提供設(shè)計圖紙及相關(guān)技術(shù)參數(shù)，質(zhì)量要求及標(biāo)準(zhǔn)，鑒定機構(gòu)無法對該工程按五層補充鑒定加固方案及加固費用。鑒定機構(gòu)根據(jù)原告提交的四張主體工程草圖，現(xiàn)場勘驗時依據(jù)草圖對相關(guān)數(shù)據(jù)復(fù)核后計算的主體工程造價。附屬工程中部分項目已經(jīng)隱蔽，鑒定機構(gòu)是依據(jù)朱繼友提供的附屬工程量計算的工程造價。對朱繼友提出的異議，2014年4月19日至20日，鑒定人在現(xiàn)場勘驗時已對混凝土柱進行現(xiàn)場取樣。對于基礎(chǔ)埋置深度是依據(jù)現(xiàn)場勘驗時的實際情況經(jīng)檢測實物確認(rèn)的。
2014年12月3日，黑龍江中和力得爾司法鑒定所出具補充鑒定函。內(nèi)容為：一、根據(jù)現(xiàn)場實際測量情況筆錄確認(rèn)的內(nèi)容，對附屬工程的工程量及造價進行相應(yīng)調(diào)整。對附屬工程中毛石擋土墻項目，由于雙方當(dāng)事人未提供相關(guān)的施工圖紙等材料，現(xiàn)場實際測量難度非常大，無法進行現(xiàn)場實際測量，且雙方當(dāng)事人對工程量存在爭議。在此情況下，鑒定人對雙方當(dāng)事人無爭議及有爭議部分的工程造價分別進行了計算并單獨列示，提供給法院，雙方當(dāng)事人可根據(jù)舉證確認(rèn)。二、由于申請方、被申請方未提供有關(guān)資料，鑒定未見到4-5層木結(jié)構(gòu)施工設(shè)計圖紙及質(zhì)量控制資料，故無法確定原告提交的荷載明細(xì)單中數(shù)據(jù)的真實性、可靠性，所以鑒定人無法對該工程按五層標(biāo)準(zhǔn)進行補充鑒定。經(jīng)復(fù)核，原鑒定意見書中按無資質(zhì)計算工程造價無誤。根據(jù)原告的要求將主體及附屬工程中相關(guān)定額材料用量明細(xì)提供給法院。三、鑒定書是依據(jù)朱繼友提供的現(xiàn)場材料二次倒運明細(xì)表中的相關(guān)內(nèi)容計算的二次倒運費用，由于當(dāng)事人未提供相關(guān)鑒定材料，鑒定人無法對材料二次倒運費用進行補充鑒定。雙方當(dāng)事人對材料二次倒運費用存在異議，在此情況下，鑒定機構(gòu)對原鑒定書中的材料二次倒運費用單獨列示，由法院結(jié)合當(dāng)事人的舉證情況予以確認(rèn)。四、經(jīng)調(diào)整后，鑒定意見變更如下：1.牡丹江市愛民區(qū)軍馬場“曹府建房”工程（1-3層）及附屬工程的工程造價為：（1）按有資質(zhì)計算工程造價由1974236.12元調(diào)整為1585128.56元，調(diào)減389107.56元；（2）按無資質(zhì)計算工程造價由1797629.88元調(diào)整為1511832.24元，調(diào)減285797.64元。2.爭議項目（擋土墻、二次倒運費）的工程造價（1）按有資質(zhì)計算工程造價為230139.53元（擋土墻88766.34元、二次倒運費141373.19元）；（2）按無資質(zhì)計算工程造價為207966.46元（擋土墻77123.88元、二次倒運費130842.58元）。另，原告曹某公司向黑龍江中和利得爾司法鑒定所交納工程質(zhì)量鑒定費40000元、交納鑒定人出庭費及補充勘察費合計5000元，朱繼友交納工程造價鑒定費20000元。
另查明，2012年3月20日，黑龍江超越森林公園有限責(zé)任公司企業(yè)名稱變更為黑龍江曹某文化投資有限公司。朱繼友沒有建筑施工資質(zhì)，也沒有設(shè)計施工圖紙的資質(zhì)。被告新陸公司既沒有與原告曹某公司簽訂施工合同，也沒有與曹某公司達(dá)成口頭協(xié)議，更沒有參與訴爭工程施工建設(shè)，被告新陸公司也未向朱繼友收取掛靠管理費。2012年6月朱繼友找到新陸公司讓其幫忙在朱繼友做的工程預(yù)結(jié)算書上加蓋公章，被告新陸公司隨即在該結(jié)算書上加蓋公章，原告曹某公司對該結(jié)算書中的工程造價不予認(rèn)可。
原審法院認(rèn)為，關(guān)于原告曹某公司與朱繼友是否存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，朱繼友與被告新陸公司之間是否存在掛靠關(guān)系的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。第二百六十九條規(guī)定：建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。本案中，原告曹某公司與朱繼友口頭約定，原告曹某公司將位于牡丹江市愛民區(qū)軍馬場“曹府建房”工程（1-3層）交由朱繼友施工，朱繼友進場實際施工，原告也已向朱繼友支付了部分工程款，雙方按口頭約定實際履行，故原告曹某公司與朱繼友之間形成了建設(shè)工程施工合同關(guān)系。