原告（反訴被告）：鯤鵬建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：浙江省溫州市湯家橋國(guó)大廣場(chǎng)1號(hào)門7樓。
法定代表人：張東波，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：陳嵐，武漢大學(xué)法學(xué)院教授（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
委托代理人：游麗紅，湖北晴川律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
被告（反訴原告）：鄂州市鄂城區(qū)人民政府。住所地：湖北省鄂州市鄂城區(qū)明塘路70號(hào)。
法定代表人：劉公海，該區(qū)區(qū)長(zhǎng)。
委托代理人：商彪、張琳，湖北長(zhǎng)捷律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般授權(quán)代理）。

原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鯤鵬建設(shè)公司）訴被告（反訴原告）鄂州市鄂城區(qū)人民政府（以下簡(jiǎn)稱鄂城區(qū)政府）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2014年2月19日立案受理后，依法組成由審判員齊志剛擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員繆冬琴、人民陪審員周玉龍參加的合議庭，于2015年6月30日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司的委托代理人游麗紅、被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府的委托代理人商彪、張琳到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明：2008年11月12日，鄂州市招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室向原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《鄂州市建設(shè)工程施工中標(biāo)通知書》，鯤鵬建設(shè)公司被確定為湖北星豐金屬資源有限公司廢舊金屬加工項(xiàng)目場(chǎng)地平整工程（以下簡(jiǎn)稱星豐項(xiàng)目）的中標(biāo)人。中標(biāo)價(jià)為14824181.1元，工期40日歷天，工程質(zhì)量達(dá)到《工程施工質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范》合格標(biāo)準(zhǔn)，建造師（項(xiàng)目經(jīng)理）為梁志高。
2009年2月19日，浙江鯤鵬建設(shè)有限公司與被告鄂城區(qū)政府簽訂《湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場(chǎng)地平整合同書》，雙方就浙江鯤鵬建設(shè)有限公司中標(biāo)湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場(chǎng)地平整工程達(dá)成如下協(xié)議：（1）工程概況：工程名稱為湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場(chǎng)地平整工程，工程地點(diǎn)為惡城區(qū)燕磯鎮(zhèn)；（2）承包范圍為施工圖紙中內(nèi)容（含工程量清單中項(xiàng)目）；（3）工期：合同工期50天。每延期一天浙江鯤鵬建設(shè)有限公司按2‰合同價(jià)格接受罰款（工期延誤10天之內(nèi)不予罰款），開(kāi)工時(shí)間為2009年2月28日，2009年4月30日前工程完成。有下列情況由鄂城區(qū)政府同意延期：鄂城區(qū)政府不能按約定日期支付工程進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；經(jīng)鄂城區(qū)政府認(rèn)可的設(shè)計(jì)變更和工程量增加；連續(xù)停水停電8小時(shí)；不可抗力。工期延誤由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司提出書面報(bào)告，監(jiān)理工程師簽署意見(jiàn)報(bào)鄂城區(qū)政府同意后方能認(rèn)可；（4）工程質(zhì)量：工程質(zhì)量、安全應(yīng)達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)，如達(dá)不到合格標(biāo)準(zhǔn)，將處以合同價(jià)格1%的違約金，在履約保證金中扣除；（5）工程變更：根據(jù)招標(biāo)工程量清單中工程類別劃分，超出工程清單范圍，即普?qǐng)?jiān)石（花崗巖）超過(guò)次堅(jiān)石（70萬(wàn)立方米）的20%，鄂城區(qū)政府應(yīng)作工程量變更，據(jù)實(shí)結(jié)算；若低于次堅(jiān)石（70萬(wàn)立方米）的20%部分將據(jù)實(shí)減少工程總造價(jià)。巖石類別及總量的確定由工程監(jiān)理、甲乙雙方現(xiàn)場(chǎng)認(rèn)定，并經(jīng)鄂城區(qū)政府書面同意；（6）工程總價(jià)：本工程項(xiàng)目實(shí)行總價(jià)包干，工程中標(biāo)價(jià)即合同價(jià)款14824200元；（7）履約保證金：湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場(chǎng)地平整工程合同簽訂7日內(nèi)（2月25日前），浙江鯤鵬建設(shè)有限公司應(yīng)向鄂城區(qū)政府提交150萬(wàn)元的履約保證金到鄂城區(qū)政府指定賬戶；（8）工程款支付：浙江鯤鵬建設(shè)有限公司進(jìn)場(chǎng)施工5天內(nèi)，鄂城區(qū)政府預(yù)付工程款100萬(wàn)元，施工過(guò)程中鄂城區(qū)政府按工程形象進(jìn)度付款，形象進(jìn)度由監(jiān)理工程師現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量確定并提交付款依據(jù)，并經(jīng)鄂城區(qū)政府與監(jiān)理部門共同確認(rèn)，工程竣工驗(yàn)收合格5天內(nèi)工程款付至合同總價(jià)的90%，余款10%作為工程質(zhì)量保證金；（9）工程驗(yàn)收：工程驗(yàn)收由鄂城區(qū)政府、浙江鯤鵬建設(shè)有限公司、工程監(jiān)理方和湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目投資方參與進(jìn)行，驗(yàn)收資料報(bào)鄂州市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)站備案；（10）材料供應(yīng)：工程所需材料全部由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司自行組織，材料進(jìn)場(chǎng)必須有質(zhì)量合格證；（11）安全、文明施工：施工期間浙江鯤鵬建設(shè)有限公司必須保證安全生產(chǎn)、文明施工，施工期間由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司原因所造成的安全事故，由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司承擔(dān)一切損失，并處以1%合同價(jià)格的罰款，在履約保證金中扣除；（12）施工中不準(zhǔn)轉(zhuǎn)包或分包，發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)、分包，鄂城區(qū)政府有權(quán)中止和解除合同，浙江鯤鵬建設(shè)有限公司自行承擔(dān)損失；（13）工程保險(xiǎn)：浙江鯤鵬建設(shè)有限公司必須在鄂州市辦理團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)；（14）工程保修：本場(chǎng)地平整項(xiàng)目質(zhì)量保證金為工程結(jié)算總額的10%，本場(chǎng)地平整工程自驗(yàn)收之日起，保修期1年，保修期滿或湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目投資方進(jìn)場(chǎng)施工確認(rèn)場(chǎng)地平整質(zhì)量合格后10天內(nèi)付清全部工程款。
2009年2月28日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司開(kāi)工。
