高某某
趙文博
于興會
隋廣勝（黑龍江司洋律師事務所）

上訴人（原審被告）高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，大慶石油管理局鉆技工具分公司工人。
委托代理人趙文博，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
被上訴人（原審原告）于興會，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體。
委托代理人隋廣勝，黑龍江司洋律師事務所律師。
上訴人高某某因與被上訴人于興會保證合同糾紛一案，不服大慶市讓胡路區(qū)人民法院（2013）讓民初字第887號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。上訴人高某某的委托代理人趙文博，被上訴人于興會及其委托代理人隋廣勝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明，2011年10月29日，原告于興會以出借方的名義（甲方）與借款人遲金濤（乙方）、擔保人高某某（本案被告）簽訂了“借款抵押合同”，合同約定遲金濤向原告借款60萬元，自2011年10月29日至2011年12月29日，乙方（遲金濤）應在2011年12月29日一次性償還借款；其中抵押擔保條款約定為:“1、乙方以神鋼330-8車輛作抵押，并在借款合同簽訂后甲方到車輛管理所辦理此車輛的抵押手續(xù)，在乙方不能償還借款時，甲方有權拍賣、變賣該車輛。抵押期限為兩年，自2011年10月29日起至2013年10月29日止。辦理此車輛抵押手續(xù)的稅費由乙方承擔。2、擔保人高某某與乙方對甲方負連帶擔保責任，借款到期后不償還借款，甲方有權起訴乙方及擔保人，或者單獨起訴擔保人，擔保人必須立即償還借款。擔保期限為兩年，自2011年10月29日起，至2013年10月29日止?！焙贤瑢Φ盅何锏奶幏?、處分方式和還款的使用順序約定的部分內(nèi)容為:“本合同期滿，乙方尚不能還清欠款，甲方有權向大慶市讓胡路區(qū)法院申請?zhí)幏值盅何铮纱水a(chǎn)生的一切費用由乙方承擔……?！焙贤瑢`約責任約定的部分內(nèi)容為:“如果乙方在借款期滿后，不能償還借款，要向甲方承擔按日千之三的違約金……”同時，借款人遲金濤為原告出具了借條。2012年8月13日，被告給付原告款項20萬元，又為原告出具了借條，內(nèi)容為:“今有高某某借于濤40萬元，兩個月還清。”現(xiàn)原告訴至法院，要求被告給付借款40萬元及違約金12.6萬元。另查明，現(xiàn)抵押物去向不明。于濤系原告的曾用名。
原審認為，原告及案外人遲金濤簽訂了“借款抵押合同”，該合同系雙方當事人真實的意思表示，該合同中約定，借款人遲金濤以型號為“神鋼330-8”的挖掘機作為抵押物；被告高某某為借款人遲金濤提供債務擔保，同時合同第三條第二款約定，“擔保人高某某與乙方（借款人遲金濤）對甲方（本案原告）負連帶保證責任，借款到期后乙方不償還借款，甲方有權起訴乙方及擔保人，或者單獨起訴擔保人，擔保人必須立即償還借款。”依據(jù)此約定可以看出，本案中雖有物的擔保，但原告可以在債務人不償還借款時，單獨起訴擔保人。2012年8月13日，在原告向被告高某某索款時，被告高某某向原告償還借款20萬元后，對尚欠的40萬元為原告出具了借條，被告雖系擔保人，但此借條的出具，說明被告自愿承擔債務清償責任，因此，對原告要求被告承擔責任的訴訟請求予以支持。關于原告請求的違約金及利息，其主張自應還款日2011年12月29日計算至2012年3月9日期間按約定的日千萬之三給付違約金12.6萬元，此數(shù)額已超過法律規(guī)定的不能超過銀行同期貸款利率四倍的標準，經(jīng)計算為18985元，對超過部分不予支持；自2012年3月10日至2014年2月1日期間按銀行同期貸款利率計算為47276元，故支持違約金及利息數(shù)額共計66261元。依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十四條 ?，《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第一百零七條 ?，《中華人民共和國擔保法》第十八條 ?之規(guī)定，判決:被告高某某給付所欠原告于興會款項40萬元；并給付違約金18985及利息47276元，共計466261元，此款于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性付清。
