上訴人（一審被告）：日照星朝國際貿(mào)易有限公司，住所地：山東省日照市石臼黃海二路7號(hào)。
法定代表人:劉軍明，該公司董事長。
上訴人（一審被告）：姜某某。
兩上訴人共同委托訴訟代理人:田悅建，山東兆利律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審原告）：黃石市華信礦業(yè)有限公司，住所地湖北省黃石市武漢路276號(hào)。
法定代表人：李暢，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：方松林、毛淑琴，湖北鳴伸律師事務(wù)所律師。

上訴人日照星朝國際貿(mào)易有限公司、姜某某因與被上訴人黃石市華信礦業(yè)有限公司買賣合同糾紛一案，不服黃石市黃石港區(qū)人民法院（2015）鄂黃石港民二初字第00189號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月18日立案后，依法組成合議庭，因當(dāng)事人沒有提出新的事實(shí)不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
日照星朝國際貿(mào)易有限公司、姜某某上訴請(qǐng)求：改判減少200萬元違約金，按貸款利率130%計(jì)算違約金，姜某某不承擔(dān)還款責(zé)任。事實(shí)和理由：1、一審法院違反法定程序，將未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，從而導(dǎo)致判決錯(cuò)誤。在一審?fù)?，其只看到姜某?012年7月9日的承諾書，沒有見到第二份承諾書，更未質(zhì)證；李光陳述姜某某出具承諾書的過程，李光的身份應(yīng)作為證人，但是李光沒有出庭作證，一審法院亦未讓其對(duì)李光的陳述質(zhì)證。一審法院將未經(jīng)質(zhì)證的兩份證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，損害了其利益。2、一審判決認(rèn)定姜某某2012年7月9日出具的承諾書構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。該承諾書是保證性質(zhì)而非并存的債務(wù)承擔(dān)。通過承諾的內(nèi)容看，其真實(shí)意思是保證履行合同，對(duì)未履行合同產(chǎn)生的責(zé)任向黃石市華信礦業(yè)有限公司作出由其承擔(dān)的保證，姜某某并未進(jìn)入該合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中。退一步講即使是并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)，姜某某承擔(dān)的是其公司與黃石市華信礦業(yè)有限公司簽訂的鐵礦石貿(mào)易合同違約所造成的債務(wù)。而非2011年8月5日簽訂的還款計(jì)劃所確認(rèn)的債務(wù)。鐵礦石貿(mào)易合同中并未約定違約金數(shù)額。還款計(jì)劃中解除了鐵礦石貿(mào)易合同并對(duì)違約金數(shù)額確認(rèn)為200萬元，同時(shí)約定了還款期限及逾期還款按月承擔(dān)30萬元違約金的約定。姜某某對(duì)還款計(jì)劃不知情不認(rèn)可。姜某某與日照星朝國際貿(mào)易有限公司并非同一債務(wù)，姜某某負(fù)擔(dān)的是不履行鐵礦石貿(mào)易合同的責(zé)任，該責(zé)任產(chǎn)生的數(shù)額尚未確定。還款計(jì)劃所確認(rèn)的是已經(jīng)確定的數(shù)額，是雙方協(xié)商解除合同后進(jìn)行的清算，還款數(shù)額未經(jīng)法院判決或姜某某認(rèn)可，對(duì)姜某某不具有約束力。合同違約造成的一切責(zé)任和后果與還款計(jì)劃確定的數(shù)額顯然不是同一債務(wù)，即使承諾書是并存的債務(wù)承擔(dān)，姜某某承擔(dān)的不是還款計(jì)劃中載明的債務(wù)。3、一審判決違約金200萬元沒有事實(shí)和法律依據(jù)。200萬元顯然高于該公司的實(shí)際損失。1000萬元的實(shí)際損失為利息損失，對(duì)預(yù)期利益損失，黃石市華信礦業(yè)有限公司沒有提交證據(jù)證實(shí)其損失數(shù)額。
黃石市華信礦業(yè)有限公司辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求予以維持。
