黑龍江雙鍋鍋爐股份有限公司
朱明秋（黑龍江夙生律師事務(wù)所）
黑龍江恒事達(dá)建筑安裝工程有限公司
楊建國
蘭玉杰（黑龍江賢進(jìn)樓律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告、反訴原告）黑龍江雙鍋鍋爐股份有限公司，住所地雙鴨山市。
法定代表人馬成果，該公司董事長。
委托代理人朱明秋，黑龍江夙生律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）黑龍江恒事達(dá)建筑安裝工程有限公司，住所地哈爾濱市。
法定代表人宋玉生，該公司董事長。
委托代理人楊建國，該公司經(jīng)理。
委托代理人蘭玉杰，黑龍江賢進(jìn)樓律師事務(wù)所律師。
上訴人黑龍江雙鍋鍋爐股份有限公司（以下簡稱雙鍋公司）因與被上訴人黑龍江恒事達(dá)建筑安裝工程有限公司（原名稱為黑龍江省恒事達(dá)彩鋼板安裝工程有限公司，以下簡稱恒事達(dá)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服雙鴨山市中級人民法院于2012年5月31日作出的（2011）雙民初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人雙鍋公司的委托代理人朱明秋，被上訴人恒事達(dá)公司的委托代理人蘭玉杰、楊建國到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2005年6月18日，雙鍋公司與恒事達(dá)公司簽訂的《建筑安裝工程施工合同》約定，雙鍋公司將“清潔燃燒新型循環(huán)床工業(yè)鍋爐廠房”工程發(fā)包給恒事達(dá)公司施工。承包的范圍:兩跨相聯(lián)廠房及附屬工程、防雨蓬的土建、鋼結(jié)構(gòu)、墻體、屋面、門窗和地面等工程。承包方式:土建、鋼結(jié)構(gòu)、彩鋼、門窗總承包，包工包料。承包價(jià)12,400,000.00元，為一次性封口包干價(jià)。工期為2005年6月25日至2005年10月31日。工程質(zhì)量為達(dá)到國家施工驗(yàn)收規(guī)范及國家建筑安裝工程施工質(zhì)量驗(yàn)收合格品標(biāo)準(zhǔn)。工程竣工后承包方按規(guī)定對工程實(shí)行保修，工程結(jié)構(gòu)部分按工程使用期負(fù)責(zé)，建筑部分保修期為一年。保修時(shí)間自通過驗(yàn)收之日算起。工程價(jià)款結(jié)算:廠房和防雨蓬的土建部分費(fèi)用，由承包方墊付1,000,000.00元，并以此作為履約保證金，完成1,000,000.00元工程后按進(jìn)度完成多少付多少款。工程竣工驗(yàn)收后，留質(zhì)保金10%，質(zhì)保期一年后無質(zhì)量問題到期結(jié)清。違約責(zé)任:承包范圍內(nèi)工程必須在2005年10月31日前完成，每超期一天賠償發(fā)包方經(jīng)濟(jì)損失5,000.00元，其中地面工程完工時(shí)間雙方協(xié)商確定。如發(fā)包方未能按合同約定支付承包方進(jìn)度款，工期順延，嚴(yán)重延誤的經(jīng)協(xié)商確定是否給予適當(dāng)?shù)恼`工費(fèi)……。合同簽訂后，恒事達(dá)公司即組織人員開始施工。施工期間，恒事達(dá)公司曾多次向雙鍋公司申請撥付工程進(jìn)度款，但雙鍋公司未按申請撥付工程進(jìn)度款。2006年8月9日，經(jīng)雙方結(jié)算，恒事達(dá)公司完成工程量6,066,254.73元，雙鍋公司共撥付工程款3,387,300.00元，尚欠進(jìn)度款1,678,954.73元（恒事達(dá)公司墊付1,000,000.00元）。2006年5月，恒事達(dá)公司向雙鍋公司主張工程進(jìn)度款。雙鍋公司以行使不安抗辯權(quán)為由拒付，并要求解除合同，恒事達(dá)公司不同意，雙方對此未達(dá)成共識。事后，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議（具體日期不詳，該協(xié)議恒事達(dá)公司未加蓋公章，但對協(xié)議內(nèi)容認(rèn)可）約定，全部工程于2006年8月31日完工交付使用。