陜西省高級人民法院行 政 判 決 書（2017）陜行終757號上訴人(原審原告)：馬某某，女,漢族。委托代理人：陳兵，陜西合恒律師事務(wù)所律師。委托代理人：鄒茹恒，陜西合恒律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：西安市鄠邑區(qū)人民政府。住所地：陜西省西安市鄠邑區(qū)甘亭街道東大街*號。法定代表人：裴靖瑜，該區(qū)區(qū)長。委托代理人：王濤，該區(qū)石井鎮(zhèn)政府工作人員。委托代理人：許翰，陜西谷正律師事務(wù)所律師。上訴人馬某某要求確認被上訴人西安市鄠邑區(qū)人民政府（以下簡稱鄠邑區(qū)政府）征收土地行為違法一案，不服西安鐵路運輸中級法院（2017）陜71行初243號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人馬某某的委托代理人陳兵、鄒茹恒，被上訴人鄠邑區(qū)政府的委托代理人王濤、許翰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原審法院審理查明：原告馬某某系戶縣石井鎮(zhèn)石東村村民。戶縣人民政府為原告頒發(fā)的《土地承包經(jīng)營權(quán)證》記載,原告在石井鎮(zhèn)石東村電河北地地塊有承包地2.9畝（北至機耕路，東至胡讓梨承包地，南至石東村居民地、西至馬克明承包地）。2017年2月24日，戶縣人民政府專項問題會議研究，同意將石井鎮(zhèn)鎮(zhèn)區(qū)北部的石東村176畝土地作為戶縣移民（脫貧）搬遷安置社區(qū)選址。2017年1月8日，戶縣國土資源局作出《征收土地預(yù)告知書》，擬征收石井鎮(zhèn)石東村11.13333公頃集體土地。2017年2月22日，戶縣規(guī)劃建設(shè)和住房保障局作出縣建審發(fā)[2017]7號項目《關(guān)于戶縣移民（脫貧）搬遷安置社區(qū)建設(shè)項目規(guī)劃選址的意見》，原則同意在石井鎮(zhèn)政府前街北側(cè)、站馬路西側(cè)選址建設(shè)移民（脫貧）搬遷安置社區(qū)。2017年3月7日，戶縣發(fā)展和改革委員會作出縣發(fā)改發(fā)[2017]54號《關(guān)于戶縣國土資源局建設(shè)戶縣石井鎮(zhèn)移民搬遷安置社區(qū)一期項目可行性研究報告（代項目建議書）的批復(fù)》，同意建設(shè)戶縣石井鎮(zhèn)移民搬遷安置社區(qū)一期項目。2017年5月11日，被告組織實施征收了原告位于石東村電河北地的2.9畝承包地，被征收土地已被用于建設(shè)移民（脫貧）搬遷安置項目。庭審中，被告當庭認可系戶縣人民政府組織實施了征收土地的行為，并認可戶縣移民（脫貧）搬遷安置項目建設(shè)已實際占用了原告位于石東村電河北地的2.9畝承包地。另查明:根據(jù)《中共西安市委西安市人民政府關(guān)于戶縣撤縣設(shè)區(qū)有關(guān)事項的通知》（市字[2017]86號），戶縣撤縣設(shè)區(qū)，戶縣人民政府于2017年8月5日更名為西安市鄠邑區(qū)人民政府。原審法院認為：《中華人民共和國土地管理法》第四十五條規(guī)定：“征收下列土地的，由國務(wù)院批準：（一）基本農(nóng)田；（二）基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；（三）其他土地超過七十公頃的。征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報國務(wù)院備案?！钡谒氖鶙l第一款規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施?！薄吨腥A人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條規(guī)定：“征收土地方案經(jīng)依法批準后，由被征收土地所在地的市、縣人民政府組織實施，并將批準征地機關(guān)、批準文號、征收土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補償?shù)钠谙薜?，在被征收土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告。”本案中，現(xiàn)有證據(jù)不能反映出被告已經(jīng)依法取得征地批準文件，被告當庭亦認可其組織實施征地未依法取得征地批準文件、未發(fā)布征收土地公告。故被告未經(jīng)批準，未依法發(fā)布征地公告，即組織實施征收原告位于石井鎮(zhèn)石東村電河北地地塊的2.9畝承包地，違反土地管理法的相關(guān)規(guī)定。原告要求確認被告未依法發(fā)布征地公告而強行征收其基本農(nóng)田的行為違法，實質(zhì)上是要求確認被告未依法發(fā)布征地公告而強行征收原告位于石井鎮(zhèn)石東村電河北地地塊的2.9畝承包地的行為違法，對原告的該項訴訟請求，本院依法予以支持。