上訴人（原審被告）：黃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，雞西市永興拍賣有限公司業(yè)務(wù)經(jīng)理。被上訴人（原審原告）：姜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民。委托訴訟代理人：唐守玉，黑龍江辰衡律師事務(wù)所律師。原審第三人：黑龍江省牡丹江農(nóng)墾鑫淼房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。法定代表人：李松展，該公司經(jīng)理。

黃某某上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，駁回被上訴人一審訴訟請(qǐng)求；訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一審認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤。上訴人申請(qǐng)執(zhí)行的-26號(hào)門市房，不是26號(hào)住宅，一審法院將-26號(hào)門市房和26號(hào)住宅統(tǒng)稱為26號(hào)房不符合事實(shí)，混淆了兩個(gè)房屋。涉案房屋并非被上訴人唯一房產(chǎn)，被上訴人多年來一直將涉案房屋借給他人居住。一審判決不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條，此條適用的對(duì)象是登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)，是針對(duì)二手房買賣而未辦理過戶登記的情況。本案被上訴人從原審第三人處購買房屋，屬于一手的商品房出售，應(yīng)當(dāng)適用該規(guī)定的第29條。因被上訴人購買涉案房屋沒有進(jìn)行任何具有對(duì)抗效力的登記公示，且被上訴人不符合所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋這一條件，應(yīng)當(dāng)駁回被上訴人的一審訴訟請(qǐng)求，并由被上訴人承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。姜某某辯稱，本案訴爭房屋26號(hào)門市為正負(fù)兩層，正一層房屋為97.4平方米，負(fù)一層房屋為69.42平方米，均以頂賬方式出售給了答辯人，包括被答辯人保全的負(fù)26號(hào)門市房。不存在被答辯人在上訴狀中陳述的混淆兩個(gè)房屋性質(zhì)的問題。涉案房屋是否為答辯人唯一房產(chǎn)不影響法院對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。答辯人符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定的情形。該規(guī)定第28條和29條均規(guī)定的是在金錢給付債權(quán)執(zhí)行中排除執(zhí)行的情況，其中28條是關(guān)于無過錯(cuò)不動(dòng)產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)條件，第29條是關(guān)于房屋消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)條件。29條既不要求主觀上無過錯(cuò)，也不要求交付全部價(jià)款，更不要求占有房屋，比28條寬泛。本案原審第三人既是開發(fā)商又是被執(zhí)行人，根據(jù)最高人民法院作出的民事裁定書，表明了第28條和第29條是一般條款與特別條款的關(guān)系，購房者可選擇適用。答辯人在訴訟過程中選擇適用28條，法院作出判決，適用法律正確。法院對(duì)訴訟費(fèi)用收取是按26號(hào)門市整體進(jìn)行收取，公告費(fèi)用按件收取，責(zé)任不在答辯人。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，應(yīng)予維持。原審第三人鑫淼房地產(chǎn)公司未答辯。姜某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.確認(rèn)密山北大營鑫盛小區(qū)門市（正負(fù)上下兩層）系原告所有；2.停止對(duì)密山北大營鑫盛小區(qū)門市的強(qiáng)制執(zhí)行；3.要求被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年12月31日，原告姜某某與第三人鑫淼房地產(chǎn)公司簽訂了《商品房買賣協(xié)議》，約定被告鑫淼房地產(chǎn)公司將自己開發(fā)建設(shè)的密山北大營鑫盛小區(qū)商服出售給原告，面積166.82平方米，房款總計(jì)1468000元，雙方約定此商品房的產(chǎn)權(quán)證及相關(guān)手續(xù)由鑫淼房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)辦理。鑫淼房地產(chǎn)公司于同日給原告出具了收據(jù)，金額為1468000元，收款方式為抵賬，收款事由為鑫盛小區(qū)商服，166.82平方米×8800元/平方米=1468000元。原告于2013年對(duì)涉案房屋進(jìn)行裝修，并開始實(shí)際占有、使用。被告鑫淼房地產(chǎn)公司沒有為原告辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)。經(jīng)查，原告與第三人在2012年以前存在買賣合同關(guān)系，第三人欠紅磚款未付給原告。2014年3月20日，黑龍江省密山市人民法院因黃某某與鑫淼房地產(chǎn)公司債權(quán)轉(zhuǎn)移合同糾紛一案，根據(jù)黃某某的申請(qǐng)作出（2014）密商初字第406-1號(hào)民事裁定書，對(duì)鑫淼房地產(chǎn)公司所有的位于密山北大營鑫盛小區(qū)（鑫盛公園小區(qū)）商品用房一樓鑫盛商服的商品用房進(jìn)行查封，其中包括本案爭議房屋鑫盛小區(qū)商服。2016年3月9日，黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院根據(jù)黃某某的申請(qǐng)作出（2015）牡商初字第421-1號(hào)民事裁定書，對(duì)包括商服在內(nèi)的商品用房進(jìn)行續(xù)行查封。2016年5月23日，黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院（2015）牡商初字第421號(hào)民事判決書判決鑫淼房地產(chǎn)公司給付黃某某欠款2483860.80元，黃某某于該判決生效后申請(qǐng)執(zhí)行。