原告稱朱繼友掛靠被告新陸公司進行施工，但并未舉示充分證據(jù)予以證實。事實上朱繼友是以其個人名義承建訴爭工程，原告沒有要求朱繼友出示新陸公司的營業(yè)執(zhí)照及施工資質(zhì)。被告新陸公司既沒有與原告簽訂施工合同，也沒有與原告達(dá)成口頭協(xié)議，更沒有參與訴爭工程實際施工，被告新陸公司也未向朱繼友收取掛靠管理費。雖然被告新陸公司在朱繼友做的工程預(yù)結(jié)算書上加蓋公章，但并不能證明二被告之間存在掛靠關(guān)系，而且原告對該結(jié)算書中的工程造價不予認(rèn)可。因此，對原告曹某公司要求被告新陸公司與朱繼友承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求，本院不予支持。
關(guān)于原告曹某公司與朱繼友達(dá)成口頭施工合同的效力問題。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第十五條規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。第二十六條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。本案中，朱繼友不具有建設(shè)工程的施工資質(zhì)，原告曹某公司將訴爭工程發(fā)包給朱繼友個人施工，且原告曹某公司未與朱繼友簽訂書面施工合同，違反了上述法律規(guī)定。因此，原告曹某公司與被告朱繼友達(dá)成的口頭施工合同無效。
關(guān)于本案訴爭工程的質(zhì)量問題。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第七條規(guī)定：建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。第八條規(guī)定：申請領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；（二）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證；（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；（四）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料；（六）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施；（七）建設(shè)資金已經(jīng)落實；（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。第五十八條規(guī)定：建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料。工程設(shè)計的修改由原設(shè)計單位負(fù)責(zé)，建筑施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計。經(jīng)司法鑒定本案訴爭工程質(zhì)量等級為不合格。原告曹某公司作為訴爭工程發(fā)包人僅向朱繼友提供一份確定建房位置及面積的草圖，沒有提供滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料，而且訴爭工程沒有取得開工許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可等規(guī)劃、審批手續(xù)。原告對訴爭工程質(zhì)量問題負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。被告朱繼友作為施工人，其在不具備建筑工程施工資質(zhì)、條件和能力的情況下對訴爭工程進行施工，朱繼友對工程質(zhì)量問題亦負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。綜合本案案情，本院確定原告曹某公司、朱繼友對訴爭工程質(zhì)量問題各自承擔(dān)50%的責(zé)任。
