江西省鷹潭市月湖區(qū)人民法院

刑 事 判 決 書

原公訴機(jī)關(guān)鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院。

原審被告人黃XX，男，19XX年XX月XX日出生，身份證號(hào)碼（略）。因本案于1997年8月27日被鷹潭市公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕。1998年12月29日，因犯徇私枉法罪、受賄罪，被本院分別判處有期徒刑一年六個(gè)月、有期徒刑六個(gè)月，決定合并執(zhí)行有期徒刑二年，1999年8月26日刑滿釋放（服刑期間無減刑、無假釋）。

辯護(hù)人童XX，江西勝利律師事務(wù)所律師。

鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院指控原審被告人黃XX犯徇私枉法罪、受賄罪一案，本院于1998年12月29日作出（1998）月刑初字第44號(hào)刑事判決。該判決發(fā)生法律效力后，原審被告人黃XX不服，向鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院申訴。鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院于2014年9月19日作出鷹月檢刑申檢字（2014）第01號(hào)檢察建議。檢察建議認(rèn)為，原判決認(rèn)定申訴人黃XX受賄6000元不成立，該6000元系贊助款，并經(jīng)過組織及領(lǐng)導(dǎo)的同意，不宜認(rèn)定為受賄；原判決認(rèn)定申訴人黃XX受賄2000元的事實(shí)可以認(rèn)定為受賄行為，但依照1997年《中華人民共和國刑法》和“從舊兼從輕”原則，該筆受賄金額未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)（5000元）；原判決認(rèn)定申訴人黃XX犯徇私枉法罪適用法律不當(dāng)，申訴人黃XX的行為均發(fā)生于1997年之前，應(yīng)適用1979年《中華人民共和國刑法》，依照從舊兼從輕原則，依法給予判處，故建議本院依法組成合議庭再審。本院經(jīng)復(fù)查后，于2015年7月16日作出（2015）月刑監(jiān)字第1號(hào)再審決定書，決定對(duì)本案進(jìn)行再審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院指派檢察員孫守臣出庭履行職務(wù)，原審被告人黃XX及其辯護(hù)人童XX到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原公訴機(jī)關(guān)鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院指控，1994年4月，徐XX、許XX、李XX詐騙福建省三明市國家糧食儲(chǔ)備庫貨款5萬元。三明市公安局三元分局受案后，于同年7月中旬派干警黃X甲、羅X到鷹潭市公安局月湖分局，請求協(xié)查并抓獲三案犯。被告人黃XX將此案交由鄧XX和程X協(xié)辦。同年8月21日，鄧XX、程X抓獲徐XX。經(jīng)審訊，徐XX交待了其與許XX、李XX詐騙三明糧庫貨款的犯罪事實(shí)。當(dāng)日，月湖分局對(duì)徐XX收容審查。后鄧XX請示黃XX，是否通知三明公安來人。黃XX答復(fù)，急什么，等三明公安來人再說。徐XX的親屬楊XX、董XX聽說徐XX被抓后，得知雷XX與黃XX關(guān)系很好，便求雷XX幫忙求情。雷XX答應(yīng)后便到月湖公安分局找到黃XX要求少交些錢放了徐XX。黃XX便答應(yīng)雷XX由徐XX的妻子交2萬元就放了徐XX。8月26日，徐XX的妻子楊XX交了2萬元到分局刑偵隊(duì)后，徐XX被解除收審并作治安罰款200元處理。

1993年11月5日，徐XX、李XX等人以市飛龍糧貿(mào)實(shí)業(yè)公司的名義詐騙福建省云霄縣糧油議購議銷公司定金及貨款4萬元。1995年10月，被告人黃XX將此案交由程X承辦。不久，程X先后抓獲案犯徐XX、李XX。徐XX對(duì)自己的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。同年10月16日，徐XX由其親友用4萬元存折擔(dān)保，并書寫保證書后被放走。次日，徐XX在程X手上辦理了退贓2萬元的手續(xù)。雷XX聞?dòng)嵗頧X被抓后，便找被告人黃XX說情。黃XX當(dāng)即表態(tài)交2萬元可以放人。雷XX說由其擔(dān)保先放人后交錢，黃XX便說：“你去和程X說”。于是雷XX找到程X說：“我和XX說了，過幾個(gè)月再交，我可以擔(dān)保”。程X便將李XX放走，未辦理任何法律手續(xù)。