3月17日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府向原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)施工程序和加強(qiáng)工程質(zhì)量的通知》，內(nèi)容是：目前影響本場(chǎng)地平整項(xiàng)目施工的障礙基本解決，為確保下階段能全面施工，施工單位急需解決以下事項(xiàng)：1、按施工程序要求向監(jiān)理單位報(bào)施工方案；2、盡快將東西兩側(cè)魚(yú)塘水抽干。
2009年3月19日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司提出《關(guān)于石方變更的報(bào)告》，認(rèn)為“根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)機(jī)械開(kāi)挖以及石方爆破前的鉆孔、布眼情況，其中發(fā)現(xiàn)巖石類別已超出次堅(jiān)石范圍，與招標(biāo)工程量清單不符”要求作工程量變更。
被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府于2009年3月21日復(fù)函，認(rèn)為“承包單位提出的變更理由沒(méi)有任何依據(jù)，暫不予考慮。待爆破后視情況請(qǐng)市勘測(cè)院、長(zhǎng)江巖土總公司等單位進(jìn)行協(xié)商”。
2009年3月19日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)函認(rèn)為“因業(yè)主沒(méi)有按圖紙?zhí)峁┩暾氖┕ぷ鳂I(yè)面，使我方無(wú)法正常施工”。
2009年3月21日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府回函“承包單位提出的變更理由沒(méi)有任何依據(jù)，暫不予考慮。待爆破后視情況請(qǐng)市勘測(cè)院、長(zhǎng)江巖土總公司等單位進(jìn)行協(xié)商”。
2009年3月26日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司作出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》，內(nèi)容是：自2009年2月28日按合同約定進(jìn)場(chǎng)開(kāi)工至今，因業(yè)主沒(méi)有按圖紙?zhí)峁┩暾氖┕ぷ鳂I(yè)面，使我方無(wú)法全面展開(kāi)作業(yè)正常施工，我方機(jī)械對(duì)多次與指揮部配合施工，但收效甚微，在路牌村11組、9組、6組施工嚴(yán)重受阻，按業(yè)主提供圖紙的施工作業(yè)范圍約有60%的面積完全無(wú)法施工，更不能保證我方安全施工，各種機(jī)械基本處于停止施工狀態(tài)。我施工方于3月23日按指揮部要求將進(jìn)入施工的主要道路封閉，但3月25日該封閉道路不知因何原因被打開(kāi)，致使我施工方安全隱患增大，請(qǐng)業(yè)主在我方爆破期間迅速封閉該道路。
2009年3月27日，監(jiān)理單位回復(fù)稱“情況基本屬實(shí)，目前業(yè)主全力協(xié)調(diào)解決各項(xiàng)工作，爭(zhēng)取在2009年4月10前提供60%的作業(yè)面，請(qǐng)施工單位合理利用現(xiàn)有的作業(yè)面”。
2009年3月30日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》，主要內(nèi)容為：根據(jù)目前施工現(xiàn)狀，我方于3月24日開(kāi)始對(duì)第一作業(yè)區(qū)和第二作業(yè)區(qū)實(shí)施巖石爆破，目前已完成爆破石方量約15萬(wàn)立方米，請(qǐng)指揮部、監(jiān)理單位進(jìn)行確認(rèn)。監(jiān)理單位回復(fù)意見(jiàn)是：請(qǐng)施工單位提供爆破石方量計(jì)算依據(jù)。指揮部的意見(jiàn)是：同意監(jiān)理意見(jiàn)。
2009年3月30日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司又發(fā)出《工程聯(lián)系函》，內(nèi)容為：1、我方在3月26日送達(dá)監(jiān)理單位和指揮部的聯(lián)系函至今沒(méi)有答復(fù)，我項(xiàng)目部再次重申，因指揮部沒(méi)有按圖紙?zhí)峁┩暾氖┕ぷ鳂I(yè)面，使我方無(wú)法全面展開(kāi)作業(yè)正常施工，我方機(jī)械對(duì)多次與指揮部配合施工，但收效甚微，在路牌村11組、9組、6組施工作業(yè)至今無(wú)法順利推進(jìn)，按指揮部提供圖紙的施工作業(yè)范圍還有約60%的面積完全無(wú)法施工，我方的機(jī)械不能進(jìn)行交叉作業(yè)，更不能保證我方安全施工，各種機(jī)械基本處于停止施工狀態(tài)。2、有關(guān)巖石類別的鑒定請(qǐng)監(jiān)理單位和指揮部盡快給予答復(fù)。鑒于以上兩點(diǎn)我方?jīng)Q定即日停工。要求：1、施工單位需要完整的施工作業(yè)面進(jìn)行封閉施工，保證安全生產(chǎn)，請(qǐng)指揮部迅速配合提供。2、盡快對(duì)巖石類別進(jìn)行鑒定。
2009年3月31日，監(jiān)理單位回復(fù)意見(jiàn)：第一問(wèn)題3月27日函件中已答復(fù)。第二問(wèn)題目前石方量不大，巖石類別鑒定條件不成熟。
2009年4月2日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》，主要內(nèi)容：按合同約定，現(xiàn)將我方工程形象進(jìn)度上報(bào)指揮部、監(jiān)理單位，現(xiàn)爆破挖石方量約26萬(wàn)方立方米（計(jì)量見(jiàn)附件說(shuō)明），工程款300萬(wàn)元，清明節(jié)臨近，請(qǐng)指揮部、監(jiān)理單位結(jié)合施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行驗(yàn)收，盡快給予撥付工程形象進(jìn)度款。4月9日，監(jiān)理單位回復(fù)意見(jiàn)：經(jīng)監(jiān)理人員現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)，目前施工單位完成工程量約240萬(wàn)元，經(jīng)協(xié)調(diào)，按70%支付，建議支付150萬(wàn)元。
2009年4月11日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》，內(nèi)容是：項(xiàng)目部因以下原因無(wú)法施工：1、項(xiàng)目部于4月2日向指揮部、監(jiān)理單位申報(bào)工程形象進(jìn)度款等四項(xiàng)問(wèn)題至今沒(méi)有回復(fù)，并且沒(méi)有按合同支付工程形象進(jìn)度款；2、項(xiàng)目部多次要求提供施工圖紙范圍內(nèi)的全部作業(yè)面至今沒(méi)有提供；3、根據(jù)施工質(zhì)量要求，水塘沒(méi)有抽水；4、根據(jù)施工質(zhì)量要求，水塘淤泥必須清淤方能施工；5、石方區(qū)域已全部進(jìn)行爆破，已具備取樣條件，請(qǐng)迅速組織三方進(jìn)行取樣送檢。鑒于以上原因，項(xiàng)目部目前無(wú)法進(jìn)行組織施工，需要等待以上問(wèn)題整改完畢方可施工。
2009年4月12日，監(jiān)理單位回復(fù)意見(jiàn)：1、工程進(jìn)度款請(qǐng)鯤鵬建設(shè)公司辦好相關(guān)手續(xù)，付款150萬(wàn)元。2、施工作業(yè)面指揮部積極配合，按4.8會(huì)議意見(jiàn)，提供給施工方。3、水塘抽水業(yè)主正在實(shí)施。4、施工單位在4月17日前將1、2號(hào)山頭全部推平，淤泥進(jìn)行擠淤方案施工。
2009年4月17日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》，主要內(nèi)容是：項(xiàng)目部根據(jù)指揮部和區(qū)政府關(guān)于加快施工進(jìn)度，提出在50個(gè)有效工作日完成施工任務(wù)的要求，我方進(jìn)行了認(rèn)真討論和布置，需請(qǐng)指揮部迅速解決如下具體事項(xiàng)，配合我施工方在50個(gè)有效工作日完成工程：1、水塘清淤單價(jià)及工作時(shí)間和淤泥去向；2、確定巖石類別鑒定的結(jié)論；3、保證向我方提供施工圖紙范圍內(nèi)完整的作業(yè)面（土方和石方區(qū)域）；4、支付工程進(jìn)度款的時(shí)間表和金額數(shù)量（須保證每七天按比例支付工程款到我公司賬戶）。以上問(wèn)題待指揮部完滿解決后開(kāi)始計(jì)數(shù)工作日，我方提交施工計(jì)劃表，并保證在50個(gè)有效工作日?qǐng)A滿完成工程。
