上訴人(原審原告)：雷某電子(上海)有限公司，住所地中國(上海)自由貿易試驗區(qū)金滇路XXX號XXX幢第一、二層。
　　法定代表人：ALESSANDROANTONIOLUIGIPESCI，董事長。
　　委托訴訟代理人：李小焱，男。
　　委托訴訟代理人：潘潤清，上海市浩信律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：深圳市茵特電子科技有限公司，住所地廣東省深圳市。
　　法定代表人：駱劉霞，執(zhí)行董事兼總經理。
　　上訴人雷某電子(上海)有限公司(以下簡稱雷某公司)因與被上訴人深圳市茵特電子科技有限公司(以下簡稱茵特公司)侵害商標權及虛假宣傳糾紛一案，不服上海市浦東新區(qū)人民法院(2019)滬0115民初30873號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月24日立案后，依法組成合議庭，于2019年11月27日公開開庭審理了本案。上訴人雷某公司的委托訴訟代理人李小焱、潘潤清到庭參加訴訟。被上訴人茵特公司經本院傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結。
　　上訴人雷某公司上訴請求：一、依法撤銷一審判決，改判茵特公司立即刪除并停止使用“雷某”“LEMO”的文字或圖片，停止商標侵權及不正當競爭行為；二、茵特公司向雷某公司賠償經濟損失人民幣(以下幣種均為人民幣)20萬元。事實和理由：第一，一審判決第7頁認定茵特公司在商品標題或商品信息描述中使用“兼容雷某”“ReplacementLemo”字樣的行為不構成商標侵權，屬于認定事實錯誤，適用法律錯誤。首先，涉案商標的使用不是《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)第五十九條規(guī)定的合理使用；其次，涉案商標的使用行為不屬于“正當?shù)靥峒八松虡恕?。第二，茵特公司所稱的“替代”“兼容”雷某Lemo產品，是根本不存在事實根據的虛假宣傳。首先，茵特公司和雷某公司是相同產品的同業(yè)競爭關系；其次，茵特公司對于涉案商標的使用具有不正當性，具有描述不存在的事實來實現(xiàn)搭順風車的故意；再次，茵特公司所謂能夠“替代”“兼容”雷某Lemo產品是不存在的事實，是明顯的不正當競爭行為，允許這樣的宣傳會造成嚴重后果。綜上，雷某公司請求本院判如所請。
　　茵特公司提交書面答辯意見稱：第一，茵特公司未侵犯雷某公司第XXXXXXX號和第267687號商標的專用權。茵特公司使用的“雷某”“Lemo”只是為了表明可以兼容或替代雷某公司產品等用途，在客觀上不構成商標法意義上的使用，且主觀上不具有惡意。第二，茵特公司不構成不正當競爭。茵特公司使用“兼容”“替代”詞匯僅為表明茵特公司產品與雷某公司相應產品的功能一致，僅做功能性描述使用，不存在虛假宣傳行為。第三，雷某公司主張的賠償金額明顯過高，缺乏事實和法律依據。首先，雷某公司未舉證證明其損失或茵特公司獲利；其次，雷某公司主張的賠償數(shù)額缺乏事實和法律依據，明顯過高；再次，茵特公司未實施侵權行為且不具有任何主觀過錯。綜上，請求法院判決駁回雷某公司的全部上訴請求。
　　雷某公司向一審法院起訴請求：1.茵特公司停止在其官網及相關商務網站使用“雷某LEMO”等相關字樣，刪除使用“雷某”“LEMO”等相關字樣的侵權文字、圖片，停止商標侵權及虛假宣傳的不正當競爭行為；2.茵特公司賠償雷某公司經濟損失及合理支出15萬元。
　　一審法院認定事實：
　　雷某公司于2008年7月2日成立，登記的經營范圍為設計、開發(fā)、裝配、加工電子連接器、光纖連接器、電子及光纖線纜組件，銷售自產產品并提供相關售后服務。