1995年12月，廖XX為感謝被告人黃XX在辦理其親戚販賣假銀元案的幫忙，在黃XX辦公室送給黃XX人民幣1000元。

1996年元月，雷XX在趙XX店里送給被告人黃XX現(xiàn)金1萬元。黃XX將其中4000元以贊助款的名義上交到月湖公安分局刑偵隊(duì)，其得了剩余6000元。同年6月，黃XX挪用刑偵隊(duì)暫扣款為雷XX退贓。

1997年春節(jié)前，丁XX為感謝被告人黃XX在辦理其香煙被扣一案中的幫忙，在黃XX辦公室先后送給黃XX人民幣1000元和5000元。

原公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人黃XX的行為構(gòu)成徇私枉法罪、受賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

原審認(rèn)定，1994年4月，徐XX、許XX、李XX詐騙福建省三明市國家糧食儲(chǔ)備庫貨款5萬元，三明市公安局三元分局受案后，于同年7月中旬派干警黃X乙、羅X到鷹潭市公安局月湖分局，請求協(xié)查并抓獲三案犯。時(shí)任分局刑偵大隊(duì)長的黃XX將此案交由鄧XX和程X協(xié)辦。因未抓獲三案犯，三元公安分局干警返回三明，臨走時(shí)，仍請求月湖公安分局繼續(xù)協(xié)查三案犯，并交待一旦抓到案犯立即通知他們。8月21日，鄧XX和程X抓獲了徐XX。經(jīng)審訊，徐XX交待了其與許XX、李XX詐騙三明糧庫貨款的犯罪事實(shí)。當(dāng)日，月湖公安分局對(duì)徐XX收容審查。后鄧XX請示黃XX，是否通知三明公安來人。黃XX答復(fù)，急什么，等三明公安來人再說。當(dāng)?shù)弥靀X被抓后，徐XX的親屬楊XX、董XX便請雷XX出面找公安人員求情。雷XX答應(yīng)后便到月湖公安分局找程X說情。程X告訴雷XX要找黃XX，后雷XX找到黃XX說，能否讓徐XX少交錢放了他。黃XX應(yīng)允雷XX由徐XX的妻子交2萬元錢來便放了徐XX。8月26日，徐XX的妻子楊XX交了2萬元到月湖公安分局刑偵隊(duì)。黃XX以隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)名義簽字同意對(duì)徐XX作治安罰款的處理。隨后，程X辦理了對(duì)徐XX的解除收審手續(xù)，并對(duì)其治安罰款200元。

1993年11月5日，徐XX、李XX等人以市飛龍糧貿(mào)實(shí)業(yè)公司的名義詐騙福建省云霄縣糧油議購議銷公司定金及貨款4萬元。1995年10月，黃XX將此案交由程X承辦。不久，程X先后抓獲徐XX、李XX。其中徐XX對(duì)自己的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。同年10月16日，徐XX由其親友用4萬元存折擔(dān)保，并書寫保證書后被放走。次日，徐XX在程X處辦理了退贓2萬元的手續(xù)。雷XX得知李XX被抓后，便找到黃XX說情。黃XX當(dāng)即表態(tài)交2萬元可以放人。雷XX便對(duì)黃XX說：“你殺了李XX的頭，也拿不出2萬元，我擔(dān)保，李XX過幾個(gè)月再交”。黃XX說“你去和程X說”。于是雷XX找到程X說“我和XX說了過幾個(gè)月再交，我擔(dān)保”。之后，程X未辦任何法律手續(xù)便將李XX放走。

上述事實(shí)，有證人雷XX、程X、鄧XX、彭XX、羅XX、黃X乙、羅X、徐XX、楊XX、董XX、李XX、程XX、姜XX等證言；許XX收審證、徐XX收審審批表、解除收審審批表、治安處罰審批表、治安處罰裁決書，罰沒款收據(jù)、報(bào)案函、保證書、退款清單、領(lǐng)條等書證，以及被告人黃XX的供述等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