黃石市華信礦業(yè)有限公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、日照星朝國際貿(mào)易有限公司、姜某某共同償還1040.50萬元及滯納金（從2011年10月1日起至2014年7月21日止，按每月30萬元計(jì)算滯納金；從2014年7月22日起至法院判決之日止，按每月26萬元計(jì)算滯納金）；2、本案訴訟費(fèi)用由日照星朝國際貿(mào)易有限公司、姜某某承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定的事實(shí)：2011年1月29日，黃石市華信礦業(yè)有限公司與日照日航貿(mào)易有限公司就鐵礦石的買賣事宜簽訂了《合作協(xié)議》；姜某某向黃石市華信礦業(yè)有限公司出具承諾書一份，其上載明：“茲有山東日照日航貿(mào)易有限公司與湖北省黃石市華信礦業(yè)有限公司簽訂的鐵礦石貿(mào)易合同（合同號(hào)RZRH003），如果山東日照日航貿(mào)易有限公司未按照該合同執(zhí)行，違約所造成的一切責(zé)任、一切經(jīng)濟(jì)損失后果均由我個(gè)人承擔(dān)?！蓖眨S石市華信礦業(yè)有限公司向日照日航貿(mào)易有限公司支付了預(yù)付款1000萬元。2011年7月28日，日照日航貿(mào)易有限公司的企業(yè)名稱變更為日照星朝國際貿(mào)易有限公司。2011年8月5日，日照星朝國際貿(mào)易有限公司向黃石市華信礦業(yè)有限公司出具一份《還款計(jì)劃》。該計(jì)劃載明：“我公司預(yù)收湖北黃石華信礦業(yè)公司1000萬元貨款，經(jīng)協(xié)商，雙方終止合作，并承付違約金200萬元。我公司計(jì)劃分兩次還清預(yù)收款及違約金，于2011年8月31日前還款600萬元，2011年9月30日前還款600萬元。如我公司9月30日前未履行還款計(jì)劃，則從10月1日起按月承擔(dān)30萬元違約金，如果部分未付，則按未付金額同比例計(jì)付違約金。”2012年7月9日，姜某某再次向黃石市華信礦業(yè)有限公司出具的《承諾書》載明：“茲有山東日照星朝國際貿(mào)易有限公司與湖北黃石市華信礦業(yè)有限公司簽訂的鐵礦石貿(mào)易合同（合同號(hào)為RZRH003），如果山東日照星朝國際貿(mào)易有限公司未按照該合同執(zhí)行，違約所造成的一切責(zé)任、一切經(jīng)濟(jì)損失后果均由我個(gè)人承擔(dān)?！比照招浅瘒H貿(mào)易有限公司于2014年1月3日以銀行轉(zhuǎn)賬的方式向黃石市華信礦業(yè)有限公司償還50萬元；于2014年7月17日以銀行承兌匯票的方式償還109.5萬元。
一審法院認(rèn)為，黃石市華信礦業(yè)有限公司與日照星朝國際貿(mào)易有限公司于2011年8月5日就《合作協(xié)議》解除后如何返還貨款的問題達(dá)成的還款計(jì)劃系雙方的真實(shí)意思表示，該計(jì)劃對(duì)雙方均有約束力。日照星朝國際貿(mào)易有限公司未按照該計(jì)劃足額履行返還貨款義務(wù)的行為已構(gòu)成違約，理應(yīng)按照約定承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。關(guān)于本案是否存在違約金過高而需要調(diào)整的問題。根據(jù)我國《合同法》第一百一十四條的規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金數(shù)額，只有在當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整、且雙方約定的違約金數(shù)額確實(shí)過分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時(shí)，人民法院才能進(jìn)行調(diào)整。結(jié)合本案，黃石市華信礦業(yè)有限公司在雙方簽訂《合作協(xié)議》的當(dāng)日即依約履行了支付貨款的義務(wù)，而日照星朝國際貿(mào)易有限公司在收到貨款后卻未能向黃石市華信礦業(yè)有限公司交付鐵礦石，致使該公司的合同目的徹底落空。因此，日照星朝國際貿(mào)易有限公司出具的還款計(jì)劃中載明的“違約金200萬元”實(shí)際應(yīng)視為以占用黃石市華信礦業(yè)有限公司的資金而產(chǎn)生的利息損失為基礎(chǔ)，綜合考慮協(xié)議的履行情況、造成的逾期利益損失等因素而作出的補(bǔ)償，并不存在過分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失的情形。