原告(反訴被告)：馬某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市嘉定區(qū)。
　　委托訴訟代理人：黃曉甲，上海申浩律師事務(wù)所律師。
　　被告(反訴原告)：唐青山，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地上海市普陀區(qū)。
　　委托訴訟代理人：金黎，上海市輝煌律師事務(wù)所律師。
　　第三人：德佑房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)新寺鎮(zhèn)橋東新村XXX號(hào)。
　　法定代表人：邵非。
　　原告馬某某與被告唐青山及反訴原告(以下統(tǒng)稱“被告”)唐青山與反訴被告(以下統(tǒng)稱“原告”)馬某某房屋買賣合同糾紛一案，本院立案受理后，依被告唐青山之申請(qǐng)追加了德佑房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司(下稱“德佑公司”)為本案第三人，并依法適用簡(jiǎn)易程序公開開庭審理。原告及其委托訴訟代理人黃曉甲、被告的委托訴訟代理人金黎到庭參加訴訟。第三人德佑公司經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭，本院依法進(jìn)行缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、判令確認(rèn)原、被告于2019年6月16日簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》及其附件《協(xié)議書》于2019年8月1日解除；2、判令被告雙倍返還定金人民幣(以下幣種同)20萬元。事實(shí)與理由：2019年6月16日，原、被告簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》及《協(xié)議書》，合同約定原告購(gòu)買被告位于上海市嘉定區(qū)博園路XXX弄XXX號(hào)XXX室房屋(下稱“案涉房屋”)，總價(jià)455萬元，雙方于2019年7月31日辦理網(wǎng)簽備案手續(xù)?！秴f(xié)議書》第五條約定，被告應(yīng)當(dāng)于2019年7月31日前與案外人自如公司解除就案涉房屋簽訂的租賃合同。簽約當(dāng)日，原告向被告支付購(gòu)房定金10萬元，且約定該筆定金?？顚Ｓ糜诒桓媾c案外人自如公司解除租賃合同事宜。2019年7月24日，雙方溝通過程中，被告確認(rèn)尚未與案外人自如公司解除房屋租賃合同，且10萬元定金挪作他用。2019年7月31日，被告仍未與案外人自如公司解約。至此，被告的違約行為導(dǎo)致雙方簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》之目的無法實(shí)現(xiàn)。基于以上情況，原告訴至法院，要求判如所請(qǐng)。
　　被告辯稱：不同意原告的訴訟請(qǐng)求，理由為：原告未按約于2019年7月31日支付房款250萬元，且經(jīng)被告多次催促仍未支付。原告亦未能按約與被告進(jìn)行網(wǎng)簽備案。2019年9月5日，被告書面函告原告繼續(xù)履行合同，但原告卻未能協(xié)助被告滌除案涉房屋上的抵押，且在未經(jīng)雙方協(xié)商一致解約或在法院判決解約的情況下已另外購(gòu)房，構(gòu)成根本性違約?；诖朔N情況，被告不同意退還定金，同時(shí)反訴請(qǐng)求：1、判令解除原、被告于2019年6月16日簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》及其附件《協(xié)議書》；2、判令原告支付根本性違約金91萬元。
　　原告針對(duì)反訴辯稱：1、同意解除合同，但解約原因在于被告違約。2、雙方未能在約定時(shí)間網(wǎng)簽，需要承擔(dān)的系定金罰則責(zé)任，尚未達(dá)到需要承擔(dān)根本性違約責(zé)任的程度。
　　當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。