　　雷某控股公司是第267687號“LEMO”商標和第XXXXXXX號“雷某”商標的注冊人。第267687號“LEMO”商標核定使用商品為第9類的接線盒、光導纖維電纜用接線器，經續(xù)展注冊，注冊有效期至2026年10月29日。第XXXXXXX號“雷某”商標核定使用商品為第9類的電器聯(lián)接器、光纖聯(lián)接器、電器插頭、電器接插件等，經續(xù)展注冊，注冊有效期至2026年9月13日。
　　雷某控股公司與雷某公司簽訂的《商標使用許可合同》約定：雷某控股公司將第XXXXXXX號“雷某”商標、第267687號“LEMO”商標許可給雷某公司使用，許可方式為獨占許可，許可使用費是免費。第XXXXXXX號“雷某”商標許可使用期限自2016年9月14日至2026年9月13日止，第267687號“LEMO”商標許可使用期限自2016年10月30日至2026年10月29日止。
　　茵特公司于2016年4月28日成立，注冊資本100萬元，登記的經營范圍包括電子元器件、精密連接器、線束的技術開發(fā)與銷售等。
　　上海市徐匯公證處出具的(2018)滬徐證經字第90003號公證書載明，2018年12月19日，雷某公司的代理人使用該公證處連接互聯(lián)網的電腦對相關網站的內容進行證據保全公證。一、進入茵特公司在中國制造網中文版的店面(inteauto.cn.made-in-china.com)。(一)產品列表顯示共有12條商品信息。在搜索欄輸入“雷某”進行搜索，共找到6條商品信息，商品標題中均有“兼容雷某”字樣。選擇查看一款標題為“兼容瑞士雷某00B5芯插座插頭圓形推拉自鎖連接器開孔M7醫(yī)療迷你連接器”的商品，商品圖片左上角有“INTE-AUTO”標識，商品詳細信息顯示，型號為“INT13-FGGEGG”，商標為“Stanexco”。(二)在搜索欄輸入“LEMO”進行搜索，共找到6條商品信息，商品標題中有“兼容LEMO”字樣。選擇查看一款標題為“供應兼容LEMO原裝圓形推拉自鎖精密連接器”的商品，商品圖片左上角有“INTE-AUTO”標識，商品詳細信息顯示，型號為“INT13-FGG,1B,305”。(三)公司介紹載明，茵特公司是集開發(fā)、設計、制造、服務為一體的企業(yè)。從事連接器的開發(fā)、生產與銷售。主要產品有圓柱型插拔自鎖各種系列連接器。產品廣泛用于醫(yī)療、通訊、汽車、軍工等電子測量和檢測儀器上，以上產品性能優(yōu)越，質量可靠達到國際先進水平，可與國外同類型產品互換使用。同時，公司可根據客戶的個性化要求進行設計與定制。主營業(yè)務：連接器、圓形連接器、防水連接器、端子連接器、兼容lemo連接器、兼容odu連接器、兼容雷某連接器、兼容歐度連接器等。業(yè)務范圍為連接器，經營模式為生產制造，員工人數(shù)為5-50人，營業(yè)額為81萬-500萬。二、進入茵特公司在中國制造網英文版的店面(inte-auto.en.made-in-china.com)。(一)店鋪首頁顯示，茵特公司的企業(yè)類型為制造商、工廠、貿易公司，提供代工、貼牌服務，提供LemosFHG彎頭K系列IP68等級插頭、LemosODU信號傳輸連接器組件終端電纜、Lemos圓形連接器連接插頭等。公司英文名稱為“ShenZhenINTE-AUTOTechnologyCo.,LTD.”(二)在搜索欄輸入“LEMO”進行搜索，共找到623條商品信息，商品的圖片有“INTE-AUTO”標識。搜索結果頁面顯示，部分商品信息的標題有“LEMO”字樣，如“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo電源線纜10芯金屬插座)、“CustomCableAssemblywithLemoODUConnectors”(LemoODU連接器定制線纜組件)、“IP68WatertightDustCapCoverforLemo0K1K2KSocket”(Lemo0K1K2K插座IP68防水防塵蓋)。