并對拖欠的工程進(jìn)度款以及開工后的工程款支付方式進(jìn)行了約定。2006年9月1日，雙方重新約定,雙鍋公司對拖欠恒事達(dá)公司的1,670,000.00元工程進(jìn)度款先支付800,000.00元，土建隊(duì)伍進(jìn)場并開工后再支付400,000.00元。余款470,000.00元待主廠房磚墻施工完成后與進(jìn)度款一并支付。主廠房屋面彩鋼完成、陽光板安裝完成、墻面板安裝完成、門窗安裝完成共計(jì)分四次按完成量依據(jù)預(yù)算額支付延續(xù)施工工程進(jìn)度款。防雨蓬工程已另簽合同，故防雨蓬工程造價(jià)在原合同內(nèi)扣除。土建施工部分的工程進(jìn)度款按分部分項(xiàng)完成量支付……。2007年5月20日，經(jīng)雙方協(xié)商，就廠房室內(nèi)地坪及外墻面裝飾進(jìn)行了設(shè)計(jì)變更，變更后，增加工程價(jià)款294,000.00元。同年5月30日，雙方就防雨蓬工程另行簽訂的建筑安裝工程施工合同約定,工程價(jià)款為2,150,000.00元，結(jié)算方式按照形象進(jìn)度分期付款。主鋼結(jié)構(gòu)全部進(jìn)場，撥付工程款600,000.00元。鋼結(jié)構(gòu)全部安裝完畢，撥付工程款700,000.00元。彩鋼板全部進(jìn)場，撥付工程款495,000.00元。工程竣工撥付工程款247,500.00元。工期為30日，保修期一年。發(fā)包方預(yù)留工程總價(jià)款的5%作為質(zhì)量保證金，質(zhì)保期滿，無任何質(zhì)量問題，結(jié)清質(zhì)保金……。上述工程，恒事達(dá)公司于2007年末施工完畢交付雙鍋公司使用，至今未竣工驗(yàn)收。經(jīng)結(jié)算，恒事達(dá)公司為雙鍋公司施工工程總價(jià)款為12,536,369.89元（主廠房10,495,751.06元，防雨蓬2,040,618.83元），雙鍋公司已支付10,900,155.29元，尚欠恒事達(dá)公司工程款1,636,200.60元未付。
訴訟期間，雙鍋公司就其主張的部分工程質(zhì)量不合格及所需修復(fù)費(fèi)用問題向法院提出了鑒定申請，法院依法委托司法技術(shù)室予以鑒定，后因雙鍋公司未交納鑒定費(fèi)用，被退鑒。
恒事達(dá)公司于2011年1月向原審法院提起訴訟,請求判令雙鍋公司給付其工程款1,636,200.60元，違約金266,000.00元,訴訟費(fèi)由雙鍋公司負(fù)擔(dān)。主要理由為:其與雙鍋公司簽訂了建筑安裝施工合同后，恒事達(dá)公司按照合同約定全面履行了義務(wù)，該工程已交付雙鍋公司投入生產(chǎn)使用多年，雙鍋公司仍拖欠恒事達(dá)公司工程款至今未付。
本院經(jīng)審查認(rèn)為,雙鍋公司舉示的第一組至第四組證據(jù)中的證據(jù)1、證據(jù)3、證據(jù)7至證據(jù)11、證據(jù)16均系恒事達(dá)公司在一審舉示過的證據(jù)，不屬于新證據(jù)，本院對上述證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。證據(jù)2、證據(jù)4至證據(jù)6、證據(jù)12-證據(jù)15均不屬于新證據(jù)，與訟爭事實(shí)亦無關(guān)聯(lián)性，本院對上述證據(jù)不予采信。證據(jù)22-證據(jù)27不能證明雙鍋公司意欲證明的問題，本院對以上證據(jù)亦不予采信。證據(jù)28，雙鍋公司在一審時(shí)已經(jīng)舉示，不屬于新證據(jù)，在雙鍋公司放棄鑒定情況下，不能證明雙鍋公司意欲證明的訟爭事實(shí)，對該證據(jù)本院不予采信。雙鍋公司舉示的第五組證據(jù)亦不能證明雙鍋公司意欲證明的問題，本院對該兩組證據(jù)不予采信。對雙鍋公司舉示的第六組證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)，但該組證據(jù)亦不能證明雙鍋公司意欲證明的問題。