2009年4月19日，監(jiān)理單位回復(fù)：1、施工中采取推土石擠淤的方法，若對(duì)工程質(zhì)量有影響由甲方負(fù)責(zé)，必須清淤由甲方承擔(dān)費(fèi)用。2、一邊施工由乙方組織鑒定，請(qǐng)省級(jí)權(quán)威機(jī)構(gòu)和專家進(jìn)場(chǎng)鑒定，取樣時(shí)甲方監(jiān)理方共同參與，出具鑒定結(jié)果后甲乙雙方共同遵守。3、2009年4月25日前提供除拆遷房屋區(qū)域內(nèi)，其余作業(yè)面全部提供給乙方。4、乙方按總方量劃定若干作業(yè)區(qū)，確定每個(gè)作業(yè)區(qū)土石方量占整個(gè)總方量的比例給甲方，甲方按每完成的一個(gè)作業(yè)區(qū)按土石方量比例占整個(gè)工程造價(jià)付款。5、甲方在施工期內(nèi)做好協(xié)調(diào)工作，因協(xié)調(diào)工作不到位影響施工，由甲方承擔(dān)阻工的經(jīng)濟(jì)損失。6、按完成工期要求迅速提交施工計(jì)劃表，監(jiān)理方將進(jìn)行監(jiān)督。
2009年4月29日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于委托尋找?guī)r石鑒定單位人員的報(bào)告》，內(nèi)容是：通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)爆破我方要求進(jìn)行巖石類別鑒定，并確定超過(guò)次堅(jiān)石的石方的工程量。應(yīng)業(yè)主方要求省級(jí)單位具有專業(yè)資質(zhì)的巖石鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)我施工區(qū)域內(nèi)所有巖石進(jìn)行鑒定，并確定業(yè)主方、監(jiān)理方的委派人員，約定時(shí)間和施工方一同及早把鑒定單位落實(shí)，以利于保障我方利益，便于今后的工作開(kāi)展。
2009年4月30日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府回復(fù)：根據(jù)4月20日、4月23日晚區(qū)政府專題會(huì)議精神，同意乙方對(duì)項(xiàng)目區(qū)域內(nèi)巖石類別及方量異議提出的鑒定要求，由乙方邀請(qǐng)和組織并經(jīng)甲方、工程監(jiān)理單位認(rèn)可的具有省級(jí)或以上具有專業(yè)資質(zhì)的巖石鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，甲方將派區(qū)指揮部的艾學(xué)文同志參與此項(xiàng)工作。
2009年5月1日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《申請(qǐng)工程進(jìn)度款的報(bào)告》，內(nèi)容是：至2009年4月29日，在石方區(qū)域第一石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)已完成石方工程量約13.8萬(wàn)立方米，第二石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)已完成石方工程量約21.8萬(wàn)立方米，第三、四石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)已完成石方工程量約10萬(wàn)立方米，第五石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)完成石方工程量約3萬(wàn)立方米，現(xiàn)完成總石方工程量約48.6萬(wàn)立方米，按合同約定應(yīng)支付工程進(jìn)度款471萬(wàn)元，前期已支付150萬(wàn)元，本次應(yīng)支付321萬(wàn)元，為了保證加快工程進(jìn)度，請(qǐng)業(yè)主三日內(nèi)予以支付。監(jiān)理單位在《申請(qǐng)工程進(jìn)度款的報(bào)告回執(zhí)單》上簽名蓋章，但未簽署任何意見(jiàn)。
2009年5月4日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》，內(nèi)容是：為保證工程質(zhì)量，加快工程進(jìn)度，根據(jù)《湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場(chǎng)地平整合同書》第八條“工程款支付”辦法，在施工過(guò)程中業(yè)主按工程形象進(jìn)度付款，我方于2009年5月1日已將本月的工程量上報(bào)，要求及時(shí)支付工程形象進(jìn)度款，對(duì)于5月4日監(jiān)理單位對(duì)支付工程進(jìn)度款方法的答復(fù)我方不予認(rèn)同，監(jiān)理單位回復(fù)中提到的根據(jù)4月23日區(qū)政府召開(kāi)的協(xié)調(diào)會(huì)議中提出的付款方式我方并沒(méi)有同意，這是業(yè)主單位單方面的決定，請(qǐng)業(yè)主根據(jù)我施工方的現(xiàn)狀重新考慮工程形象進(jìn)度款的撥付，在5月6日前按工程形象進(jìn)度及時(shí)支付工程款，以保證我施工方能更好、更快地加快工程進(jìn)度，請(qǐng)業(yè)主予以審核批復(fù)。
2009年5月6日，監(jiān)理單位回復(fù)意見(jiàn)：根據(jù)2009年5月6日上午甲乙雙方協(xié)調(diào)會(huì)議精神，1、甲方將于2009年5月8日提供除拆遷區(qū)域以外的作業(yè)面給施工方，5月25日前提供全部作業(yè)面。2、施工方與2009年5月8日前增加施工機(jī)械配套不少于100臺(tái)套，增加施工時(shí)間（歇人不歇機(jī)械），增加爆破設(shè)備確保2009年5月30日前保質(zhì)保量完成場(chǎng)地平整工程任務(wù)。3、甲方按工程形象進(jìn)度支付工程款：①形象進(jìn)度由施工方、監(jiān)理方和甲方聘請(qǐng)的武漢博立測(cè)繪技術(shù)有限公司三方予以確定。②甲方將增加支付次數(shù)，施工方提前溝通并及時(shí)辦好相關(guān)領(lǐng)款手續(xù)。③武漢博立測(cè)繪技術(shù)有限公司將對(duì)工程進(jìn)度和土石方量進(jìn)行全程測(cè)量計(jì)算，請(qǐng)施工方予以配合和支持。盡快辦好200萬(wàn)元工程款支付手續(xù)和開(kāi)具稅票收據(jù)，以便及早支付工程款。4、排水清淤將盡快簽訂協(xié)議，施工方組織施工，做到不影響工程質(zhì)量不影響工程進(jìn)度。5、項(xiàng)目用地區(qū)域內(nèi)水泥路在總土、石方量之內(nèi)，由施工方根據(jù)施工安排，自行取挖，費(fèi)用自理。
2009年5月6日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》，主要內(nèi)容：對(duì)于5月6日監(jiān)理單位回復(fù)意見(jiàn)，我方提出異議如下：1、甲方單方面聘請(qǐng)武漢博立測(cè)繪技術(shù)有限公司介入本工程，我方不予認(rèn)可；2、項(xiàng)目用地區(qū)域內(nèi)的水泥路面長(zhǎng)860米，寬3.5米，厚20厘米，需用“啄木鳥(niǎo)”破除，本工作不在合同和工程量清單內(nèi)，請(qǐng)甲方、監(jiān)理方現(xiàn)場(chǎng)予以計(jì)量。5月11日，監(jiān)理方回復(fù)意見(jiàn)：1、我公司為了履行監(jiān)理合同中委派專業(yè)測(cè)繪人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)土、石方進(jìn)行跟蹤測(cè)量的承諾，我公司向博立測(cè)繪公司借用兩名專業(yè)測(cè)繪工程師作為本項(xiàng)目的監(jiān)理人員，請(qǐng)施工方派專人進(jìn)行全程配合，如對(duì)測(cè)量數(shù)據(jù)有異議，可隨時(shí)探討解決，以確保測(cè)量數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確和公正。2、水泥路面破除不予計(jì)量。
2009年5月9日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》，內(nèi)容是：我方4月29日遞交的巖石類別鑒定的報(bào)告，根據(jù)業(yè)主回復(fù)意見(jiàn)，我方委托中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（武漢）分析測(cè)試中心，對(duì)星豐項(xiàng)目石方區(qū)域的巖石類別進(jìn)行取樣檢測(cè)。同日，《見(jiàn)證取樣書》的內(nèi)容是：湖北星豐金屬資源有限公司場(chǎng)地平整項(xiàng)目土石方巖石類別取樣送檢，于2009年5月9日上午由業(yè)主指定代表艾學(xué)文、監(jiān)理方徐利平、施工方彭教庭，按施工現(xiàn)場(chǎng)巖石類別具有代表性的巖石進(jìn)行綜合取樣，并送到中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（武漢）分析測(cè)試中心進(jìn)行檢查鑒定。文件下方見(jiàn)證人欄有艾學(xué)文簽字；監(jiān)理欄有徐利平簽字；施工方欄有彭教庭簽字。