部分商品信息的標題中沒有出現(xiàn)“LEMO”字樣，如標題為“CircularQuickPushPullFemaleSocketReplacementOdus”的連接器商品。(三)選擇查看標題為“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo電源線纜10芯金屬插座)的商品，商品圖片左上角有“INTE-AUTO”標識。商品信息顯示，參考離岸價為6.8-9美元/件，型號為“INT13-EGG.1B310.CLL”，商標為“Stanexco”。選擇查看標題為“CustomCableAssemblywithLemoODUConnectors”(LemoODU連接器定制線纜組件)的商品，商品圖片左上角有“INTE-AUTO”標識。商品信息顯示，參考離岸價為13-16美元/件，型號為“l(fā)emocableassemblies”(Lemo線纜組件)，商標為“Stanexco”。三、進入茵特公司的英文官網(www.inte-auto.com)，網頁有“INTE-AUTO”標識。(一)在搜索欄輸入“l(fā)emo”進行搜索，共找到一條商品信息，標題為“l(fā)emo2B16pinsplug,withOBDCable”(OBD線纜lemo2B16芯插頭，帶OBD線纜)，商品圖片上有“INTE-AUTO”標識。商品信息顯示，“LEMO2B16芯插頭，帶OBD線纜，茵特在連接器設計和代工線纜服務方面擁有豐富經驗，歡迎咨詢”。(二)點擊“聯(lián)系我們”，顯示工廠地址為深圳市光明新區(qū)公明街道恒壽科技園B棟4樓，銷售辦公室地址為茵特公司的注冊地址。(三)點擊“簡體中文”，進入茵特公司的中文官網(www.inte-auto.com/cn)，輸入“l(fā)emo”進行搜索，與英文官網的搜索結果一致。
　　在2017年5月至2018年7月期間，茵特公司有一人繳納社會保險。在2018年8月至2019年4月期間，茵特公司有兩人繳納社會保險。茵特公司的注冊地址為茵特公司的法定代表人購買的住宅。茵特公司網站載明的工廠地址系案外人深圳市莫科連電子有限公司的住所地。
　　一審法院另查明，雷某公司為本案支出律師費2萬元、公證費2,500元、翻譯費850元。
　　一審法院認為，雷某控股公司在第9類的連接器等商品上注冊了第267687號“LEMO”商標和第XXXXXXX號“雷某”商標，上述注冊商標專用權受法律保護。雷某公司經雷某控股公司授權，獨占使用上述注冊商標，其有權提起本案訴訟。
　　商標法第五十七條第一項規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。雷某公司訴稱，茵特公司在相關網站使用“雷某”“LEMO”字樣，侵害了雷某公司的注冊商標專用權。一審法院認為，茵特公司在相關網站以兩種方式使用“雷某”“LEMO”字樣。一是將“LEMO”作為商標使用。如茵特公司在中國制造網使用的商品標題“IP68WatertightDustCapCoverforLemo0K1K2KSocket”(Lemo0K1K2K插座IP68防水防塵蓋)，茵特公司在其公司官網使用的商品標題“l(fā)emo2B16pinsplug,withOBDCable”(OBD線纜lemo2B16芯插頭，帶OBD線纜)。茵特公司在推銷自己的連接器時使用“LEMO”商標，侵害了雷某公司對涉案商標享有的獨占許可使用權。二是茵特公司在商品標題或商品信息描述中使用“兼容雷某”“ReplacementLemo”字樣。如茵特公司在中國制造網的商標標題“兼容瑞士雷某00B5芯插座插頭圓形推拉自鎖連接器開孔M7醫(yī)療迷你連接器”、“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo電源線纜10芯金屬插座)。茵特公司此種使用方式，是為了說明該商品可與雷某品牌的商品相兼容，不是為了指示商品的來源，且產品的圖片和詳情頁都有茵特公司自己的標識，相關公眾亦不會對所涉商品的來源產生混淆，茵特公司該使用行為不構成商標侵權。