故對(duì)該部分違約金不予調(diào)整。而“每月承擔(dān)30萬元違約金”是在確定黃石市華信礦業(yè)有限公司的合同目的不能實(shí)現(xiàn)、日照星朝國際貿(mào)易有限公司已承諾對(duì)黃石市華信礦業(yè)有限公司的預(yù)期利益損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那闆r下，針對(duì)如未能按期返還貨款及違約金時(shí)而約定的違約條款。此時(shí)，黃石市華信礦業(yè)有限公司的損失實(shí)際應(yīng)為日照星朝國際貿(mào)易有限公司繼續(xù)占用資金的利息損失。故“每月承擔(dān)30萬元違約金”（換算后為月利率2.5%）已明顯超過利息損失，依法將該部分違約金減少至按中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計(jì)算出的利息。關(guān)于姜某某是否應(yīng)承擔(dān)共同還款責(zé)任的問題。其一，從姜某某出具的承諾書的份數(shù)和時(shí)間來看，其在黃石市華信礦業(yè)有限公司與日照星朝國際貿(mào)易有限公司簽訂協(xié)議之時(shí)就出具過一份承諾書，在協(xié)議解除之后的2012年7月9日又再次出具了一份內(nèi)容相似的承諾書；且從實(shí)際控制人李光核實(shí)的情況看，其作為見證承諾書出具過程的當(dāng)事人陳述：包括2011年8月5日的還款計(jì)劃及2012年7月9日的承諾書，均系由姜某某本人確定下來出具的。因此，對(duì)姜某某關(guān)于不知曉協(xié)議是否終止、所作承諾僅是針對(duì)合作協(xié)議的意見不予采信。2012年7月9日的承諾書應(yīng)是姜某某對(duì)協(xié)議解除后黃石市華信礦業(yè)有限公司與日照星朝國際貿(mào)易有限公司達(dá)成的還款計(jì)劃的承諾。其二，按照最高人民法院公報(bào)案例的精神，“判斷一個(gè)行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)?！苯Y(jié)合承諾書的內(nèi)容，該承諾書并沒有明顯的保證含義，故認(rèn)定承諾書為并存的債務(wù)承擔(dān)。因此，姜某某應(yīng)對(duì)日照星朝國際貿(mào)易有限公司所負(fù)的債務(wù)承擔(dān)共同還款責(zé)任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條第二款之規(guī)定，判決：一、日照星朝國際貿(mào)易有限公司、姜某某于本判決生效后五日內(nèi)共同償還黃石市華信礦業(yè)有限公司欠款1040.5萬元并支付利息（計(jì)算方式如下：從2011年10月1日起至2014年1月6日止，以1200萬元為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計(jì)算；從2014年1月7日起至2014年7月16日止，以1150萬元為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計(jì)算；從2014年7月17日起至本判決確定的履行期限屆滿之日止，以1040.5萬元為基數(shù)，按中國人民銀行同期同類貸款利率的130%計(jì)算）；二、駁回黃石市華信礦業(yè)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)。

本院認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)為1、程序上一審法院是否將未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為定案依據(jù)；2、實(shí)體上姜某某是否承擔(dān)連帶清償責(zé)任，違約金200萬元是否過高。