本院經(jīng)審理查明:恒事達(dá)公司分別于2005年9月28日、10月14日、10月30日向雙鍋公司申請工程進(jìn)度款3,310,000.00元、2,210,000.00元及3,720,000.00元。雙鍋公司收到申請后分別于2005年9月29日、10月24日、11月2日審核批準(zhǔn)的工程量為3,000,000.00元、4,387,300.00元及5,005,600.00元,工程進(jìn)度款為2,000,000.00元、1,387,300.00元和618,300.00元。雙鍋公司分別于2005年9月30日、11月3日、11月7日向恒事達(dá)公司給付工程進(jìn)度款2,000,000.00元、387,300.00元及1,000,000.00元。恒事達(dá)公司又分別于2005年10月17日及12月17日向雙鍋公司致函，請求雙鍋公司早日審定并支付拖欠的工程款。
另查明:2006年6月15日，雙鍋公司向恒事達(dá)公司發(fā)出“關(guān)于解除清潔燃燒新型循環(huán)床工業(yè)鍋爐項(xiàng)目廠房建設(shè)合同的函”，內(nèi)容主要為:雙鍋公司于2006年5月23日向恒事達(dá)公司發(fā)函，要求盡快履行工程安裝合同。而恒事達(dá)公司在復(fù)函中要求雙鍋公司給付工程款。雙鍋公司認(rèn)為在前期工程施工中，恒事達(dá)公司未按照承諾和雙方簽訂的合同履行，致使雙鍋公司對恒事達(dá)公司的信譽(yù)產(chǎn)生懷疑。雙鍋公司是行使不安抗辯權(quán)，才不支付工程款。鑒于目前情況，雙鍋公司提出解除合同，其主要理由為預(yù)期違約及遲延履行合同。恒事達(dá)公司收到該解除合同函后，于2006年6月17日回復(fù)該函。在回復(fù)函中恒事達(dá)公司對雙鍋公司在恒事達(dá)公司毫不知情情況下單方解除雙方簽訂的合同十分不解，并認(rèn)為雙鍋公司在解除合同函中所述的理由有悖于事實(shí)，恒事達(dá)公司對以此理由解除合同不認(rèn)同。
還查明:雙鍋公司對尚欠恒事達(dá)公司工程款1,636,200.60元無異議，但認(rèn)為不應(yīng)給付。因該部分工程款系應(yīng)由雙鍋公司代扣代繳的費(fèi)用及質(zhì)保金構(gòu)成，質(zhì)保金需工程質(zhì)量合格情況下方能給付，現(xiàn)涉案工程質(zhì)量存在問題。
又查明:原審法院審理期間，雙鍋公司于2011年3月提出鑒定申請，請求對合同期內(nèi)每次付款所完成的工程總量比例、對廠房基礎(chǔ)工程完成天數(shù)、工程質(zhì)量、工程質(zhì)量原因及工程質(zhì)量損失價(jià)格進(jìn)行鑒定和評估。恒事達(dá)公司不同意對涉案工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定,理由為:依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 ?的規(guī)定,涉案工程雙鍋公司已使用了三年多,保質(zhì)期已超出兩年,涉案工程又出現(xiàn)質(zhì)量問題與恒事達(dá)公司無關(guān)。2012年1月4日，在原審法院第二次庭審中雙鍋公司舉示了其于2011年11月24日單方委托雙鴨山市科學(xué)技術(shù)咨詢司法鑒定中心作出的咨詢意見書。在該咨詢意見書上體現(xiàn)，雙鍋公司委托咨詢的事項(xiàng)為:涉案工程鍋爐本體車間工程是否需要維修（塑鋼窗、墻體、屋面、鋼結(jié)構(gòu)防腐等）及維修工程造價(jià)。咨詢意見為:雙鍋公司鍋爐本體車間塑鋼窗、墻體外側(cè)瓷磚、屋面彩鋼復(fù)合板、鋼結(jié)構(gòu)涂裝等項(xiàng)目工程施工質(zhì)量不合格。不合格部分需返工處理。上述返工處理工程造價(jià)為1,977,191.00元。恒事達(dá)公司對該咨詢意見書的意見為,該證據(jù)系第一次開庭審理后半年多的時(shí)間提交,不同意對其質(zhì)證。后雙鍋公司堅(jiān)持對涉案工程進(jìn)行鑒定。原審法院依據(jù)雙鍋公司的鑒定申請，于2012年2月委托鑒定機(jī)構(gòu)雙鴨山名宣司法鑒定中心對涉案工程（鋼結(jié)構(gòu)涂漆、屋面、塑窗、墻磚）的質(zhì)量是否合格，如不合格，工程的修復(fù)費(fèi)用予以鑒定。2012年5月3日該鑒定機(jī)構(gòu)向原審法院司法技術(shù)室出具《退鑒函》，其內(nèi)容主要為:鑒定機(jī)構(gòu)于2012年3月6日收到《司法技術(shù)鑒定委托書》后，多次向鑒定申請人催繳鑒定費(fèi)用，但鑒定申請人至今未向鑒定機(jī)構(gòu)交納鑒定費(fèi)用。依據(jù)《司法鑒定程序通則》的相關(guān)規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)退鑒此鑒定。
