再審申請人（原審被告）：黑龍江宇某房地產開發(fā)有限責任公司，住所地黑龍江省哈爾濱市松北區(qū)。
法定代表人：孫鵬，該公司經理。
委托代理人：董濱堂，系黑龍江圣通律師事務所律師。
被申請人（原審原告）：雙鴨山國信城網建設投資有限公司，住所地雙鴨山市尖山區(qū)。
法定代表人：孫振華，該公司董事長。
委托代理人：岳彩麗，黑龍江中程佳易律師事務所律師。

再審申請人黑龍江宇某房地產開發(fā)有限責任公司（以下簡稱宇某公司）因與被申請人雙鴨山國信城網建設投資有限公司（以下簡稱國信公司）合同糾紛一案，不服雙鴨山市尖山區(qū)人民法院（2013）尖民初字第428號民事判決，向本院申請再審。本案于2017年3月31日作出（2017）黑05民申8號民事裁定提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人宇某公司的委托代理人董濱堂、被申請人國信公司的委托代理人岳彩麗到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
宇某公司申請再審稱，1.一審判決認定的基本事實缺乏證據證明。宇某公司與國信公司簽訂的《投資建設協(xié)議書》的性質系合作協(xié)議，而非建設工程施工合同，雙方當事人之間不存在工程承發(fā)包關系。國信公司應當自行承擔投資風險，或向案外人黑龍江廣播電視網絡股份有限公司雙鴨山分公司主張權利。國信公司所提訴訟請求系賠償之訴而非給付之訴，原審判決在無合同無法律依據的情況下，按照國信公司與案外人北京國信城網投資有限公司簽訂的《施工合同》計算的工程款，明顯證據不足。2.一審判決適用法律確有錯誤。原判決認定的案由錯誤，適用的法律與案件的性質不符，且確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規(guī)定，導致判決結果錯誤。3.一審判決審判組織的組成不合法。本案的承辦人簽署了（2013）尖民初字第428號民事裁定書中止本案的審理，而（2013）尖民初字第428號民事判決是由另一名法官簽署的，原審法院不僅未告知雙方當事人合議庭的組成人員，在變更合議庭成員時也未告知雙方當事人，剝奪了宇某公司申請回避的權利。4.一審判決違反法律規(guī)定，剝奪當事人的辯論權利。一審法院審理本案期間，涉及宇某公司的其他案件均能有效送達，唯獨本案采取公告方式送達。依據《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定，只有在受送達人下落不明的情況下，或者用直接送達、郵寄送達等方式無法送達的情況下，才能公告送達。原審法院違背上述法律規(guī)定，直接采取公告方式送達，送達程序違法。5.一審判決超出國信公司的訴訟請求進行裁判。國信公司系認為宇某公司侵權使其無法獲得投資利益而給其造成投資利益損失，故請求法院按照《投資建設協(xié)議書》的約定賠償其投資損失。一審判決在認為不應支持國信公司賠償之訴的情況下，卻超出其訴訟請求判決宇某公司給付工程款，與法與理相悖。綜上，一審判決不僅剝奪宇某公司的訴權，且實體裁判錯誤，故請求依法撤銷雙鴨山市尖山區(qū)人民法院（2013）尖民初字第428號民事判決，依法發(fā)回重審或改判駁回國信公司的訴訟請求。
國信公司辯稱，1.我公司在2013年起訴，因宇某公司無固定辦公地點，直接或郵寄送達無果時選擇的郵寄送達。2.合議庭組成人員法律規(guī)定是開庭3日內通知當事人，本案一審法院公告送達時已將相應權利和義務告知當事人。至于卷內無送達情況的記載，應由一審法院解釋。3.依據當事人雙方所簽訂的合同，宇某公司不能只享受權利而不履行給付金錢的義務，國信公司依據合同及實際履行情況主張自己的投資建設工程款項，有事實和法律依據，應給與支持。4.一審只判決支持國信公司的基本投資款項，對其已是不公，宇某公司的再審訴求不成立，應予駁回。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。
本院再審認為，《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：“受送達人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方法無法送達的，公告送達”。原審沒有采取其他常規(guī)方法送達訴訟文書，卷內無相關訴訟文書送達情況的記載及被送達人下落不明的證明材料，直接采取公告的方式送達訴訟文書，違反上述法律規(guī)定；國信公司在一審起訴后，依據《投資建設協(xié)議書》的約定，變更訴訟請求為主張賠償其投資損失和投資利益，原審法院未向當事人釋明，即判決宇某公司給付工程款，超出了當事人的訴訟請求。綜上，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（四）項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十六條的規(guī)定，原審嚴重違反法定程序違法缺席判決，且未針對當事人提出訴訟請求作出判決。故本案應依法裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第四項規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷雙鴨山市尖山區(qū)人民法院（2013）尖民初字第428號民事判決；
二、本案發(fā)回雙鴨山市尖山區(qū)人民法院重審。

審判長　　張玉波 審判員　　李景華 審判員　　武春花

書記員：李荔