原告姜某某在執(zhí)行評(píng)估公告期內(nèi)提出異議，申請(qǐng)中止（2017）黑8108執(zhí)5號(hào)案件的執(zhí)行程序。黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院于2017年5月8日作出（2017）黑8108執(zhí)異19號(hào)執(zhí)行裁定，駁回了姜某某的異議申請(qǐng)。一審法院認(rèn)為，原告姜某某對(duì)密山北大營鑫盛小區(qū)商服是否享有排除執(zhí)行的權(quán)利是本案的焦點(diǎn)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸搓P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定〉》第二十八條規(guī)定“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對(duì)登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn)；（三）已支付全部價(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！北景钢校衬程峤涣岁P(guān)于鑫盛小區(qū)門市的商品房買賣協(xié)議、購房款收據(jù)以及裝修費(fèi)、供熱費(fèi)票據(jù)、證人證言等證據(jù)，形成了完整的證據(jù)鏈條，能夠證明第三人為償還欠款將涉案房屋抵頂給原告，原告于法院查超過計(jì)劃前已實(shí)際占有、使用該房屋的訴訟主張，雖然沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，但是原告對(duì)此不存在過錯(cuò)，因此，原告姜某某要求停止對(duì)密山北大營鑫盛小區(qū)門市強(qiáng)制執(zhí)行的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定，予以支持。原告要求確認(rèn)密山北大營鑫盛小區(qū)門市為其所有，但未提供關(guān)于該房產(chǎn)的權(quán)利證明，故該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不予支持。被告黃某某關(guān)于原告姜某某無排除執(zhí)行權(quán)利，不符合應(yīng)予支持條件的抗辯意見，無事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第二百二十七條、《中華人民共和國合同法》第一百三十三條、《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百零七條、三百一十二條之規(guī)定，判決：一、停止對(duì)坐落在黑龍江省密山北大營鑫盛小區(qū)門市的強(qiáng)制執(zhí)行；二、駁回姜某某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)18012元、公告費(fèi)560元，由黃某某負(fù)擔(dān)。本院二審期間，雙方當(dāng)事人未向法庭提供證據(jù)。本院經(jīng)審理確認(rèn)一審法院判決認(rèn)定的事實(shí)。
上訴人黃某某因與被上訴人姜某某、原審第三人黑龍江省牡丹江農(nóng)墾鑫淼房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱鑫淼房地產(chǎn)公司）案外人執(zhí)行異議之訴一案，不服黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院〔2017〕黑81**民初751號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月16日受理后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人黃某某，被上訴人姜某某委托訴訟代理人唐守玉到庭參加訴訟。原審第三人鑫淼房地產(chǎn)公司經(jīng)依法公告?zhèn)鲉疚吹酵⒓釉V訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：本案訴爭房屋為黑龍江省密山北大營鑫盛小區(qū)門市，該門市分為正負(fù)上下兩層，黃某某申請(qǐng)執(zhí)行的門市負(fù)一層包含在姜某某所購買的正負(fù)兩層房屋整體之中，執(zhí)行標(biāo)的與異議標(biāo)的是同一的，姜某某就自己所有的房屋整體提出執(zhí)行異議并無不當(dāng)，一審法院對(duì)涉案房屋位置的認(rèn)定不存在錯(cuò)誤，上訴人關(guān)于一審法院混淆訴爭房屋的上訴理由沒有事實(shí)依據(jù)，不能成立。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第三百一十二條的規(guī)定，判決執(zhí)行標(biāo)的能否執(zhí)行，需認(rèn)定案外人就執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。姜某某在本案中主張其對(duì)黃某某因與鑫淼房地產(chǎn)公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓而形成的金錢債權(quán)所指向的執(zhí)行標(biāo)的具有排他性的民事權(quán)益，對(duì)于其該項(xiàng)主張，一審法院參照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，根據(jù)姜某某在本案訴訟中提供的證據(jù)，認(rèn)定姜某某在人民法院查封之前已與鑫淼房地產(chǎn)公司簽訂了合法有效的書面商品房買賣合同及合法占有該不動(dòng)產(chǎn)、已支付全部價(jià)款且非因其自身原因未辦理過戶登記，所具有的權(quán)益足以排除強(qiáng)制執(zhí)行。鑫淼房地產(chǎn)公司作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的同時(shí)亦是本案涉案標(biāo)的房屋的被執(zhí)行人，符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的適用條件，但并非能夠適用第二十九條就排斥第二十八條的適用。故一審法院適用該規(guī)定第二十八條對(duì)本案進(jìn)行認(rèn)定并無不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)18012元（上訴人預(yù)交），公告費(fèi)560元，由上訴人黃某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　王　奎
審判員　劉紅麗
審判員　石　巖

書記員：王鑫怡