2009年5月10日，監(jiān)理單位對(duì)原告鑒定機(jī)構(gòu)的聯(lián)系函回復(fù)意見(jiàn)是：經(jīng)審核，中國(guó)地大（武漢）分析測(cè)試中心，相關(guān)資質(zhì)及工程技術(shù)人員的介紹信達(dá)到了我方提出鑒定方須具有省級(jí)或以上技術(shù)資質(zhì)的要求。請(qǐng)施工方與中國(guó)地大（武漢）分析測(cè)試中心簽訂技術(shù)服務(wù)協(xié)議，界定技術(shù)服務(wù)內(nèi)容，并報(bào)我方備案。鑒定結(jié)果要對(duì)巖石類別及所占比例進(jìn)行明確并說(shuō)明其鑒定的理論依據(jù)和計(jì)算方法。
2009年5月15日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司與中國(guó)地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實(shí)驗(yàn)中心簽訂《協(xié)議書》，內(nèi)容：甲方即鯤鵬建設(shè)公司的責(zé)任和義務(wù)是：1、現(xiàn)場(chǎng)取樣，并運(yùn)送到乙方即中地大。2、提供相應(yīng)資料和交通工具。3、對(duì)乙方所作工作付費(fèi)。乙方責(zé)任和義務(wù)：1、根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)范給巖石進(jìn)行抗壓強(qiáng)度試驗(yàn)；2、給強(qiáng)度較高的巖石總含量進(jìn)行估算。費(fèi)用：（巖石抗壓強(qiáng)度200元／組；（含量估算2000元。費(fèi)用結(jié)算：乙方工作結(jié)束，提交成果后甲方向乙方結(jié)清費(fèi)用。
2009年6月3日，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實(shí)驗(yàn)中心出具《湖北星豐金屬資源有限公司場(chǎng)地平整項(xiàng)目普?qǐng)?jiān)石含量估算報(bào)告》，該報(bào)告稱：1號(hào)山頭主要為砂礫巖，泥質(zhì)膠結(jié)，加酸后微弱起泡，其強(qiáng)度平均值為30.2MPa，該山體含有少量的大塊礫石，礫石成分為灰?guī)r和火成巖，分布在某幾層內(nèi)。該山體大部分已挖，無(wú)法準(zhǔn)確判定普?qǐng)?jiān)石的具體比例。2號(hào)山頭主要為含礫粉砂質(zhì)泥巖，并含有一定量的灰?guī)r礫石，其強(qiáng)度較高，達(dá)到或超出普?qǐng)?jiān)石的標(biāo)準(zhǔn)。該山體大部分已挖，無(wú)法準(zhǔn)確判定普?qǐng)?jiān)石比例。3號(hào)山頭主要為含礫粉砂質(zhì)泥巖，含有一定量的灰?guī)r礫石，其強(qiáng)度較高，達(dá)到或超出普?qǐng)?jiān)石的標(biāo)準(zhǔn)。該山體大部分已挖，無(wú)法準(zhǔn)確判定普?qǐng)?jiān)石。4號(hào)山頭主要為含礫砂質(zhì)泥巖，有一層較硬巖層，其強(qiáng)度平均值為15.8MPa，展布面積較小，故體積占整個(gè)4號(hào)山體體積比例不超過(guò)10%。該山體含有少量大塊灰?guī)r礫石，強(qiáng)度達(dá)到普?qǐng)?jiān)石標(biāo)準(zhǔn)。5號(hào)山頭主要為含礫泥質(zhì)粉砂巖。礫石含量明顯比其余4座山高，且礫石大部分為接觸狀態(tài)，鈣泥質(zhì)膠結(jié)，膠結(jié)程度較其余山頭好，強(qiáng)度較高，達(dá)到或超過(guò)普?qǐng)?jiān)石標(biāo)準(zhǔn)。其體積占整個(gè)5號(hào)山體體積比例約為80%。結(jié)論：縱觀1-5號(hào)山體情況，5號(hào)山體巖石較硬，其含量約占該山體體積80%，較難施工。4號(hào)山體也含有較難施工的巖層，其強(qiáng)度平均值為15.8MPa，含量占該山體體積比例不超過(guò)10%，其余山體含有少量普?qǐng)?jiān)石。
2009年6月16日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府就前述報(bào)告提出七點(diǎn)質(zhì)疑：一、1號(hào)山頭定性為砂礫巖，要將1號(hào)山頭的樣3占整個(gè)1號(hào)山頭的比例進(jìn)行明確，不能取均值確定礫石的抗壓強(qiáng)度。二、4號(hào)山頭抗壓強(qiáng)度均低于30MPa，不屬于普?qǐng)?jiān)石范圍，10%無(wú)意義。三、2、3號(hào)山頭定性為“含礫粉砂質(zhì)泥巖”，按相關(guān)規(guī)定，含礫說(shuō)明其中的礫石在5-15%之間，應(yīng)按定性為含礫和含礫的比例來(lái)界定其中礫石在2、3號(hào)山頭所占的比例。四、5號(hào)山頭定性為“含礫泥質(zhì)粉砂巖”，“強(qiáng)度較高”、“巖石較硬”、“占整個(gè)山體的80%”，只是其中礫石強(qiáng)度高，同樣要明確其中的礫石占“含礫泥質(zhì)粉砂巖”的比例。五、1、2、3號(hào)山頭都帶有“該山體大部分已挖，無(wú)法準(zhǔn)確判定普?qǐng)?jiān)石具體比例”的話語(yǔ)，取樣已經(jīng)代表了山體的基本巖土結(jié)構(gòu)，應(yīng)根據(jù)“含礫”定性予以明確。六、結(jié)論中“其余山體含有少量普?qǐng)?jiān)石”，“少量”如何解釋，占各自山體的“含礫”提的比例是多少應(yīng)該明確。七、石方區(qū)域中的土方量也應(yīng)得出具體的比例。
2009年6月17日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司回復(fù)七點(diǎn)質(zhì)疑：1、1號(hào)山頭我們送樣見(jiàn)證書說(shuō)的很清楚，送樣、取樣原則是我們?nèi)皆诂F(xiàn)場(chǎng)取樣是按山體巖石類別具有普遍性、代表性進(jìn)行綜合取樣，每個(gè)山體取樣三組，按規(guī)定，結(jié)論是按取三組樣的平均值為依據(jù)，此依據(jù)合法，具有公正、公平與有關(guān)規(guī)定相符，沒(méi)有必要也無(wú)法分清三組樣品各自所占的準(zhǔn)確比例。2、4號(hào)山頭的抗壓強(qiáng)度低于30MPa是事實(shí)，但報(bào)告寫明該山體有少量大塊灰?guī)r礫石，強(qiáng)度達(dá)到普?qǐng)?jiān)石標(biāo)準(zhǔn)，只是取樣時(shí)各方認(rèn)為沒(méi)有代表性而沒(méi)取。這說(shuō)明當(dāng)時(shí)各方所取的所有樣品的代表性和公正性，但不能否認(rèn)該山體含有一定少量的普?qǐng)?jiān)石。可按報(bào)告雙方協(xié)商確定不高于10%的比例，是多少就是多少進(jìn)行累計(jì)，不存在沒(méi)意義。3、2號(hào)、3號(hào)山頭主要為含礫粉砂質(zhì)泥巖，并含有一定量的灰?guī)r礫石，其強(qiáng)度達(dá)到普?qǐng)?jiān)石標(biāo)準(zhǔn)。我方認(rèn)為根據(jù)報(bào)告認(rèn)為：（含礫的比例可在現(xiàn)場(chǎng)取一份樣品鑿開(kāi)后計(jì)算比例；（含有一定量達(dá)到普?qǐng)?jiān)石標(biāo)準(zhǔn)的灰?guī)r礫石不在含礫粉砂質(zhì)泥巖范圍內(nèi)，其比例雙方可協(xié)商確定。4、5號(hào)山頭定性為“含礫粉砂質(zhì)泥巖”，但它和2號(hào)、3號(hào)山頭巖石性質(zhì)明顯不一樣：（其礫石含量明顯比其余4座山頭高；（礫石大部分分為接觸狀態(tài)，鈣泥質(zhì)膠結(jié)程度比其余4座山頭高；（它直接說(shuō)明含礫粉砂質(zhì)泥巖強(qiáng)度達(dá)到或超過(guò)普?qǐng)?jiān)石標(biāo)準(zhǔn)，其普?qǐng)?jiān)石程度達(dá)到80%。所以我方認(rèn)為確定其含礫比例沒(méi)有意義。5、報(bào)告中1號(hào)、2號(hào)、3號(hào)山頭都帶有“該山體大部分已挖，無(wú)法判斷普?qǐng)?jiān)石的具體比例”，這很科學(xué)、很原則、很公正、公平的結(jié)論，我們應(yīng)該根據(jù)報(bào)告中明確的“含有一定量的灰石礫其強(qiáng)度較高，達(dá)到或超出普?qǐng)?jiān)石的標(biāo)準(zhǔn)”判斷比例。施工方早就于2009年3月19日提出變更工作要求，但甲方?jīng)]有正確對(duì)待變更工作，而導(dǎo)致該山體大部分已挖，無(wú)法判斷比例的結(jié)果，更沒(méi)有必要判斷“含礫”的比例。6、結(jié)論中“其余山體含有少量普?qǐng)?jiān)石”也是很客觀的，石方區(qū)域共計(jì)72.4m3，其中有普?qǐng)?jiān)石、堅(jiān)石、特堅(jiān)石、次堅(jiān)石和少量的表層土，“礫”是特堅(jiān)石范圍。7、石方區(qū)域的次堅(jiān)石是工程量清單提供的，表層土肯定是有，但我方在第一次爆破后就向業(yè)主提供了巖石方量，并請(qǐng)業(yè)主現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)，但業(yè)主不予理睬，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)視為認(rèn)可。而且根據(jù)我方開(kāi)工前多次測(cè)量（爆破隊(duì)也進(jìn)行多次測(cè)量），且測(cè)量時(shí)已剔除山皮土和裙邊土方，測(cè)量數(shù)據(jù)清單石方量一致。現(xiàn)各山體已破壞甚至已挖完，再確定石方中土方?jīng)]有依據(jù)，也沒(méi)必要。（我們現(xiàn)是談巖石變更，沒(méi)有必要議論土方量）。