本院查明的其他事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為:雙方簽訂的建筑安裝工程施工合同，系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，為合法有效合同，雙方均應(yīng)依據(jù)該合同行使權(quán)利、履行義務(wù)。在合同履行過程中，雙鍋公司雖于2006年6月15日向恒事達(dá)公司發(fā)出了解除合同的函，但該函并未產(chǎn)生依法解除雙方合同的效力。原因在于該解除合同函雖已到達(dá)恒事達(dá)公司，但恒事達(dá)公司對解除合同有異議，其雖未向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求確認(rèn)合同的效力，但其后雙鍋公司與恒事達(dá)公司達(dá)成一系列協(xié)議的事實(shí)均證明，雙方簽訂的建筑安裝工程施工合同并未解除，雙方仍在繼續(xù)履行合同。故原審法院判決將雙鍋公司解除合同的通知認(rèn)定為“雙方對此未達(dá)成共識”，并無不當(dāng)。雙鍋公司認(rèn)為該認(rèn)定違反了《合同法》第九十六條的規(guī)定，無事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于補(bǔ)充協(xié)議的證據(jù)效力問題。補(bǔ)充協(xié)議系恒事達(dá)公司舉示的證據(jù)，雙鍋公司對該證據(jù)的真實(shí)性并未提出異議，只是認(rèn)為該協(xié)議未生效。雙鍋公司在該補(bǔ)充協(xié)議上加蓋了公章，恒事達(dá)公司雖未在補(bǔ)充協(xié)議上簽字，但對該協(xié)議所確認(rèn)的事實(shí)認(rèn)可。故原審法院判決對該補(bǔ)充協(xié)議的真實(shí)性予以確認(rèn)并無不當(dāng)。
關(guān)于延誤工期的責(zé)任問題。依據(jù)雙方合同約定，涉案工程應(yīng)于2005年10月31日前完成。如發(fā)包方未能按合同約定支付承包方進(jìn)度款，工期順延。按照雙鍋公司審核后的應(yīng)給付恒事達(dá)公司的工程進(jìn)度款，雙鍋公司未在雙方合同約定的工期內(nèi)全額支付應(yīng)支付的工程進(jìn)度款，故工期應(yīng)依約順延。嗣后，雙方又達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議、2006年9月1日會(huì)議紀(jì)要及2007年5月20日關(guān)于廠房內(nèi)地坪及外墻面裝飾設(shè)計(jì)變更的協(xié)議及雙方2007年5月30日另行簽訂的防雨蓬合同等，雙方對涉案工程的施工內(nèi)容及工程進(jìn)度款給付方式均進(jìn)行了重新約定和變更，雙方亦未對工期明確約定。而恒事達(dá)公司制定的施工進(jìn)度計(jì)劃，不是雙方簽訂的合同及協(xié)議的附件，亦不是雙方合同內(nèi)容的一部分，雙鍋公司以恒事達(dá)公司未按照施工計(jì)劃完成工程，而要求恒事達(dá)公司承擔(dān)工期違約責(zé)任亦無事實(shí)依據(jù)。