1995年12月，月湖公安分局查辦了一起販賣假銀元案件。廖XX找到案件承辦人程X為其親戚（該案案犯）說情，提出能否罰些款將人放走。程X經(jīng)請示黃XX同意后，對(duì)案犯解除收審并罰款5000元。廖XX為表示感謝，在黃XX辦公室送給黃XX人民幣1000元，黃XX予以收下。

1996年元月的一天，雷XX在趙XX店里送給黃XX現(xiàn)金1萬元。黃XX將其中4000元以贊助款的名義上交到月湖公安分局刑偵隊(duì)，自己得了剩余6000元。雷XX因詐騙被省公安廳收審后，黃XX在同年6月挪用刑偵隊(duì)暫扣款5萬元為其退贓。

1997年春節(jié)前，丁XX為感謝黃XX在辦理其香煙被扣一案中的幫忙，在黃XX辦公室送給黃XX人民幣1000元，黃XX予以收下。

上述事實(shí)，有證人雷XX、廖XX、趙XX、丁XX、程X、鄧XX、周X、盧XX、楊XX、桂XX等證言；書證贊助款收據(jù)，以及被告人黃XX的供述等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

原審認(rèn)為，被告人黃XX作為公安刑偵人員，負(fù)有打擊犯罪的神圣職責(zé)，但其卻利用職權(quán)徇私情，對(duì)明知有罪的人而故意包庇不使其受刑事追訴，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。被告人黃XX利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人黃XX應(yīng)數(shù)罪并罰。但鑒于被告人黃XX認(rèn)罪態(tài)度較好，并積極退出全部贓款，且有悔罪表現(xiàn)，應(yīng)依法酌情從輕處罰。被告人黃XX及其辯護(hù)人提出“被告人的行為不構(gòu)成徇私枉法罪和起訴書適用法律錯(cuò)誤”，與事實(shí)不符，與法無據(jù)，不予采納。但辯護(hù)人提出“指控收受丁XX5000元的證據(jù)不足”，理由成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第十二條、第三百九十九條第一款、第三百八十三條第三款、第三百八十五條、第三百八十六條、第六十四條之規(guī)定，原審判決：被告人黃XX犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯受賄罪，判處有期徒刑六個(gè)月，決定合并執(zhí)行有期徒刑二年。

再審中，公訴機(jī)關(guān)鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院以被告人黃XX受賄罪不成立為由，當(dāng)庭撤回對(duì)被告人黃XX受賄罪的起訴，要求法庭對(duì)受賄罪的指控不予審理；就原審被告人黃XX的徇私枉法犯罪事實(shí)則堅(jiān)持原審中的公訴意見，但認(rèn)為適用法律不當(dāng)，因被告人黃XX的行為均發(fā)生于1997年之前，依法應(yīng)適用1979年《中華人民共和國刑法》定徇私舞弊罪，建議法庭對(duì)其免予刑事處罰。

再審中，原審被告人黃XX對(duì)原審判決認(rèn)定其犯徇私枉法罪的事實(shí)及證據(jù)沒有異議，但其認(rèn)為“福建三明案”和“福建云霄案”，其均不是案件的具體經(jīng)辦人，也沒有最終的決定權(quán)，只是按工作職責(zé)履行一定的工作手續(xù)，其主觀上并不明知涉案的人是有罪的人，更沒有故意包庇，不構(gòu)成徇私枉法罪。原審判決適用1997年《中華人民共和國刑法》，屬適用法律錯(cuò)誤。故請求撤銷原判，對(duì)其作出公正的判決。原審被告人黃XX的辯護(hù)人提出，在二起詐騙案的處理上，原審被告人黃XX主觀上徇私舞弊的故意不明顯，其當(dāng)時(shí)難以認(rèn)定徐XX等人是有罪的人，且三明詐騙案月湖公安分局只是協(xié)辦，不是辦案主體，三元公安分局只提供了許XX的收審證，未提供徐XX等人的法律手續(xù)，福建云霄案亦未正式立案，故對(duì)原審被告人黃XX不宜按徇私舞弊罪進(jìn)行處罰。

經(jīng)再審查明，原審被告人黃XX犯徇私舞弊罪的事實(shí)和證據(jù)與原審判決認(rèn)定的徇私枉法罪事實(shí)和證據(jù)一致。原審證據(jù)經(jīng)再審?fù)徟e證、質(zhì)證，證據(jù)合法、真實(shí)、有效，確實(shí)充分，再審予以確認(rèn)。