2009年6月18日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致業(yè)主、監(jiān)理單位聯(lián)系函》，內(nèi)容是：1.要求甲方明確變更事宜的具體人選，以文字方式給予確定；2.根據(jù)三方委托鑒定機(jī)構(gòu)中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（武漢）分析測(cè)試中心提供的巖石抗壓強(qiáng)度報(bào)告確定普?qǐng)?jiān)石比例在60%，如業(yè)主有異議可直接咨詢中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（武漢）分析測(cè)試中心。
2009年6月19日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府對(duì)此回復(fù)：1、派出專門領(lǐng)導(dǎo)代表業(yè)主方處理變更事宜；2、對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)予以認(rèn)可；3、按照2009年6月16日的復(fù)函，業(yè)主方提出的7個(gè)問(wèn)題請(qǐng)施工方盡快請(qǐng)中國(guó)地大（武漢）分析測(cè)試中心出具書面說(shuō)明；4、按照相關(guān)會(huì)議精神，巖石鑒定和比例確定過(guò)程中，不得影響施工。以后“便于施工方能迅速合理地組織施工”請(qǐng)不要再出現(xiàn)在聯(lián)系函上。
2009年6月26日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府向原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出鄂城政函（2009）48號(hào)《關(guān)于要求限期履行合同義務(wù)的函》，主要內(nèi)容：認(rèn)為鯤鵬建設(shè)公司在超過(guò)合同約定工期的又一個(gè)50天后工程進(jìn)度不到全部工程量的50%，要求鯤鵬建設(shè)公司配備與其特大型一級(jí)施工企業(yè)所應(yīng)具備的施工隊(duì)伍、設(shè)備和管理水準(zhǔn)；在未提供科學(xué)變更的依據(jù)之前擅自停工的做法違反了雙方簽訂合同的誠(chéng)實(shí)信用原則；消除爆破施工隊(duì)周邊群眾人身及財(cái)產(chǎn)安全的影響是施工方的基本義務(wù)；提供項(xiàng)目部所有管理、施工隊(duì)員及機(jī)械設(shè)備的詳盡資料，以證實(shí)該項(xiàng)目部擁有完成施工任務(wù)的資質(zhì)，建議調(diào)整管理模式，增派有實(shí)力和能力的施工隊(duì)伍進(jìn)場(chǎng)，以最快的速度完工。否則將依據(jù)《合同法》第94條第二款、第三款之規(guī)定主張權(quán)利。
2009年6月30日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于鄂城政函（2009）48號(hào)函的回復(fù)》，內(nèi)容：鄂城區(qū)政府不能及時(shí)提供作業(yè)面、不能按時(shí)政府進(jìn)度款、不能正確對(duì)待合同約定的變更工作等致使本項(xiàng)目無(wú)法順利進(jìn)行施工。并提出繼續(xù)履行合同的要求：1、由于至今所提供的作業(yè)面無(wú)法保證鯤鵬建設(shè)公司機(jī)械的正常施工，導(dǎo)致鯤鵬建設(shè)公司大量機(jī)械和人員處于停止?fàn)顟B(tài)，直接經(jīng)濟(jì)損失每日5萬(wàn)元，我方將保留索賠因停工、窩工造成的一切經(jīng)濟(jì)損失的權(quán)利，同時(shí)請(qǐng)鄂城區(qū)政府迅速將施工范圍內(nèi)的作業(yè)面全部提供給我方，確保我方順利組織施工。2、盡快確定變更工程量和價(jià)款，不可能待施工完畢后解決，以免造成不必要的法律糾紛。3、我方將保留索賠前期延期支付，給我方造成的一切經(jīng)濟(jì)損失的權(quán)力。4、依據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十條：建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價(jià)格競(jìng)標(biāo)，不得任意壓縮工期。如貴方對(duì)我方合理的變更要求不予理睬，繼續(xù)強(qiáng)迫我方以低于成本價(jià)施工，我方有權(quán)提出質(zhì)疑，并保留相應(yīng)權(quán)利。
7月11日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府再次發(fā)出鄂城政函（2009）50號(hào)《關(guān)于要求明確答復(fù)在限期內(nèi)能否完成合同義務(wù)的函》，針對(duì)原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司提出的前述四個(gè)問(wèn)題作出回復(fù)：1、按照《合同法》及《施工合同》的規(guī)定，我方為貴方提供了項(xiàng)目施工場(chǎng)地及進(jìn)場(chǎng)的施工條件，已履行了合同義務(wù)。遺憾的是，貴方投入的隊(duì)伍及機(jī)械一直不足，且缺乏科學(xué)合理的施工計(jì)劃，造成工期一拖再拖。2、貴方單方面要求變更合同不符合《合同法》的規(guī)定。3、貴方認(rèn)為周邊群眾扯皮阻礙施工，我方已查明群眾阻礙施工的原因系施工方安全生產(chǎn)及爆破安全的問(wèn)題所引發(fā)，與我方?jīng)]有關(guān)系。4、我方并不存在未及時(shí)向貴方支付進(jìn)度款的情況，我方支付工程款是按合同的約定及工程的進(jìn)度支付。貴方單方面要求按施工方的石方量、土方量分別計(jì)算，這種過(guò)于苛刻的要求是不合法的，更是不合理的。貴方未在合同約定期限內(nèi)完成施工，對(duì)我方已造成巨大損失，貴方應(yīng)盡快向我方提交解決我方在（2009）48號(hào)函件中所列問(wèn)題的方案，在2009年7月15日前向我方提交解決問(wèn)題方案并派公司副經(jīng)理以上領(lǐng)導(dǎo)來(lái)我方洽談。如貴方在規(guī)定期限內(nèi)未提出積極有效的解決方案并有效實(shí)施，我方將被迫依據(jù)《合同法》第94條第2款、第3款之規(guī)定主張中級(jí)的權(quán)利，單方解除合同，并通過(guò)司法途徑來(lái)追究貴方責(zé)任。
2009年7月16日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司回函陳述要求變更的理由和依據(jù)，認(rèn)為被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府的招標(biāo)文件未提及爆破和運(yùn)輸，兩項(xiàng)直接虧損一千多萬(wàn)元；普?qǐng)?jiān)石和特堅(jiān)石量達(dá)41.4萬(wàn)立方米，應(yīng)作工程變更。
2009年7月31日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府回復(fù)原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司的前函，表示不認(rèn)可原告（反訴被告）單方編制的《星豐項(xiàng)目變更材料》文件，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實(shí)驗(yàn)中心的《普?qǐng)?jiān)石含量估算報(bào)告》應(yīng)作補(bǔ)充報(bào)告，使其更具有可操作性。重申原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司應(yīng)委派具有資質(zhì)的項(xiàng)目經(jīng)理進(jìn)駐星豐項(xiàng)目，恢復(fù)施工，上足機(jī)械，提供雙方重新確定的工期的施工組織方案以及補(bǔ)充報(bào)告后，再談變更事宜。
2009年8月6日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司重新任命彭教庭為星豐項(xiàng)目部項(xiàng)目副經(jīng)理。