　　根據(jù)當(dāng)事人的陳述以及經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院確認(rèn)如下事實(shí)：
　　2019年6月16日，唐青山(賣售人、甲方)與馬某某(買受人、乙方)經(jīng)德佑公司居間介紹簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》，其中約定：甲方將案涉房屋出售給乙方，總價(jià)455萬元；甲乙雙方最晚不得晚于2019年7月31日前簽訂該示范文本用于辦理貸款等事宜；甲、乙雙方確認(rèn)，在2019年9月10日前向房地產(chǎn)交易中心申請(qǐng)辦理轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)。該合同補(bǔ)充條款(一)第六條定金責(zé)任約定，若甲方收取定金后，未能依照本合同約定繼續(xù)履行的，則甲方應(yīng)按已收取的定金數(shù)額向乙方雙倍返還定金，若乙方支付定金后，未能依照本合同約定繼續(xù)履行的，則乙方已支付甲方的定金，甲方有權(quán)不予返還。該合同補(bǔ)充條款(一)第七條違約責(zé)任約定，甲乙雙方未按照本合同及各項(xiàng)附件等約定履行的，逾期超過十個(gè)工作日的，視為對(duì)方根本性違約，一方有權(quán)單方解除本合同并應(yīng)書面通知對(duì)方，違約方應(yīng)支付相當(dāng)于總房?jī)r(jià)款20%的違約金。該合同特別告知(二)載明，本次交易房屋重要信息(1)是否設(shè)立抵押：案涉房屋已設(shè)立抵押：①抵押權(quán)人中國(guó)民生銀行股份有限公司上海分行，債權(quán)數(shù)額170萬元；②抵押權(quán)人陸文笛，債權(quán)數(shù)額90萬元。(2)是否設(shè)立租賃：已設(shè)立租賃，且承租人已放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。該合同附件三付款協(xié)議部分約定：一、乙方于2019年6月16日前自行或通過居間方支付甲方定金10萬元。二、甲方應(yīng)在簽訂買賣合同示范文本前與抵押債權(quán)人陸文笛預(yù)約辦理還款及抵押登記注銷手續(xù)，雙方應(yīng)在簽訂買賣合同示范文本且抵押債權(quán)人陸文笛到場(chǎng)并備齊抵押注銷材料后當(dāng)日，乙方自行或通過居間方支付甲方房?jī)r(jià)款90萬元，甲方在收到該款項(xiàng)同時(shí)歸還尚欠抵押債權(quán)人的全部債務(wù)，若有不足部分，甲方應(yīng)在乙方支付上述房?jī)r(jià)款前將不足部分匯至還款賬戶，甲方須于當(dāng)日完成還款并辦理抵押登記注銷手續(xù)。三、甲方應(yīng)在簽訂買賣合同示范文本前辦理抵押(抵押權(quán)人：中國(guó)民生銀行股份有限公司上海分行，抵押金額170萬元)銀行還款預(yù)約手續(xù)，乙方應(yīng)在簽訂買賣合同示范文本后甲方貸款銀行批準(zhǔn)甲方還款扣款當(dāng)日，乙方自行或通過居間方支付甲方房?jī)r(jià)款160萬元，甲方應(yīng)將該款項(xiàng)專項(xiàng)用于償還銀行的借款余額，不足部分，甲方應(yīng)在乙方支付上述房?jī)r(jià)款前將不足部分匯至還款賬戶。四、部分房?jī)r(jià)款194萬元，乙方通過申請(qǐng)貸款方式支付，乙方應(yīng)于正式簽訂示范文本后3日內(nèi)向銀行、公積金管理中心申請(qǐng)貸款，放款期限以貸款銀行等為準(zhǔn)。五、交房尾款1萬元，乙方應(yīng)于雙方簽署《房屋交接書》后當(dāng)日內(nèi)自行支付給甲方。當(dāng)日，唐青山(甲方)與馬某某(乙方)另簽訂有《協(xié)議書》，其中約定甲方不得晚于2019年7月31日向自如公司申請(qǐng)解約事宜。隨后，馬某某向唐青山支付了購(gòu)買案涉房屋的定金10萬元。
　　2019年7月11日，馬某某向德佑公司匯入250萬元。次日，馬某某、唐青山至德佑公司處簽署網(wǎng)簽版買賣合同，唐青山提出無法支付解除租賃合同所需的違約金7萬元，需于收到貸款部分后再解除租賃合同，故需延期一個(gè)月交房，但馬某某未予同意，因此當(dāng)天未能簽約。一周后，德佑公司將250萬元退還給馬某某。2019年7月24日及7月31日，馬某某、唐青山又在德佑公司處就案涉房屋的網(wǎng)簽及履約事宜進(jìn)行商談，但最終均未能完成網(wǎng)簽。