再審另查明，1994年，雷XX經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)原審被告人黃XX后，原審被告人黃XX經(jīng)常接受雷XX的請吃，并分別于1994年上半年、1994年底、1995年夏天接受了雷XX為其購買、更換手機(jī)的贊助款。

另查明，1998年11月20日，徐XX因參與實(shí)施上述2起詐騙，被江西省鷹潭市中級(jí)人民法院一審以犯詐騙罪判處有期徒刑四年，并處罰金五千元；李XX參與實(shí)施上述1起詐騙及另外4起詐騙，被江西省鷹潭市中級(jí)人民法院一審以犯詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金二十萬元；李XX參與實(shí)施上述1起詐騙及另外6起詐騙，被江西省鷹潭市中級(jí)人民法院一審以犯詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金二十萬元。徐XX、李XX、李XX等不服一審判決，向江西省高級(jí)人民法院提起上訴，江西省高級(jí)人民法院于1999年2月4日二審裁定駁回上訴，維持原判。

原審被告人黃XX于1999年8月26日刑滿釋放。

上述事實(shí)，有證人雷XX證言，江西省鷹潭市中級(jí)人民法院（1998）鷹刑初字第16號(hào)刑事附帶民事判決書、本院（2012）月刑再初字第1號(hào)刑事判決書，以及被告人黃XX的供述等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

針對(duì)原審被告人黃XX及其辯護(hù)人提出的辯解和辯護(hù)意見，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，本院評(píng)判意見如下：

1、關(guān)于原審被告人黃XX及其辯護(hù)人所提三明詐騙案月湖公安分局不是辦案主體，三明警方未提供徐XX、李XX的法律手續(xù)，收審徐XX不符合規(guī)定，其主觀上并不明知涉案的人是有罪的人，其不構(gòu)成犯罪的辯解和辯護(hù)意見。

經(jīng)查，1993年4月28日，公安部《關(guān)于到外地對(duì)案犯采取人身強(qiáng)制措施幾個(gè)問題的通知》中規(guī)定，對(duì)于作案后已逃回原住地或者藏身于其他地方的案犯，如果確實(shí)符合收容審查條件，辦案人員必須攜帶辦案地縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)簽發(fā)的《收容審查通知書》、介紹信和案犯的主要違法犯罪事實(shí)材料，在案犯所在地縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)協(xié)助下，先依法進(jìn)行傳喚或者拘傳，經(jīng)訊問查證無誤后，再執(zhí)行收審。其中，屬于跨省、自治區(qū)、直轄市進(jìn)行收容審查的，需先報(bào)辦案地的地、市級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，商案犯所在地縣、市級(jí)公安機(jī)關(guān)同意后，再按前述規(guī)定辦理。該通知只是針對(duì)公安機(jī)關(guān)到外地對(duì)人犯執(zhí)行傳喚、拘傳、拘留、收審的問題所作的有關(guān)規(guī)定，并不約束案犯原住地或者藏身地等公安機(jī)關(guān)根據(jù)協(xié)查情況，以本單位為辦案主體，所實(shí)施的傳喚、拘傳、拘留、收審等行為。本案中，三明警方返回后，月湖公安分局并不是以三明警方為辦案主體以三明警方的傳喚、拘傳、拘留、收審等法律手續(xù)實(shí)施協(xié)查，月湖公安分局在查明徐XX實(shí)施了詐騙三明貨款的犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)其實(shí)施收容審查，符合法律規(guī)定，因?yàn)閷?shí)施收容審查的主體是月湖公安分局，而不是三明市公安局三元分局，如果月湖公安認(rèn)為其沒有管轄權(quán)亦可依法將嫌犯移送三明警方或有管轄權(quán)的警方，移送時(shí)依法亦可變換收審手續(xù)。原審被告人黃XX作為刑偵隊(duì)長，在徐XX被抓獲并交待了他與許XX、李XX等人詐騙三明市國家糧食儲(chǔ)備庫貨款5萬元的犯罪事實(shí)，并對(duì)徐XX收容審查，其主觀上明知徐XX是該案嫌犯，后鄧XX請示其，是否通知三明公安來人，其不同意。當(dāng)雷XX找到其說情，要求其讓徐XX少交錢放了他，其應(yīng)允雷XX由徐XX的妻子交2萬元錢便放了徐XX。徐XX的妻子楊XX交錢后，黃XX以隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)名義簽字同意對(duì)徐XX作治安罰款的處理。隨后，程X辦理了對(duì)徐XX的解除收審手續(xù)，并對(duì)徐XX治安罰款200元?？陀^上其徇情故意放棄對(duì)徐XX的追究，其行為依法已構(gòu)成徇私舞弊罪。故原審被告人徐XX及其辯護(hù)人的該辯解和辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。