2009年8月12日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司委托中國(guó)地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實(shí)驗(yàn)中心對(duì)普?qǐng)?jiān)石含量作補(bǔ)充報(bào)告。
2009年8月20日，中國(guó)地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實(shí)驗(yàn)中心出具補(bǔ)充報(bào)告并附施工現(xiàn)場(chǎng)照片，該報(bào)告估算普?qǐng)?jiān)石含量約為190440.7立方米；報(bào)告和圖片顯示，五座山體大部分未挖。
2009年8月24日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司向被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府送達(dá)該補(bǔ)充報(bào)告。
2009年8月28日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司向被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府提出土方區(qū)域發(fā)現(xiàn)石方問(wèn)題，且不認(rèn)可被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府提出的“整個(gè)工程中實(shí)際產(chǎn)生的石方量超過(guò)合同約定的總量以上部分”才做變更的觀點(diǎn)，并要求盡快落實(shí)石方區(qū)域巖石變更事宜。
2009年9月5日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)函要求盡快落實(shí)變更問(wèn)題，便于原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司繼續(xù)施工早日完成本工程。
2010年1月5日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)函告知被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府，其將單方委托鄂州市勘測(cè)院對(duì)土方區(qū)域發(fā)現(xiàn)的石方進(jìn)行測(cè)量，請(qǐng)被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府配合。被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府未予理會(huì)。
2010年2月4日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司向被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府發(fā)送石方測(cè)量報(bào)告，該報(bào)告結(jié)論顯示整個(gè)土方區(qū)域石方量挖方307324.6立方米，其中普?qǐng)?jiān)石含量約占88916.2立方米。
本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：（-）履約保證金150萬(wàn)元應(yīng)否退還；（二）工程量是否作變更及應(yīng)否進(jìn)行司法鑒定；（三）鯤鵬建設(shè)公司是否存在延誤工期；（四）鄂城區(qū)政府主張的直接損失、財(cái)產(chǎn)損失有無(wú)依據(jù)。

本院認(rèn)為：（一）關(guān)于履約保證金150萬(wàn)元應(yīng)否退還的問(wèn)題。由原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司提交的具有擔(dān)保性質(zhì)的履約保證金，雖未約定該保證金在何種情況下退還或不予退還，但從該保證金的性質(zhì)、雙方設(shè)立履約擔(dān)保金條款的真實(shí)意思和合同第十一條關(guān)于因原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司原因造成的安全文明施工的責(zé)任、損失承擔(dān)來(lái)看，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司作為涉案工程的施工方，應(yīng)當(dāng)全面完成招標(biāo)及合同約定的工程量，并且應(yīng)對(duì)工程施工質(zhì)量和安全承擔(dān)保證義務(wù)。而原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司自認(rèn)2009年年底前后終止施工、退出工地后，由被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府繼續(xù)完成剩余工程量，表明原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司并未對(duì)涉案工程進(jìn)行完整施工。同時(shí)，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司終止施工后，雙方均未對(duì)完成的工程量進(jìn)行分割確認(rèn)和質(zhì)量驗(yàn)收，不能證明原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司已經(jīng)按照合同約定完成了236萬(wàn)立方米土石方的開(kāi)挖和回填施工任務(wù)，且原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司亦未提供其具有終止履行合同的充足證據(jù)，應(yīng)視為原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司未全面履行與被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府簽訂的合同，已然構(gòu)成違約。依據(jù)《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第六十條之規(guī)定及雙方合同約定，該履約保證金不應(yīng)當(dāng)退還。
（二）關(guān)于工程量是否作變更及應(yīng)否進(jìn)行司法鑒定的問(wèn)題。
1、工程量是否作變更的問(wèn)題。
從涉案工程監(jiān)理方的監(jiān)理日志即《湖北星豐項(xiàng)目場(chǎng)地平整工程進(jìn)度表（3月）》來(lái)看，涉案工程實(shí)際開(kāi)始施工日期是2009年3月6日。同年3月19日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于石方變更的報(bào)告》，認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)機(jī)械開(kāi)挖以及石方爆破前的鉆孔、布眼情況，其中發(fā)現(xiàn)巖石類別已超出次堅(jiān)石范圍，與招標(biāo)工程量清單不符，要求依據(jù)《合同書》第五條工程變更內(nèi)容，申請(qǐng)?jiān)黾庸こ塘壳鍐沃袔r石類別變更（其實(shí)際變更情況及結(jié)算工程量以工程監(jiān)理，甲乙雙方現(xiàn)場(chǎng)認(rèn)定為準(zhǔn)）。為不影響工程進(jìn)度，特請(qǐng)監(jiān)理公司和業(yè)主部門在三個(gè)工作日內(nèi)給予審核答復(fù)。3月21日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府答復(fù)認(rèn)為原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司提出的變更理由沒(méi)有任何依據(jù)，暫不予考慮。原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司于2009年3月30日《工程聯(lián)系函》中第二點(diǎn)意見(jiàn)“有關(guān)巖石類別的鑒定請(qǐng)監(jiān)理單位和指揮部盡快給予答復(fù)。鑒于以上兩點(diǎn)我方?jīng)Q定即日停工”。4月11日《工程聯(lián)系函》第五點(diǎn)“石方區(qū)域已全部進(jìn)行爆破，已具備取樣條件，請(qǐng)迅速組織三方進(jìn)行取樣送檢。鑒于以上原因，項(xiàng)目部目前無(wú)法進(jìn)行組織施工，需要等待以上問(wèn)題整改完畢方可施工”。6月30日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于鄂城政函（2009）48號(hào)函的回復(fù)》第二點(diǎn)“盡快確定變更工程量和價(jià)款，不可能待施工完畢后解決”。