鑒于被告此次征地用于建設(shè)移民（脫貧）搬遷安置項目，且被告已在涉案土地開始移民（脫貧）搬遷安置項目建設(shè),原告要求返還土地并恢復(fù)原狀會給國家利益、社會公共利益造成重大損失，故對原告要求被告返還土地并恢復(fù)土地原狀的訴訟請求，本院不予支持。關(guān)于被告主張原告已經(jīng)實際領(lǐng)取征地補償款，不具有本案的訴訟主體資格，因被告提供的證據(jù)不能證明原告已經(jīng)實際領(lǐng)取涉案土地的征地補償款，對被告的該項主張，本院不予支持。被告辯稱依據(jù)陜西省、西安市移民（脫貧）搬遷工作領(lǐng)導小組辦公室發(fā)布的移民（脫貧）搬遷工作文件，被告實施的征地行為合法，但被告組織召開的專項問題會議亦要求戶縣國土資源局做好移民（脫貧）搬遷安置項目的征地報批工作，且根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四十四條的規(guī)定，國家建設(shè)占用農(nóng)用地的，應(yīng)當辦理審批手續(xù)，故被告的該項辯稱沒有依據(jù)，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第（一）項的規(guī)定，判決：一、確認被告西安市鄠邑區(qū)人民政府未發(fā)布征收土地公告征收原告馬某某位于石井鎮(zhèn)石東村電河北地地塊2.9畝承包地的行為違法；二、駁回原告馬某某其他的訴訟請求。案件受理費50元（原告已預(yù)交），由被告西安市鄠邑區(qū)人民政府負擔。上訴人馬某某上訴稱：(一)原審法院對上訴人要求返還土地并恢復(fù)原狀的訴請不予支持，違背法律規(guī)定。上訴人是農(nóng)民，靠農(nóng)業(yè)種植生產(chǎn)生活，也愿意將個人利益讓位于國家利益及社會公共利益，但必須建立在合法的基礎(chǔ)上。如果為了社會公共利益，不顧少數(shù)人的利益，甚至踐踏少數(shù)人的利益，是錯誤的。（二）原審判決適用法律錯誤。根據(jù)《行政訴訟法》第七十六條規(guī)定，確認違法或無效的，應(yīng)判決被告采取補救措施，造成損失的，應(yīng)判決被告承擔責任。原審法院已確認被上訴人征地行為違法，但未就賠償問題一并處理是錯誤的。請求撤銷原審判決第二項，改判為由被上訴人返還土地并恢復(fù)原狀。被上訴人鄠邑區(qū)政府辯稱：（一）原審判決認定事實清楚。被上訴人按照上級要求實施本地區(qū)移民（脫貧）搬遷安置項目，因時間緊，故在程序上存在瑕疵，原審判決確認被上訴人征地行為違法，符合法律規(guī)定。（二）原審判決適用法律正確。涉案土地用于本地區(qū)移民（脫貧）搬遷安置項目建設(shè)，該項目即將建成，項目完工后，將有數(shù)以萬計的村民遷入安置。上訴人要求返還土地并恢復(fù)原狀的請求不應(yīng)得到支持，否則將會給國家、社會公共利益造成重大損失。請求駁回上訴，維持原判。本院審理查明：上訴人在原審行政起訴狀中的訴訟請求為：“1、請求確認被告未依法發(fā)布征地公告而強行征收原告基本農(nóng)田的具體行政行為違法；2、請求法院依法判令被告返還土地并恢復(fù)原狀；3、本案訴訟費由被告承擔?！痹瓕彿ㄔ翰槊髌溆嗍聦崒賹崳驹河枰源_認。本院認為：本案二審爭議的焦點是，本案一審判決已確認被上訴人征地行為違法，是否應(yīng)當判令被上訴人采取補救措施，并予以行政賠償。上訴人上訴認為原審判決適用法律錯誤，在確認被上訴人征地行為違法后，應(yīng)判令被上訴人采取補救措施，并就賠償一并解決，經(jīng)查，本案上訴人在原審的訴訟請求為確認被告鄠邑區(qū)政府征地行為違法，判令被告鄠邑區(qū)政府返還土地并恢復(fù)原狀。原審判決應(yīng)當針對上訴人上述訴訟請求進行審查并依法作出裁判。原審判決確認被上訴人征地行為違法，即支持了上訴人第一項訴訟請求。對于上訴人的第二項訴訟請求，原審判決考慮到涉案征用土地用于建設(shè)當?shù)匾泼瘢撠殻┌徇w安置項目，解決的是當?shù)匾泼癜仓萌胱栴}，且該項目即將建成。上訴人要求返還土地并恢復(fù)原狀的訴請將會給國家利益、社會公共利益造成重大損失，故原審判決不予支持該項訴訟請求，并無不妥。上訴人在原審訴訟請求中并未提出要求行政賠償?shù)木唧w訴訟請求，故原審判決沒有法律依據(jù)對行政賠償問題一并處理。對此行政賠償，上訴人可依法通過另行提起行政訴訟，要求被上訴人對其違法征地給上訴人造成的損害，進行行政補償和賠償?shù)?，以維護自身合法權(quán)益。綜上，上訴人上訴理由依法不能成立，本院不予支持。原審判決正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費50元，由上訴人馬某某承擔。本判決為終審判決。審　判　長　　肖宏果審　判　員　　馬小莉代理審判員　　王　鑫二〇一八年二月七日書　記　員　　魚海洋