關(guān)于李光是否應(yīng)作為證人出庭作證的問題。因一審法院開庭審理時(shí)，黃石市華信礦業(yè)有限公司僅委托訴訟代理人毛淑琴出庭參加訴訟。在一審法院調(diào)查雙方當(dāng)事人簽訂合同等事實(shí)時(shí)，委托訴訟代理人表示不清楚，故黃石市華信礦業(yè)有限公司簽訂合同的具體經(jīng)辦人李光向一審法院陳述了具體細(xì)節(jié)情況，李光的陳述應(yīng)視為黃石市華信礦業(yè)有限公司對(duì)案情的陳述，不屬于證人證言證據(jù)。關(guān)于2011年1月29日的承諾書，黃石市華信礦業(yè)有限公司在開庭審理時(shí)提出了簽訂合同當(dāng)天姜某某出具過該份承諾書，后因日照星朝國際貿(mào)易有限公司的公司名稱變更，故姜某某重新出具一份內(nèi)容一致的承諾書，一審法院并未將該份承諾書作為定案依據(jù)，故姜某某、日照星朝國際貿(mào)易有限公司的該項(xiàng)上訴理由不能成立。
關(guān)于姜某某是否承擔(dān)連帶清償責(zé)任問題。結(jié)合本案證據(jù)，2012年7月9日，姜某某向黃石市華信礦業(yè)有限公司出具的《承諾書》載明：“茲有山東日照星朝國際貿(mào)易有限公司與湖北黃石市華信礦業(yè)有限公司簽訂的鐵礦石貿(mào)易合同（合同號(hào)為RZRH003），如果山東日照星朝國際貿(mào)易有限公司未按照該合同執(zhí)行，違約所造成的一切責(zé)任、一切經(jīng)濟(jì)損失后果均由我個(gè)人承擔(dān)。”從該承諾的內(nèi)容看，合同之外的第三人姜某某向合同債權(quán)人黃石市華信礦業(yè)有限公司承諾承擔(dān)債務(wù)人日照星朝國際貿(mào)易有限公司義務(wù)，債權(quán)人未明確反對(duì)，一般認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)，并不免除原債務(wù)人日照星朝國際貿(mào)易有限公司的還款責(zé)任。該承諾書不具有姜某某為黃石市華信礦業(yè)有限公司與日照星朝國際貿(mào)易有限公司之間的債務(wù)提供保證的明確表示，因此不能就承諾的內(nèi)容推定姜某某提供保證的責(zé)任。故該承諾的性質(zhì)應(yīng)屬于并存的債務(wù)承擔(dān)。姜某某認(rèn)為承諾承擔(dān)的是鐵礦石貿(mào)易合同違約造成的責(zé)任，并非還款計(jì)劃所確認(rèn)的債務(wù)。因黃石市華信礦業(yè)有限公司與日照星朝國際貿(mào)易有限公司的RZRH003號(hào)合同簽訂后，黃石市華信礦業(yè)有限公司按照約定向日照星朝國際貿(mào)易有限公司支付了1000萬元預(yù)付款，而日照星朝國際貿(mào)易有限公司未按約定提供鐵礦石。2011年8月5日，雙方就該合同進(jìn)行協(xié)商解除并達(dá)成還款協(xié)議。該還款計(jì)劃實(shí)質(zhì)就是對(duì)合同違約方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的確定。還款計(jì)劃簽訂在前，姜某某出具承諾在后，日照星朝國際貿(mào)易有限公司應(yīng)承擔(dān)的合同違約責(zé)任已在還款計(jì)劃中予以明確，且姜某某承諾的承擔(dān)責(zé)任范圍是日照星朝國際貿(mào)易有限公司違約所造成的一切責(zé)任、一切經(jīng)濟(jì)損失。故姜某某認(rèn)為其不承擔(dān)責(zé)任的理由既無事實(shí)依據(jù)，也與其自行書寫的承諾書內(nèi)容不符，故本院對(duì)其該項(xiàng)上訴理由不予支持。
關(guān)于違約金200萬元是否過高的問題。違約金是合同當(dāng)事人對(duì)違約行為可能造成的損失的預(yù)先約定，合理尊重當(dāng)事人意思自治是誠信原則的要求。違約方如認(rèn)為違約金過高主張調(diào)整的，法院可以適當(dāng)減少。非借款類合同違約，違約金過高過低或合理與否的主張，法院進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合考量違約方的違約程度、給守約方造成的損失等因素。本案中，日照星朝國際貿(mào)易有限公司占用黃石市華信礦業(yè)有限公司的資金1000萬元，還款計(jì)劃中約定違約金200萬元，綜合日照星朝國際貿(mào)易有限公司的違約程度以及可能對(duì)黃石市華信礦業(yè)有限公司預(yù)期利益損失等因素，在日照星朝國際貿(mào)易有限公司沒有舉證證明違約金過高的情況下，本院對(duì)姜某某、日照星朝國際貿(mào)易有限公司的該項(xiàng)上訴理由不予支持。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)84230元，由姜某某、日照星朝國際貿(mào)易有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　柴　卓 審　判　員　　樂　莉 代理審判員　　南又春

書記員：吳普