關(guān)于涉案工程的質(zhì)量問題。涉案工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但恒事達(dá)公司已于2007年末將其交付雙鍋公司使用。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 ?關(guān)于:“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，如雙鍋公司主張涉案工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。雙鍋公司雖在原審法院提交鑒定申請，請求對涉案工程質(zhì)量及損失數(shù)額進(jìn)行鑒定。但在法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定前，其又自行委托鑒定機(jī)構(gòu)作出咨詢意見，該咨詢意見書以及其提交的一系列監(jiān)理通知及現(xiàn)場照片均不足以證明涉案工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量存在問題。且涉案工程交付已近五年，另因雙鍋公司未交納鑒定費(fèi)用，導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)退鑒，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條 ?第二款 ?關(guān)于“對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！钡囊?guī)定，雙鍋公司應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。因雙鍋公司自身原因?qū)е妈b定未進(jìn)行，屬其自行放棄鑒定權(quán)利，其在二審中再行主張鑒定，并增加鑒定內(nèi)容，在恒事達(dá)公司不同意情況下，沒有再行鑒定的法律依據(jù)，本院對雙鍋公司的鑒定申請不予準(zhǔn)許。
關(guān)于雙鍋公司應(yīng)否給付恒事達(dá)公司尚欠的工程款問題。雙鍋公司對尚欠恒事達(dá)公司工程款1,636,200.60元的事實(shí)并無異議，其應(yīng)履行給付工程款的義務(wù)。關(guān)于其上訴主張應(yīng)從尚欠恒事達(dá)公司的工程款中扣除質(zhì)保金及稅款的問題。雙鍋公司與恒事達(dá)公司間并未達(dá)成代扣代繳稅款的協(xié)議，且即使依據(jù)相關(guān)規(guī)定，雙鍋公司為扣繳義務(wù)人，但因直至本院訴訟，亦未舉示其已向稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)際交納相關(guān)稅款的證據(jù)，故其主張?jiān)谏星泛闶逻_(dá)公司的工程款中扣除應(yīng)由其代扣代繳的稅款，無事實(shí)依據(jù)。涉案工程雙鍋公司已于2007年末擅自使用，原審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條 ?第（三）項(xiàng) ?的規(guī)定，認(rèn)定涉案工程的竣工日期為2007年12月末并無不當(dāng)。依據(jù)雙方合同關(guān)于工程竣工驗(yàn)收后，保質(zhì)期一年，無質(zhì)量問題到期結(jié)清的約定，雙鍋公司預(yù)留質(zhì)保金的期間已經(jīng)過，現(xiàn)其在接收使用涉案工程近五年后，主張?jiān)谏星饭こ炭钪锌鄢|(zhì)保金無事實(shí)依據(jù)。故雙鍋公司的上述上訴主張理由不成立，本院不予支持。
綜上，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)21,920.00元，由雙鍋公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院經(jīng)審查認(rèn)為,雙鍋公司舉示的第一組至第四組證據(jù)中的證據(jù)1、證據(jù)3、證據(jù)7至證據(jù)11、證據(jù)16均系恒事達(dá)公司在一審舉示過的證據(jù)，不屬于新證據(jù)，本院對上述證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。證據(jù)2、證據(jù)4至證據(jù)6、證據(jù)12-證據(jù)15均不屬于新證據(jù)，與訟爭事實(shí)亦無關(guān)聯(lián)性，本院對上述證據(jù)不予采信。證據(jù)22-證據(jù)27不能證明雙鍋公司意欲證明的問題，本院對以上證據(jù)亦不予采信。證據(jù)28，雙鍋公司在一審時(shí)已經(jīng)舉示，不屬于新證據(jù)，在雙鍋公司放棄鑒定情況下，不能證明雙鍋公司意欲證明的訟爭事實(shí)，對該證據(jù)本院不予采信。雙鍋公司舉示的第五組證據(jù)亦不能證明雙鍋公司意欲證明的問題，本院對該兩組證據(jù)不予采信。對雙鍋公司舉示的第六組證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)，但該組證據(jù)亦不能證明雙鍋公司意欲證明的問題。