關(guān)于原告訴請的各項費用。1.維修及加固費392680.22元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)司法鑒定訴爭工程基礎(chǔ)埋置深度、主體結(jié)構(gòu)混凝土柱強度未達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及混凝土強度設(shè)計要求（C25），實物工程質(zhì)量等級為不合格，應(yīng)屬于地基基礎(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量范疇。根據(jù)前述，朱繼友對訴爭工程質(zhì)量問題承擔(dān)50%的責(zé)任。因朱繼友沒有建筑施工資質(zhì)，不能承擔(dān)修復(fù)義務(wù)，故修復(fù)費用可與工程款相抵。經(jīng)司法鑒定訴爭工程維修費為392680.22元，朱繼友應(yīng)給付原告曹某公司196340.11元（392680.22元×50%），原告請求超出的部分，本院不予保護。2.利息損失77萬元（包括工程款130萬元的利息、原告向案外人吳初偉支付手工雕刻工程款300萬元的利息、原告向案外人王家順支付材料款199萬元的利息），及木料倉儲費12萬元。鑒于原告曹某公司與朱繼友對訴爭工程竣工時間，以及是否加蓋4-5層木制結(jié)構(gòu)建筑未作明確約定，在此情況下原告自行委托案外人對4-5層木制結(jié)構(gòu)建筑進行加工制作及倉儲。而且在訴爭工程尚未竣工驗收的情況下，原告將4-5層木制結(jié)構(gòu)建筑落在了訴爭工程之上，這與原告所稱訴爭工程質(zhì)量不合格，無法正常使用相互矛盾，況且朱繼友在多次庭審中對此提出質(zhì)疑?，F(xiàn)原告以朱繼友施工的工程質(zhì)量不合格，導(dǎo)致原告工期延誤，要求朱繼友承擔(dān)已付130萬元工程款利息，以及原告向案外人支付的工程款、材料款利息及倉儲費的訴訟請求，于法無據(jù)，本院不予支持。3.檢測費33500元，該檢測費系原告自行委托檢測機構(gòu)檢測所產(chǎn)生的費用，對此項檢測費本院不予支持。
關(guān)于補充鑒定中有爭議項目是否保護的問題。根據(jù)補充鑒定，有爭議項目為擋土墻及二次倒運項目：（1）按有資質(zhì)計算工程造價為230139.53元（擋土墻88766.34元、二次倒運費141373.19元）；（2）按無資質(zhì)計算工程造價為207966.46元（擋土墻77123.88元、二次倒運費130842.58元）。首先，關(guān)于擋土墻項目。補充鑒定函中稱對于附屬工程中毛石擋土墻項目，由于雙方當(dāng)事人未提供相關(guān)的施工圖紙等材料，現(xiàn)場實際測量難度非常大，無法進行現(xiàn)場實際測量。根據(jù)建筑法的相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位在建筑工程開工前應(yīng)當(dāng)具備滿足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料。原告曹某公司作為建設(shè)單位未能提供滿足施工要求的施工圖紙及技術(shù)資料，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。朱繼友提供的擋土墻工程量是其在施工過程中實際發(fā)生的，而且擋土墻工程在施工現(xiàn)場是客觀存在的。綜合本案案情，本院對擋土墻工程造價按朱繼友提供的實際發(fā)生量1053.68立方米予以保護。其次，關(guān)于二次倒運項目。補充鑒定函中稱鑒定機構(gòu)是依據(jù)朱繼友提供的現(xiàn)場材料二次倒運明細(xì)表中的相關(guān)內(nèi)容計算的二次倒運費用，由于當(dāng)事人未提供相關(guān)鑒定材料，鑒定人無法對二次倒運費用進行補充鑒定。本案訴爭工程位于曹某東北部，該工程依山而建，朱繼友在施工過程中需將施工材料從曹某外倒運到施工現(xiàn)場，原告對此予以認(rèn)可，而且無論從倒運距離、耗費工時、以及施工難度等方面都要超過一般的建設(shè)工程。原告雖對鑒定意見中的二次倒運費提出異議，但未舉示相反證據(jù)予以證實，而且朱繼友所施工的訴爭工程是客觀存在的。綜合本案案情，本院對鑒定意見中二次倒運費予以保護。因朱繼友沒有建筑施工資質(zhì)，故對于擋土墻工程造價及二次倒運費按照無資質(zhì)的鑒定意見（即207966.46元）予以保護。

本院認(rèn)為，該補充鑒定是在本院組織下進行的現(xiàn)場實際測量，雙方當(dāng)事人在本院庭審時對現(xiàn)場實際測量進行質(zhì)證，已經(jīng)確認(rèn)的工程量740立方米，再調(diào)整為90立方米共計為830立方米予以認(rèn)可，補充鑒定調(diào)整的擋土墻造價由77123.88元，調(diào)整為22128.12元，本院予以認(rèn)定。
根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述，并結(jié)合一審質(zhì)證雙方當(dāng)事人的證據(jù)，本院二審認(rèn)定的事實與一審認(rèn)定的事實相符。