　　2019年8月1日，馬某某以短信方式向唐青山發(fā)送告知函，稱就案涉房屋的買賣，唐青山存在多處不符合約定的行為及事件：1、除買賣合同約定的債務(wù)，你還拖欠光大銀行20萬元個(gè)人貸款未還；2、你陳述案涉房屋為你在上海市第二套住宅，實(shí)際為唯一住宅；3、10萬元定金?？钣糜谂c自如公司解約，但迄今為止仍未與自如公司解約，且你表示該筆款項(xiàng)已挪作他用；4、2019年7月31日你仍未與自如公司解除租賃合同，目前房屋不具備交付條件。綜上，你已經(jīng)構(gòu)成違約，特通知你如下兩點(diǎn)：1、立即解除和你于2019年6月16日簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》；2、收到本函之日起3日內(nèi)向我雙倍返還購(gòu)房定金20萬元。
　　審理中，馬某某提供了2019年7月24日、7月31日當(dāng)面商談的錄音。2019年7月24日的錄音顯示：當(dāng)日自如公司管家亦到場(chǎng)。唐青山確認(rèn)，除已告知的銀行按揭和個(gè)人借款外，尚欠銀行信用貸20萬元左右；定金10萬元約定用于與自如公司解約，但實(shí)際由其支付中介費(fèi)4.5萬元，發(fā)放工人工資5.5萬元。馬某某、唐青山經(jīng)由德佑公司居間磋商的方案為：磋商當(dāng)天即網(wǎng)簽，2019年8月2日與自如公司辦理解約，與自如公司解約所需的違約金近7萬元，由唐青山自行籌款4萬元，馬某某在首付款250萬元中提取3萬元(銀行貸款155萬元、個(gè)人抵押貸款90萬元，剩余5萬元中的3萬元用以唐青山與自如公司解約，另外2萬元作為尾款)，同時(shí)向民生銀行和陸文笛歸還借款及注銷抵押，最遲于8月7日辦理完畢。德佑公司并應(yīng)馬某某詢問告知了按照上述方案推算的貸款、過戶、審稅等日期。馬某某一方另要求德佑公司打印了樣張版的網(wǎng)簽合同。在此之后直至錄音結(jié)束，顯示的均為閑聊內(nèi)容。
　　2019年7月31日的錄音顯示：當(dāng)天自如管家未到場(chǎng)。唐青山稱其和母親已攜帶4萬元用于與自如公司解約。馬某某向德佑公司詢問樣張版網(wǎng)簽合同的具體條款，并詢問接下去如何操作？德佑公司員工回復(fù)，今天簽完合同，唐青山向自如公司打款4萬元，確認(rèn)無誤后，首付款里再向自如公司打款3萬元，租賃合同即解除，然后由唐青山預(yù)約個(gè)人抵押和銀行抵押的還款，由德佑公司員工陪同還款，再之后審批貸款、辦理過戶等。馬某某一方隨即提出，唐青山仍有可能以案涉房屋進(jìn)行抵押借款，作為買方已喪失信任感，要求進(jìn)行資金監(jiān)管。唐青山無法接受資金監(jiān)管。馬某某一方稱，唐青山未告知其有20萬元信用貸、戶口信息亦為偽造，故無法繼續(xù)簽約，要求唐青山退還定金，否則法院解決。同時(shí)，馬某某一方要求唐青山在告知函上簽字確認(rèn)。
　　對(duì)于以上兩段錄音，唐青山認(rèn)為錄音未經(jīng)其同意，違反法律規(guī)定，不得作為證據(jù)使用。經(jīng)本院釋明后，唐青山仍然拒絕質(zhì)證。就此，《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》(法復(fù)【1995】2號(hào))規(guī)定，證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。依據(jù)該規(guī)定可知，法復(fù)【1995】2號(hào)批復(fù)所指的“未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音其談話，系不合法行為”應(yīng)當(dāng)理解為系對(duì)涉及對(duì)方當(dāng)事人的隱私場(chǎng)所進(jìn)行的偷錄并侵犯對(duì)方當(dāng)事人或其他人合法權(quán)益的行為。