本院經(jīng)審理查明:恒事達(dá)公司分別于2005年9月28日、10月14日、10月30日向雙鍋公司申請工程進(jìn)度款3,310,000.00元、2,210,000.00元及3,720,000.00元。雙鍋公司收到申請后分別于2005年9月29日、10月24日、11月2日審核批準(zhǔn)的工程量為3,000,000.00元、4,387,300.00元及5,005,600.00元,工程進(jìn)度款為2,000,000.00元、1,387,300.00元和618,300.00元。雙鍋公司分別于2005年9月30日、11月3日、11月7日向恒事達(dá)公司給付工程進(jìn)度款2,000,000.00元、387,300.00元及1,000,000.00元。恒事達(dá)公司又分別于2005年10月17日及12月17日向雙鍋公司致函，請求雙鍋公司早日審定并支付拖欠的工程款。
另查明:2006年6月15日，雙鍋公司向恒事達(dá)公司發(fā)出“關(guān)于解除清潔燃燒新型循環(huán)床工業(yè)鍋爐項(xiàng)目廠房建設(shè)合同的函”，內(nèi)容主要為:雙鍋公司于2006年5月23日向恒事達(dá)公司發(fā)函，要求盡快履行工程安裝合同。而恒事達(dá)公司在復(fù)函中要求雙鍋公司給付工程款。雙鍋公司認(rèn)為在前期工程施工中，恒事達(dá)公司未按照承諾和雙方簽訂的合同履行，致使雙鍋公司對恒事達(dá)公司的信譽(yù)產(chǎn)生懷疑。雙鍋公司是行使不安抗辯權(quán)，才不支付工程款。鑒于目前情況，雙鍋公司提出解除合同，其主要理由為預(yù)期違約及遲延履行合同。恒事達(dá)公司收到該解除合同函后，于2006年6月17日回復(fù)該函。在回復(fù)函中恒事達(dá)公司對雙鍋公司在恒事達(dá)公司毫不知情情況下單方解除雙方簽訂的合同十分不解，并認(rèn)為雙鍋公司在解除合同函中所述的理由有悖于事實(shí)，恒事達(dá)公司對以此理由解除合同不認(rèn)同。
還查明:雙鍋公司對尚欠恒事達(dá)公司工程款1,636,200.60元無異議，但認(rèn)為不應(yīng)給付。因該部分工程款系應(yīng)由雙鍋公司代扣代繳的費(fèi)用及質(zhì)保金構(gòu)成，質(zhì)保金需工程質(zhì)量合格情況下方能給付，現(xiàn)涉案工程質(zhì)量存在問題。
又查明:原審法院審理期間，雙鍋公司于2011年3月提出鑒定申請，請求對合同期內(nèi)每次付款所完成的工程總量比例、對廠房基礎(chǔ)工程完成天數(shù)、工程質(zhì)量、工程質(zhì)量原因及工程質(zhì)量損失價(jià)格進(jìn)行鑒定和評估。恒事達(dá)公司不同意對涉案工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定,理由為:依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 ?的規(guī)定,涉案工程雙鍋公司已使用了三年多,保質(zhì)期已超出兩年,涉案工程又出現(xiàn)質(zhì)量問題與恒事達(dá)公司無關(guān)。2012年1月4日，在原審法院第二次庭審中雙鍋公司舉示了其于2011年11月24日單方委托雙鴨山市科學(xué)技術(shù)咨詢司法鑒定中心作出的咨詢意見書。在該咨詢意見書上體現(xiàn)，雙鍋公司委托咨詢的事項(xiàng)為:涉案工程鍋爐本體車間工程是否需要維修（塑鋼窗、墻體、屋面、鋼結(jié)構(gòu)防腐等）及維修工程造價(jià)。咨詢意見為:雙鍋公司鍋爐本體車間塑鋼窗、墻體外側(cè)瓷磚、屋面彩鋼復(fù)合板、鋼結(jié)構(gòu)涂裝等項(xiàng)目工程施工質(zhì)量不合格。