另查，黑龍江中和力得爾司法鑒定所在2014年12月3日出具補充鑒定函，對附屬工程中毛石擋土墻項目，由于雙方當(dāng)事人未提供相關(guān)的施工圖紙等材料，現(xiàn)場實際測量難度非常大，無法進行現(xiàn)場實際測量，在二審時，黑龍江中和力得爾司法鑒定所于2015年9月9日對附屬工程中毛石擋土墻項目進行了現(xiàn)場勘驗，并于2015年9月12日又出具了補充鑒定函的答復(fù)如下：1.牡丹江市愛民區(qū)軍馬場曹府建房（一層－三層）工程及附屬工程的工程造價顯：（1）按有資質(zhì)計算工程造價1585128.56元調(diào)整為1610597.08元，調(diào)增25468.52元；（2）按無資質(zhì)計算工程造價1511832.24元調(diào)整為1533960.36元，調(diào)增22128.12元。2.爭議項目（二次倒運費）的工程造價（1）按有資質(zhì)計算工程造價為141373.19元；（2）按無資質(zhì)計算工程造價為130842.58元。
本院認(rèn)為，上訴人曹某公司與朱繼友口頭達(dá)成曹府建房協(xié)議，由朱繼友對上訴人曹某公司進行建房施工，上訴人曹某公司給付朱繼友工程款為130萬元，并提供一份確定建房位置及面積的草圖。因朱繼友沒有施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效?！痹撾p方口頭達(dá)成的施工協(xié)議因違反法律規(guī)定，故認(rèn)定雙方口頭簽訂的協(xié)議應(yīng)為無效協(xié)議。朱繼友施工的房屋工程經(jīng)黑龍江中和力得爾司法鑒定所黑中力鑒字（2013）第1324號司法鑒定意見，結(jié)論為朱繼友所施工的房屋（一至三層）現(xiàn)狀其基礎(chǔ)埋置深度、主體結(jié)構(gòu)混凝土柱強度未達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及該工程《巖土勘察報告》及混凝土強度設(shè)計要求（C25），實物工程質(zhì)量等級為不合格。修復(fù)費用為392680.22元。其2015年9月12日補充鑒定按無資質(zhì)計算工程造價為1533960.36元，爭議項目（二次倒運費）按無資質(zhì)計算工程造價為130842.58元。
關(guān)于上訴人曹某公司提出應(yīng)給付其延后工程的損失問題。
因上訴人曹某公司與被上訴人朱繼友簽訂的口頭協(xié)議沒有約定延后損失問題，其主張要求損失沒有法律依據(jù)，本院不予支持；
關(guān)于上訴人曹某公司提出原審法院判決上訴人曹某公司給付逾期工程款利息錯誤的問題。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”。上訴人曹某公司與朱繼友簽訂的口頭協(xié)議沒有約定欠付工程款利息計付約定，對上訴人曹某公司所欠工程款原審按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算符合法律規(guī)定，原審法院判決拖欠工程款按中國人民銀行同期同類貸款利率計算損失并無不當(dāng)，上訴人曹某公司上訴稱原審法院給付工程款利息錯誤沒有法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于上訴人曹某公司提出原審法院判決上訴人曹某公司承擔(dān)50%的維修費予法無據(jù)的問題。
訴爭的工程沒有經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)開工許可、規(guī)劃許可等審批手續(xù)，上訴人曹某公司明知朱繼友沒有施工資質(zhì)，仍將工程發(fā)包給朱繼友施工，且又沒有施工圖紙，上訴人曹某公司對工程質(zhì)量負(fù)有相應(yīng)責(zé)任，朱繼友本身沒有施工資質(zhì)，其作為施工人不具備建筑工程施工條件和能力的情況下進行施工，其產(chǎn)生的工程質(zhì)量，其有過錯，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，原審法院考慮該案的實際情況，確定對訴爭工程質(zhì)量各自承擔(dān)50%責(zé)任是適當(dāng)?shù)?，上訴人曹某公司上訴稱其承擔(dān)50%的維修費于法無據(jù)沒有事實依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于上訴人曹某公司提出原審法院未按五層房屋鑒定工程質(zhì)量及修復(fù)費用認(rèn)定事實錯誤的問題。
上訴人曹某公司與朱繼友簽訂的口頭協(xié)議沒有約定朱繼友施工三層房屋還要在建兩層木屋的約定，朱繼友在原審及二審中又予以否定，現(xiàn)沒有證據(jù)證實上訴人曹某公司所主張的問題，原審法院按朱繼友施工三層房屋進行工程造價鑒定及修復(fù)費用認(rèn)定事實是正確的，上訴人曹某公司上稱未按五層房屋鑒定工程質(zhì)量及修復(fù)費用認(rèn)定事實錯誤也沒有依據(jù)，本院亦不予支持。
關(guān)于上訴人曹某公司提出原審法院在被上訴人無證據(jù)的情況下，支持有爭議部分的工程造價，認(rèn)定事實與適用法律錯誤的問題。