7月31日，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府回函表示“《星豐項(xiàng)目變更材料》收悉，恢復(fù)施工、上足機(jī)械”，9月5日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致業(yè)主、監(jiān)理單位聯(lián)系函》：“我方自2009年3月19日提出申請(qǐng)變更至今仍沒(méi)有落實(shí)”。9月7日，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《委托書》：“應(yīng)貴方邀請(qǐng)，我公司副總工程師張家才同志前往湖北星豐土地平整項(xiàng)目全面負(fù)責(zé)工程變更洽談”等，從雙方往來(lái)函件中，可以看出原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司自2009年3月19日提出變更請(qǐng)求未取得被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府同意就停止施工，而且其工程聯(lián)系函亦一直在表明“先變更后施工”的觀點(diǎn)。直到2009年9月中旬雙方還在談石方量變更的問(wèn)題，證明原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司仍在堅(jiān)持必須先取得被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府對(duì)普?qǐng)?jiān)石的石方量和計(jì)算價(jià)格等問(wèn)題的書面變更意見(jiàn)后才開(kāi)始對(duì)普?qǐng)?jiān)石進(jìn)行施工的原則。根據(jù)雙方合同第五條工程變更情形：“超出工程量清單范圍，即普?qǐng)?jiān)石（花崗巖）超過(guò)次堅(jiān)石（70萬(wàn)立方米）的20%，甲方應(yīng)作工程量變更，據(jù)實(shí)結(jié)算；若低于次堅(jiān)石（70萬(wàn)立方米）的20%部分將據(jù)實(shí)減少工程總造價(jià)。巖石類別及總量的確定由工程監(jiān)理、甲乙雙方現(xiàn)場(chǎng)認(rèn)定，并經(jīng)甲方書面同意”的約定，應(yīng)理解為原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)完成工程量清單范圍72萬(wàn)立方米次堅(jiān)石和約定的14萬(wàn)立方米普?qǐng)?jiān)石，但原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司既未提供此后雙方對(duì)普?qǐng)?jiān)石施工變更是否達(dá)成一致意見(jiàn)亦未提供三方對(duì)普?qǐng)?jiān)石實(shí)際施工量現(xiàn)場(chǎng)確認(rèn)的證據(jù)，而且從被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府提交接手施工后完成的工程量與支出的工程款這組證據(jù)來(lái)看，確認(rèn)被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府完成的石方量比原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司完成石方量多的證據(jù)優(yōu)勢(shì)較為明顯。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，故本院認(rèn)為雙方未對(duì)工程量作變更。
2、關(guān)于應(yīng)否進(jìn)行司法鑒定的問(wèn)題。
訴訟期間，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司曾提出申請(qǐng)對(duì)整個(gè)涉案工程量進(jìn)行司法鑒定。被告對(duì)此提出異議，認(rèn)為原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司既未對(duì)整個(gè)工程進(jìn)行施工，亦未提供證據(jù)證明其實(shí)際完成的工程量而不同意對(duì)整個(gè)工程量進(jìn)行司法鑒定。綜合雙方對(duì)工程量完成情況的證據(jù)，結(jié)合被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府提供并整理的整個(gè)工程階段性爆炸物品使用情況來(lái)看，本院認(rèn)為，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司對(duì)其實(shí)際完成的工程量負(fù)有舉證義務(wù)。原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司未完成對(duì)整個(gè)工程施工的事實(shí)雙方均已確認(rèn)，因而原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司不能以其與被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府簽訂有《湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場(chǎng)地平整合同書》便享有對(duì)整個(gè)工程進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利。原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司提供的2009年5月1日工程聯(lián)系函中注明完成石方量48.6萬(wàn)立方米，雖監(jiān)理單位在該聯(lián)系函上簽名蓋章，但未簽署意見(jiàn)，僅能證明監(jiān)理單位收到原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)送的工程聯(lián)系函而并不構(gòu)成對(duì)函件內(nèi)容的承認(rèn)。同時(shí)，該工程聯(lián)系函與原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司委托的中國(guó)地質(zhì)大學(xué)（武漢）分析測(cè)試中心8月20日出具的普?qǐng)?jiān)石含量補(bǔ)充報(bào)告相互矛盾，該證據(jù)不能證明原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司實(shí)際完成的石方量。故原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司申請(qǐng)對(duì)整個(gè)工程量和工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院依法不予支持。
（三）關(guān)于是否存在延誤工期的問(wèn)題。
被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府認(rèn)為原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司未按照雙方合同第三條約定工期50天完成工程，亦不存在合同約定四種同意延期的情形，按照合同約定，延誤的工期從2009年5月1日起算至2009年11月24日，共204天，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)604.8萬(wàn)元遲延工期違約金。本院認(rèn)為，雖然原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司未能提供被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府書面確認(rèn)同意延期的證據(jù)，但是從雙方同期往來(lái)的工程聯(lián)系函來(lái)看，導(dǎo)致延誤工期有被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府提供施工作業(yè)面不及時(shí)、工地周邊村民進(jìn)場(chǎng)阻擾施工、雙方反復(fù)交涉工程巖石類別鑒定、普?qǐng)?jiān)石方量的變更以及原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司停工等原因，而被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府及監(jiān)理單位在往來(lái)工程聯(lián)系函中亦認(rèn)可前述原因，表明工期延誤并非完全由原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司單方造成。尤其是從被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府進(jìn)場(chǎng)組織施工到整個(gè)工程完工歷時(shí)兩年時(shí)間來(lái)看，50天工期亦不足以完成整個(gè)涉案工程的施工。綜合前述原因，本案雖然存在工期延誤的事實(shí)，但無(wú)法確定因原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司原因?qū)е碌难诱`工期的實(shí)際天數(shù)，按照公平原則，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府請(qǐng)求從2009年5月1日起算至2009年11月24日延誤工期違約金的訴訟請(qǐng)求應(yīng)不予支持。