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條關(guān)于“對(duì)以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”的規(guī)定明確了該司法精神。本案中，馬某某、唐青山及德佑公司的談話系在德佑公司的辦公場(chǎng)所進(jìn)行，錄音系在該場(chǎng)所錄制，并未侵犯到任何人的合法權(quán)益。同時(shí)，該錄音系買賣雙方就《房地產(chǎn)買賣合同》履行中產(chǎn)生爭(zhēng)議后，在德佑公司居間下協(xié)商的談話過程，能夠較為客觀地反映合同履行的相關(guān)事宜，與本案的基本事實(shí)密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)予以采信。
　　本院認(rèn)為，馬某某與唐青山簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》系雙方真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。合同簽訂后，唐青山于2019年7月31日前向自如公司申請(qǐng)了解約事宜，但解除租賃合同需向自如公司承擔(dān)近7萬元的違約金，而馬某某支付的用以與自如公司解約的定金10萬元卻被唐青山用作他處，雙方因此產(chǎn)生了矛盾和爭(zhēng)議。爭(zhēng)議發(fā)生后，雙方在德佑公司處協(xié)商解決方案。7月24日的錄音反映，馬某某對(duì)磋商得出的方案未明確表態(tài)，但詢問按該方案履行的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。然而在此之后直至錄音結(jié)束，均為閑聊內(nèi)容，因此不能反映最終系何種原因致使雙方未能網(wǎng)簽，而馬某某為何不將全部過程錄音完整，也不得而知。綜觀整個(gè)過程可知，起初唐青山將定金挪作他用違反了雙方約定，雖然該行為尚不足以構(gòu)成根本違約，但的確會(huì)破壞馬某某對(duì)本次交易的信任從而對(duì)合同順利履行產(chǎn)生影響，而馬某某對(duì)7月24日的磋商方案之態(tài)度又的確易使人誤解，唐青山已欲按該方案實(shí)施，此時(shí)馬某某突然提出其他與案涉房屋交易無關(guān)的信用貸、戶口等問題，并據(jù)此要求雙倍返還定金。因此，對(duì)于網(wǎng)簽未成及合同履行不能，雙方均存在過錯(cuò)，互不承擔(dān)違約責(zé)任。綜上，本院無法確認(rèn)《房地產(chǎn)買賣合同》及《協(xié)議書》于2019年8月1日解除，對(duì)馬某某要求雙倍返還定金及對(duì)唐青山要求馬某某承擔(dān)違約金的請(qǐng)求，均不予支持。庭審之中，雙方一致表示不繼續(xù)履行買賣合同，故唐青山應(yīng)向馬某某返還定金10萬元。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第九十三、第九十七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二百四十條之規(guī)定，判決如下：
　　一、原告馬某某與被告唐青山于2019年6月16日簽訂的《房地產(chǎn)買賣合同》及《協(xié)議書》于2019年10月16日解除；
　　二、被告唐青山應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告馬某某定金10萬元；
　　三、對(duì)原告馬某某的其他訴訟請(qǐng)求不予支持；
　　四、對(duì)反訴原告唐青山的其他反訴請(qǐng)求不予支持。
　　負(fù)有金錢給付義務(wù)的當(dāng)事人如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　本訴案件受理費(fèi)4,300元，減半收取2,150元，保全費(fèi)1,520元，訴訟費(fèi)用合計(jì)3,670元，由原告馬某某負(fù)擔(dān)；反訴案件受理費(fèi)12,900元，減半收取6,450元，由反訴原告唐青山負(fù)擔(dān)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級(jí)人民法院。

審判員：許雯雯

書記員：孫??鴦