本案爭議的工程造價共有兩部分即黑龍江中和力得爾司法鑒定所于2014年12月3日補充鑒定函的答復(fù)意見爭議項目一是擋土墻工程造價為77123.88元，二是二次倒運費13842.58元，合計為207966.46元。關(guān)于擋土墻工程造價問題，因當(dāng)時在冬天進行的現(xiàn)場勘驗，訴爭的房屋在山底下，無法進行測量，只是按朱繼友提供的材料即明細(xì)表做的工程造價，在二審時，黑龍江中和力得爾司法鑒定所對擋土墻進行了現(xiàn)場勘驗并進行了實際測量已做出了工程造價為22128.12元，并已實際計算在朱繼友工程造價當(dāng)中。對于二次倒運費問題實際是二次搬運費。朱繼友主張的二次搬運費是指從園外（上訴人曹某公司）快到現(xiàn)場的山坡上，再從山坡倒到施工現(xiàn)場，其所主張發(fā)生的二次倒運費是指水泥、鋼材、木材、沙子、毛石、碴石、青磚等。根據(jù)《中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部建標(biāo)（2013）44號》建筑安裝工程費用項目組成（按造價形成劃分）的規(guī)定，二次搬運費是指因施工場地條件限制而發(fā)生的材料、構(gòu)配件、半成品等一次運輸不能到達(dá)堆放地點，必須進行二次或多次搬運所產(chǎn)生的費用。根據(jù)《2010黑龍江省建設(shè)工程計價依據(jù)編制說明、補充定額及有關(guān)問題解釋》表2－3材料、成品、半成品場內(nèi)超運距表規(guī)定：水泥起止地點為倉庫－攪拌處，取定超運距0米；鋼材起止地點為堆放－制作，取定超運距100米；木材起止地點為堆放－安裝點為140米，堆放－制作點或制作點－堆放點為20米，拆除點－堆放點為40米；沙子［砂、碎（礫）石、毛石（整石）］起止地點為堆放－攪拌處或使用，取定超運距50米；青磚［紅磚（挖）］取定超運距100米。上訴人曹某公司在第五次庭審中明確認(rèn)可朱繼友施工工程二次倒運費存在，只是對朱繼友提供的明細(xì)表數(shù)量有異議，要求按照現(xiàn)場實地測量的主體和附屬工程的材料量為準(zhǔn)計算二次倒運的材料及費用。因現(xiàn)場實地測量的主體和附屬工程的材料量無法檢測，在此情況下，上訴人曹某公司主張的二次倒運費無法實現(xiàn)，黑龍江中和力得爾司法鑒定所對爭議二次倒運費以朱繼友明細(xì)表為依據(jù)作出264個臺班，工程造價為130842.58元，一個臺班為一天，朱繼友施工6個月，應(yīng)為182.5天即182.5個臺班，多出81.5個臺班，朱繼友的明細(xì)表與事實不符，本院綜合考慮該案的實際情況，認(rèn)定朱繼友182.5個臺班，結(jié)合朱繼友提供的二次倒運費明細(xì)表，其二次倒運費應(yīng)為90449.89元。上訴人曹某公司應(yīng)給付朱繼友工程款為1533960.36元＋90449.89元－1300000＝324410.25元，計息時間為2012年1月1日至2015年10月31日止（按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算），324410.25元利息為64337.93元。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條（五）項、第五十八、《中華人民共和國建筑法》第二十六條、第五十八條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2012）愛民初字第532號民事判決主文第一項、第三項、第四項、第五項判決；
二、變更牡丹江市愛民區(qū)人民法院（2012）愛民初字第532號民事判決主文第二項為：反訴被告曹某公司于本判決生效后十日內(nèi)給付反訴原告訴訟繼承人朱廣德工程款為324410.25元、利息為64337.93元共計為388748.18元，相互折抵后，反訴被告曹某公司尚應(yīng)給付反訴原告訴訟繼承人朱廣德192408.07元。
一審案件受理費21528元原告曹某公司負(fù)擔(dān)18326元，被告訴訟繼承人朱廣德負(fù)擔(dān)3202元，反訴費15959元，反訴原告訴訟繼承人朱廣德負(fù)擔(dān)13983元，反訴被告曹某公司負(fù)擔(dān)1976元，財產(chǎn)保全費4946元，原告曹某公司負(fù)擔(dān)2473元，被告訴訟繼承人朱廣德負(fù)擔(dān)2473元，鑒定費65000元，原告曹某公司負(fù)擔(dān)24567元，被告訴訟繼承人朱廣德負(fù)擔(dān)40433元。二審案件受理費23687元，上訴人曹某公司負(fù)擔(dān)21759元，被上訴人訴訟繼承人朱廣德負(fù)擔(dān)1928元。
本判決為終審判決。

審判長　于　堯 審判員　周曉光 審判員　張繼凱

書記員：李維嘉