不合格部分需返工處理。上述返工處理工程造價(jià)為1,977,191.00元。恒事達(dá)公司對該咨詢意見書的意見為,該證據(jù)系第一次開庭審理后半年多的時(shí)間提交,不同意對其質(zhì)證。后雙鍋公司堅(jiān)持對涉案工程進(jìn)行鑒定。原審法院依據(jù)雙鍋公司的鑒定申請，于2012年2月委托鑒定機(jī)構(gòu)雙鴨山名宣司法鑒定中心對涉案工程（鋼結(jié)構(gòu)涂漆、屋面、塑窗、墻磚）的質(zhì)量是否合格，如不合格，工程的修復(fù)費(fèi)用予以鑒定。2012年5月3日該鑒定機(jī)構(gòu)向原審法院司法技術(shù)室出具《退鑒函》，其內(nèi)容主要為:鑒定機(jī)構(gòu)于2012年3月6日收到《司法技術(shù)鑒定委托書》后，多次向鑒定申請人催繳鑒定費(fèi)用，但鑒定申請人至今未向鑒定機(jī)構(gòu)交納鑒定費(fèi)用。依據(jù)《司法鑒定程序通則》的相關(guān)規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)退鑒此鑒定。
本院查明的其他事實(shí)與原審法院查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為:雙方簽訂的建筑安裝工程施工合同，系雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，為合法有效合同，雙方均應(yīng)依據(jù)該合同行使權(quán)利、履行義務(wù)。在合同履行過程中，雙鍋公司雖于2006年6月15日向恒事達(dá)公司發(fā)出了解除合同的函，但該函并未產(chǎn)生依法解除雙方合同的效力。原因在于該解除合同函雖已到達(dá)恒事達(dá)公司，但恒事達(dá)公司對解除合同有異議，其雖未向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求確認(rèn)合同的效力，但其后雙鍋公司與恒事達(dá)公司達(dá)成一系列協(xié)議的事實(shí)均證明，雙方簽訂的建筑安裝工程施工合同并未解除，雙方仍在繼續(xù)履行合同。故原審法院判決將雙鍋公司解除合同的通知認(rèn)定為“雙方對此未達(dá)成共識”，并無不當(dāng)。雙鍋公司認(rèn)為該認(rèn)定違反了《合同法》第九十六條的規(guī)定，無事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于補(bǔ)充協(xié)議的證據(jù)效力問題。補(bǔ)充協(xié)議系恒事達(dá)公司舉示的證據(jù)，雙鍋公司對該證據(jù)的真實(shí)性并未提出異議，只是認(rèn)為該協(xié)議未生效。雙鍋公司在該補(bǔ)充協(xié)議上加蓋了公章，恒事達(dá)公司雖未在補(bǔ)充協(xié)議上簽字，但對該協(xié)議所確認(rèn)的事實(shí)認(rèn)可。故原審法院判決對該補(bǔ)充協(xié)議的真實(shí)性予以確認(rèn)并無不當(dāng)。
關(guān)于延誤工期的責(zé)任問題。依據(jù)雙方合同約定，涉案工程應(yīng)于2005年10月31日前完成。如發(fā)包方未能按合同約定支付承包方進(jìn)度款，工期順延。按照雙鍋公司審核后的應(yīng)給付恒事達(dá)公司的工程進(jìn)度款，雙鍋公司未在雙方合同約定的工期內(nèi)全額支付應(yīng)支付的工程進(jìn)度款，故工期應(yīng)依約順延。嗣后，雙方又達(dá)成了補(bǔ)充協(xié)議、2006年9月1日會(huì)議紀(jì)要及2007年5月20日關(guān)于廠房內(nèi)地坪及外墻面裝飾設(shè)計(jì)變更的協(xié)議及雙方2007年5月30日另行簽訂的防雨蓬合同等，雙方對涉案工程的施工內(nèi)容及工程進(jìn)度款給付方式均進(jìn)行了重新約定和變更，雙方亦未對工期明確約定。而恒事達(dá)公司制定的施工進(jìn)度計(jì)劃，不是雙方簽訂的合同及協(xié)議的附件，亦不是雙方合同內(nèi)容的一部分，雙鍋公司以恒事達(dá)公司未按照施工計(jì)劃完成工程，而要求恒事達(dá)公司承擔(dān)工期違約責(zé)任亦無事實(shí)依據(jù)。