案件受理費9060元，由原告承擔666元，被告高某某承擔8394元。郵寄送達費22元由被告高某某承擔。
上訴人高某某上訴稱，一、原審判決認定事實不清。上訴人是擔保人，借款人提供涉案吊車作抵押物并交付被上訴人，應視為借款人已用吊車抵為借款償還了被上訴人，被上訴人不能再另行起訴上訴人承擔擔保義務。上訴人給被上訴人打的欠條也應作廢。如被上訴人起訴擔保人也應追加借款人遲金濤作為本案被告并提供證據(jù)證明借款人未履行還款義務。二、原審適用法律錯誤。上訴人在有物權抵押情況下才同意擔保。應先以物的擔保實現(xiàn)債權，物的擔保不足以實現(xiàn)債權的部分，上訴人才承擔擔保義務，故原適用法律錯誤。請求二審法院駁回被上訴人的訴訟請求并依法改判。
被上訴人于興會辯稱，一、原審認定事實清楚。上訴人在原審中未舉證證實抵押物已交給被上訴人，被上訴人并未占有抵押物，更未與原債務人遲金濤就抵押物議價清償債務，上訴人主張免除責任無事實根據(jù)。二、關于抵押物是否登記，是否影響效力問題。抵押物屬于登記對抗主義，并不是登記生效主義，被上訴人認為抵押合同依法生效，遲金濤和上訴人沒有及時配合被上訴人辦理抵押登記，均應負有責任。三、借款抵押合同明確約定上訴人應承擔連帶擔保責任，明確如借款人到期不償還借款，被上訴人有權單獨起訴擔保人以實現(xiàn)債權，因此原審中不存在遺漏責任主體問題。四、上訴人適用法律斷章取義。本案應適用物權法第176條，不應適用擔保法第38條的規(guī)定，物權法是后出臺的新法，物權法第176條明確規(guī)定了各方在清償債務中，如果約定了清償方式，約定優(yōu)先，如沒有約定則應先由債務人提供的物權擔保，再由保證人承擔責任。
二審期間，上訴人高某某，被上訴人于興會均未提交新證據(jù)。
本院認為，本案上訴人雖然稱借款人遲金濤已將涉案吊車交給被上訴人抵償借款，但上訴人并未提供證據(jù)證實。且上訴人向被上訴人償還借款20萬元，對剩余欠款40萬元出具了借條，應視為上訴人對涉案借款事實的認可，也說明上訴人自愿承擔債務清償責任。涉案借款抵押合同約定上訴人對借款承擔連帶擔保責任，約定被上訴人有權單獨起訴擔保人，故上訴人主張應追加借款人遲金濤為被告不成立。根據(jù)物權法的相關規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。本案借款抵押合同中，債權人于興會、債務人遲金濤、擔保人高某某對還款方式進行了約定，即借款到期后債務人遲金濤不償還借款，債權人于興會有權單獨起訴擔保人高某某，擔保人必須立即償還借款，該合同對如何實現(xiàn)債權已進行了約定，故上訴人先以物的擔保實現(xiàn)債權的理由不成立。綜上，上訴人高某某的上訴理由不能成立，本院對上訴人高某某的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（一）項的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8294元由上訴人高某某負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，本案上訴人雖然稱借款人遲金濤已將涉案吊車交給被上訴人抵償借款，但上訴人并未提供證據(jù)證實。且上訴人向被上訴人償還借款20萬元，對剩余欠款40萬元出具了借條，應視為上訴人對涉案借款事實的認可，也說明上訴人自愿承擔債務清償責任。涉案借款抵押合同約定上訴人對借款承擔連帶擔保責任，約定被上訴人有權單獨起訴擔保人，故上訴人主張應追加借款人遲金濤為被告不成立。根據(jù)物權法的相關規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。本案借款抵押合同中，債權人于興會、債務人遲金濤、擔保人高某某對還款方式進行了約定，即借款到期后債務人遲金濤不償還借款，債權人于興會有權單獨起訴擔保人高某某，擔保人必須立即償還借款，該合同對如何實現(xiàn)債權已進行了約定，故上訴人先以物的擔保實現(xiàn)債權的理由不成立。綜上，上訴人高某某的上訴理由不能成立，本院對上訴人高某某的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（一）項的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費8294元由上訴人高某某負擔。

審判長：解恒奎
審判員：劉放
審判員：趙楠

書記員：李美鷗