（四）關(guān)于被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府主張的直接損失、財(cái)產(chǎn)損失有無(wú)依據(jù)的問(wèn)題。
1、關(guān)于被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府請(qǐng)求返還多領(lǐng)取的合同工程款。
按照雙方合同第八條工程款支付的約定，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司進(jìn)場(chǎng)施工5日內(nèi)，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府應(yīng)預(yù)付工程款100萬(wàn)元，此后按工程形象進(jìn)度付款。形象進(jìn)度由監(jiān)理工程師現(xiàn)場(chǎng)測(cè)量確定并提交付款依據(jù)，并經(jīng)被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府與監(jiān)理部門共同確認(rèn)，說(shuō)明原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司領(lǐng)取工程款需得到監(jiān)理單位對(duì)工程量的確認(rèn)后，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府才予以支付款項(xiàng)。故被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府請(qǐng)求判令原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司返還多領(lǐng)取的工程款缺乏事實(shí)依據(jù)，應(yīng)不予支持。
2、關(guān)于工期延誤期間土地成本攤銷及土地使用稅損失的問(wèn)題。
因本案工期延誤的原因和責(zé)任不能完全歸咎于原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司，且雙方對(duì)于各自原因?qū)е碌膶?shí)際延誤時(shí)間無(wú)法準(zhǔn)確區(qū)分，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府主張的工期延誤損失起算時(shí)間不明確，被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府提供的黃岡信源咨詢?cè)u(píng)估公司出具的報(bào)告中對(duì)工期延誤期間土地成本攤銷及土地使用稅損失的計(jì)算亦缺乏依據(jù)，故對(duì)被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府該訴訟請(qǐng)求不予支持。
3、關(guān)于爆破震動(dòng)原因造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)問(wèn)題。
從被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府與鄂州市房屋安全鑒定所簽訂《房屋安全鑒定合同》和該所對(duì)涉案工程施工范圍附近村民房屋進(jìn)行安全鑒定的時(shí)間來(lái)看，可以認(rèn)定周邊村民房屋損害發(fā)生在施工期間。而從被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府7月11日發(fā)出鄂城政函（2009）50號(hào)《關(guān)于要求明確答復(fù)在限期內(nèi)能否完成合同義務(wù)的函》，針對(duì)原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司提出的四個(gè)問(wèn)題回復(fù)的第三點(diǎn)中指出：“貴方認(rèn)為周邊群眾扯皮阻礙施工，我方已查明群眾阻礙施工的原因系施工方安全生產(chǎn)及爆破安全的問(wèn)題所引發(fā)，與我方?jīng)]有關(guān)系”和8月21日向原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)爆破作業(yè)安全管理的函》：“貴部提供的《星豐場(chǎng)地平整項(xiàng)目施工組織方案》收悉。方案第六部分第1條中提出的在爆破施工中我方難以承擔(dān)正常爆破振動(dòng)波所產(chǎn)生的各種安全事故和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的觀點(diǎn)，不具備法律依據(jù)，我方不予認(rèn)同。違反規(guī)定造成人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。貴部應(yīng)嚴(yán)格遵守爆破操作規(guī)程，落實(shí)安全措施，確保安全爆破”等其他往來(lái)函件內(nèi)容，可以認(rèn)定原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司當(dāng)時(shí)已經(jīng)知曉因施工爆破震動(dòng)造成民房損害的可能性、原因力等，但被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府并無(wú)充足的證據(jù)證實(shí)該損失是由原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司的施工造成，雙方并未對(duì)損失進(jìn)行確認(rèn)。故被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府主張的該部分財(cái)產(chǎn)損失是由原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司爆破施工震動(dòng)原因造成，該損失應(yīng)由原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司承擔(dān)的理由不充足，本院不予支持。
綜上，原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司與被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府簽訂的《湖北星豐金屬資源有限公司項(xiàng)目場(chǎng)地平整合同書》是雙方真實(shí)意思的表示，未違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司與被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府對(duì)其各自的訴訟主張均未提供充足的證據(jù)，本院予以駁回。被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府辯稱該工程系由實(shí)際施工人徐少兵完成前期的施工，無(wú)充足的證據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司本訴的訴訟請(qǐng)求；
二、駁回被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府反訴的訴訟請(qǐng)求。
本訴案件受理費(fèi)220360.21元，由原告（反訴被告）鯤鵬建設(shè)公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費(fèi)159181元，減半收取79590.5元，由被告（反訴原告）鄂城區(qū)政府負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可自本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省高級(jí)人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請(qǐng)求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條第（一）款的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，款匯至湖北省高級(jí)人民法院，開(kāi)戶銀行：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行武漢市東湖支行，戶名：湖北省財(cái)政廳非稅收入財(cái)政專戶，賬號(hào)：05×××69-1。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審　判　長(zhǎng)　　齊志剛 審　判　員　　繆冬琴 人民陪審員　　周玉龍

書記員：郭玥彤