　　雷某公司還主張，茵特公司的商品并不具有與雷某公司商品相同的質量，茵特公司宣稱所售商品兼容雷某連接器，構成虛假宣傳。一審法院認為，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱反不正當競爭法)第八條第一款的規(guī)定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。雷某公司主張茵特公司的行為構成虛假宣傳，其需證明茵特公司進行了虛假或者引人誤解的宣傳行為。雷某公司未證明茵特公司銷售的涉案商品不能與雷某公司的商品相兼容，且按照通常的理解，商品能相兼容并不意味著商品具有相同的質量，茵特公司亦未宣稱其商品與雷某公司的商品有相同的質量，相關公眾亦不會因茵特公司稱兼容雷某就會誤認為兩者具有相同的質量。雷某公司關于茵特公司構成虛假宣傳的主張，一審法院不予支持。
　　茵特公司侵害了雷某公司對涉案商標獨占享有的許可使用權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。關于停止侵權，茵特公司應停止涉案的商標侵權行為。關于賠償損失，因雷某公司的實際損失、茵特公司因侵權所獲得的利益、可適用于本案情況的商標許可使用費都難以確定，一審法院綜合考慮涉案商標的知名度、茵特公司在網站部分商品標題中使用涉案商標、茵特公司網店的商品詳情頁及商品上未使用涉案商標等因素確定賠償額。茵特公司還應當賠償雷某公司為制止侵權行為所支出的合理費用。雷某公司支出的律師費20,000元、公證費2,500元、翻譯費850元屬于為制止侵權行為所支出的合理開支，一審法院予以支持。
　　綜上，一審法院依照《中華人民共和國商標法》第四十八條、第五十七條第一項、第六十三條，《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條第一款規(guī)定，判決：一、茵特公司于判決生效之日起立即停止侵害雷某公司對第267687號“LEMO”商標獨占享有的使用權；二、茵特公司于判決生效之日起十日內賠償雷某公司經濟損失30,000元，及雷某公司為制止侵權行為所支出的合理開支23,350元，合計53,350元；三、駁回雷某公司的其余訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費3,300元，減半收取1,650元，由雷某公司負擔530元，由茵特公司負擔1,120元。
　　本院經審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
　　根據當事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點是被控行為是否構成商標侵權及虛假宣傳。
　　一、關于被控行為是否構成商標侵權
　　本院認為，商標的基本功能在于區(qū)別商品或服務來源，對于經營者在商業(yè)活動中使用他人商標是否構成商標侵權的判斷，應當考慮具體使用行為是否破壞了商標與商品或服務之間的聯(lián)系功能，即是否會導致相關公眾就商品或服務的來源產生混淆。如果在商業(yè)活動中使用他人商標只是為了描述或說明某種客觀情況，則該行為并非商標法意義上的商標使用行為，而是一種正當?shù)纳虡耸褂眯袨?。本案中，被控行為表現(xiàn)為被上訴人在網絡上銷售產品時標注有“兼容雷某”“兼容LEMO”“ReplacementLemo”等字樣。對于上述商標的使用方式是否構成商標的正當使用，本院分別評述如下：
　　(一)關于“兼容雷某”“兼容LEMO”的表述是否構成商標正當使用