2、關(guān)于原審被告人黃XX及其辯護(hù)人所提詐騙云霄案，因該案未正式立案，其主觀上并不明知涉案的人是有罪的人，其不構(gòu)成犯罪的辯解和辯護(hù)意見。

經(jīng)查，原審被告人黃XX作為刑偵大隊(duì)長，在審閱了被害方要求追究徐XX、李XX刑事責(zé)任的控告信，并指派干警程X承辦此案，程X先后抓獲徐XX、李XX，其中徐XX已對(duì)詐騙犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，案件承辦人向其匯報(bào)后，亦已決定并采取了收審措施，但在雷XX找到其說情后，其決定退贓放人。據(jù)此，其主觀上系明知徐XX、李XX是有罪的人，客觀上其作為刑偵大隊(duì)長在該案承辦人未依法提出處理意見，在雷XX找到其說情后，其徇情作出退贓放人的決定，故意包庇使李XX不受追訴，其行為依法已構(gòu)成徇私舞弊罪。故原審被告人黃XX及其辯護(hù)人的該辯解和辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。

3、關(guān)于原審被告人黃XX所提原審判決適用1997年刑法，屬適用法律錯(cuò)誤的辯解意見。

經(jīng)查，原審被告人黃XX犯徇私枉法罪的的行為均發(fā)生在1997年10月1日之前。根據(jù)1997年10月1日起施行的《中華人民共和國刑法》第十二條規(guī)定，中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。對(duì)比新舊《刑法》，徇私舞弊罪量刑幅度較徇私枉法罪輕，依法應(yīng)適用1979年《刑法》第一百八十八條徇私舞弊罪。因此，原審判決適用1997年10月1日起施行的《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第一款定罪量刑，屬于適用法律錯(cuò)誤。故原審被告人黃XX的該項(xiàng)辯解意見成立，本院予以采納。

本院認(rèn)為，原審被告人黃XX作為公安刑偵人員，負(fù)有打擊犯罪的神圣職責(zé)，但其卻利用職權(quán)徇私情，對(duì)明知有罪的人而故意包庇不使其受刑事追訴，其行為已構(gòu)成徇私舞弊罪，原審被告人黃XX及其辯護(hù)人所作的無罪辯解和辯護(hù)意見，與事實(shí)不符，于法無據(jù)，不予采納。再審中，公訴機(jī)關(guān)以原審被告人黃XX受賄罪不成立為由，當(dāng)庭撤回對(duì)被告人黃XX受賄罪的起訴，經(jīng)審查，公訴機(jī)關(guān)撤回起訴符合法律規(guī)定，本院當(dāng)庭裁定予以準(zhǔn)許。原審判決適用法律確有錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。鑒于當(dāng)時(shí)執(zhí)法不規(guī)范，且案發(fā)后司法機(jī)關(guān)已將徐XX、李XX、李XX重新抓獲，并依法追究刑事責(zé)任，客觀上未造成嚴(yán)重后果，可以認(rèn)定原審被告人黃XX犯罪情節(jié)輕微，故公訴機(jī)關(guān)建議對(duì)其免予刑事處罰的量刑建議，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款，1979年《中華人民共和國刑法》第一百八十八條、第三十二條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條之規(guī)定，經(jīng)合議庭評(píng)議，本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：

二、原審被告人黃XX犯徇私舞弊罪，免予刑事處分。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江西省鷹潭市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份、副本二份。

審　判　長　　嚴(yán)志浩

審　判　員　　余騰飛

代理審判員　　張?zhí)锩?/div>