關(guān)于涉案工程的質(zhì)量問題。涉案工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但恒事達(dá)公司已于2007年末將其交付雙鍋公司使用。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條 ?關(guān)于:“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定，如雙鍋公司主張涉案工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)存在質(zhì)量問題，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。雙鍋公司雖在原審法院提交鑒定申請，請求對涉案工程質(zhì)量及損失數(shù)額進(jìn)行鑒定。但在法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定前，其又自行委托鑒定機(jī)構(gòu)作出咨詢意見，該咨詢意見書以及其提交的一系列監(jiān)理通知及現(xiàn)場照片均不足以證明涉案工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量存在問題。且涉案工程交付已近五年，另因雙鍋公司未交納鑒定費(fèi)用，導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)退鑒，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條 ?第二款 ?關(guān)于“對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！钡囊?guī)定，雙鍋公司應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。因雙鍋公司自身原因?qū)е妈b定未進(jìn)行，屬其自行放棄鑒定權(quán)利，其在二審中再行主張鑒定，并增加鑒定內(nèi)容，在恒事達(dá)公司不同意情況下，沒有再行鑒定的法律依據(jù)，本院對雙鍋公司的鑒定申請不予準(zhǔn)許。
關(guān)于雙鍋公司應(yīng)否給付恒事達(dá)公司尚欠的工程款問題。雙鍋公司對尚欠恒事達(dá)公司工程款1,636,200.60元的事實(shí)并無異議，其應(yīng)履行給付工程款的義務(wù)。關(guān)于其上訴主張應(yīng)從尚欠恒事達(dá)公司的工程款中扣除質(zhì)保金及稅款的問題。雙鍋公司與恒事達(dá)公司間并未達(dá)成代扣代繳稅款的協(xié)議，且即使依據(jù)相關(guān)規(guī)定，雙鍋公司為扣繳義務(wù)人，但因直至本院訴訟，亦未舉示其已向稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)際交納相關(guān)稅款的證據(jù)，故其主張?jiān)谏星泛闶逻_(dá)公司的工程款中扣除應(yīng)由其代扣代繳的稅款，無事實(shí)依據(jù)。涉案工程雙鍋公司已于2007年末擅自使用，原審法院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條 ?第（三）項(xiàng) ?的規(guī)定，認(rèn)定涉案工程的竣工日期為2007年12月末并無不當(dāng)。依據(jù)雙方合同關(guān)于工程竣工驗(yàn)收后，保質(zhì)期一年，無質(zhì)量問題到期結(jié)清的約定，雙鍋公司預(yù)留質(zhì)保金的期間已經(jīng)過，現(xiàn)其在接收使用涉案工程近五年后，主張?jiān)谏星饭こ炭钪锌鄢|(zhì)保金無事實(shí)依據(jù)。故雙鍋公司的上述上訴主張理由不成立，本院不予支持。
綜上，原審法院判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)21,920.00元，由雙鍋公司負(fù)擔(dān)。

審判長：常麗
審判員：王曉兵
審判員：張靜姝

書記員：李營東