　　本院認為，“兼容雷某”“兼容LEMO”的表述是否構成商標正當使用，應當綜合考慮下列因素：首先，“兼容”一詞在本案所涉語境中的涵義?！凹嫒荨币辉~具有多種涵義，依通常理解，本案中“兼容”的涵義系指不同品牌產品間可相互配合、穩(wěn)定工作。被上訴人宣稱兼容雷某品牌產品，并不意味著可達到雷某品牌產品間匹配產生的性能和效果，僅意味著被上訴人所銷售的產品可與雷某公司產品相互配合、穩(wěn)定工作。其次，關于被上訴人所銷售的產品是否與雷某公司產品兼容。本案中，上訴人確認其未對被控侵權產品是否可與相應的雷某產品相互配合、穩(wěn)定工作進行過測試，依據民事訴訟高度可能性的證明標準，上訴人所提供的證據尚不足以證明被上訴人所銷售的產品不能與相應的雷某公司產品進行兼容。再次，關于被上訴人使用雷某商標是否合理、必要。被上訴人在宣傳中使用兼容雷某產品的表述，意在向消費者說明其所銷售產品可以與有關的雷某產品相互配合、穩(wěn)定工作，其對雷某商標的使用在主觀上并非攀附上訴人的商譽，而是描述客觀事實的必要。并且，消費者在閱讀被上訴人的宣傳用語時，并不會就商品的來源產生混淆。
　　(二)關于“PowerCable10PoleMetalSocketReplacementLemo”(替代Lemo電源線纜10芯金屬插座)等包含有“Replacement”字樣的表述是否構成商標的正當使用
　　本院認為，“Replacement”的中文含義通常系指“替代”“更換”，本案中，相關的商標使用方式是否構成正當，應當在其具體使用方式的基礎上，綜合分析其使用行為是否具有善意，是否在描述、說明自己商品的特點等必要范圍內使用，以及使用行為是否造成相關公眾混淆誤認。本案中，有關“替代”雷某產品的表述所涉產品系專業(yè)零部件產品，且所替代的對象為雷某公司某一具體型號產品，可見該產品系雷某公司特有型號的零部件，并需與雷某公司其他產品進行匹配使用。在未侵犯雷某公司其他合法權益的情況下，法律本身并不禁止他人模仿生產雷某公司的零部件產品。在此情況下，若被上訴人所售產品確系模仿雷某公司特有型號的產品，其在銷售過程中使用替代雷某公司具體型號產品的表述，目的是向相關消費者傳遞產品信息，這種使用方式尚屬必要、合理，且相關公眾不會就商品的來源產生混淆。其次，關于被上訴人所售產品是否可以替代雷某公司相應型號的產品。在本案所涉語境下，以相關公眾一般理解，被上訴人所稱替代雷某相應型號產品，并不代表該產品在質量、性能和效果上與雷某公司相應型號產品沒有差異，且上訴人也未實際購買被控產品進行過測試，依據民事訴訟高度可能性的證明標準，上訴人所提供的證據尚不足以證明被上訴人所銷售的產品不能替代雷某公司相應型號的產品。
　　綜合上述因素，在現(xiàn)有證據情況下，本院認為被控行為構成商標正當使用，不構成商標侵權。對于上訴人的相關上訴理由，本院不予采納。
　　二、關于被控行為是否構成虛假宣傳
　　本院認為，反不正當競爭法所規(guī)制的虛假宣傳，其本質在于有關的宣傳內容是否會產生欺騙、誤導消費者的效果。對于虛假宣傳行為的認定，應當根據日常生活經驗、相關公眾的一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素進行綜合判斷。如前所述，兼容雷某品牌產品或替代雷某產品，并不意味著可達到與雷某品牌產品間匹配產生的性能和效果。被上訴人使用兼容雷某品牌產品、替代雷某產品的宣傳用語，以該領域相關公眾的一般理解，其應當知曉該產品并非來自于雷某公司，該產品的功能、效果也可能會與雷某公司產品有所差異，故本案被控的宣傳用語并不會產生欺騙、誤導消費者的效果。對于上訴人的相關上訴理由，本院不予采納。
　　綜上所述，一審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項、第一百七十四條規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣3,233元，由上訴人雷某電子(上海)有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：吳盈喆

書記員：何??淵