西安市雁塔區(qū)人民法院于以（2017）陜0113刑初1458號刑事判決書對楊永峰楊某甲涉嫌組織賣淫罪一案判決：一、被告人楊永峰楊某甲犯容留賣淫罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元。二、涉案違法所得依法予以追繳。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定罪名不正確，影響量刑。理由如下：
（一）一審判決認(rèn)定被告人楊永峰楊某甲犯容留賣淫罪，屬認(rèn)定罪名不正確。
一審判決認(rèn)為：被告人楊永峰楊某甲以營利為目的，提供場所，容留多名未成年人賣淫，其行為已構(gòu)成容留賣淫罪。西安市雁塔區(qū)人民檢察院指控被告人犯組織賣淫罪，不符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件，指控罪名有誤，應(yīng)予更正。理由在于：被告人提供場所并未對賣淫活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)，更未對賣淫人員進(jìn)行控制，賣淫人員來去自由，沒有任何人身限制；被告人不接觸嫖娼人員，不安排賣淫人員，不參與賣淫定價(jià)，不直接收取賣淫所得；被告人容留四名未成年人從事賣淫活動(dòng)，按四六分成分取嫖資嫖某某，應(yīng)作為量刑情節(jié)予以考慮。
本院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定被告人犯容留賣淫罪系認(rèn)定罪名不正確。理由如下：兩高《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫”。組織賣淫者是否設(shè)置固定的賣淫場所、組織賣淫者人數(shù)多少、規(guī)模大小，不影響組織賣淫行為的認(rèn)定。”根據(jù)此條解釋，組織賣淫行為，有手段行為和目的行為，“招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留”是手段行為，“管理或控制多人從事賣淫活動(dòng)”是目的行為。兩者必須同時(shí)具備，缺一不可。其中手段行為中的“招募”是指招收或者募集他人參與賣淫活動(dòng)，“容留”是指提供場所供自愿賣淫的人從事賣淫活動(dòng)。因此，組織賣淫罪的手段行為與強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫行為往往發(fā)生競合，這些手段行為無法區(qū)分此罪與彼罪；而目的行為“管理或控制多人從事賣淫活動(dòng)”是組織賣淫罪的本質(zhì)特征，這是區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪的關(guān)鍵所在。從司法實(shí)踐來看，組織賣淫罪有兩種客觀表現(xiàn)形式：一種是有固定賣淫場所的組織賣淫行為；第二種是無固定場所的組織賣淫行為，即組織者管理、操縱或控制多名賣淫人員有組織地進(jìn)行賣淫活動(dòng)。無論哪一種形式，組織者都要有組織行為。而這種組織行為包括對賣淫人員的管理組織，或者對賣淫活動(dòng)的管理組織，或者兩者皆有。
就本案而言，被告人的組織行為體現(xiàn)在對賣淫活動(dòng)的管理組織方面。一是提供了固定的賣淫場所，并通過他人招募賣淫人員。本案中，被告人租賃民房設(shè)立專門進(jìn)行賣淫的場所，在2016年8月至2017年4月期間，被告人先后通過“楊某乙”、李某某等人為其介紹、招募賣淫女，在該民房內(nèi)進(jìn)行賣淫活動(dòng)。在糾集賣淫人員的過程中，被告人是處于發(fā)起、負(fù)責(zé)的地位，其目的是掌握一定的賣淫人員，以實(shí)現(xiàn)組織賣淫并從中牟利的目的；另被告人與李某某約定由李某某具體實(shí)施招募賣淫人員的行為，應(yīng)視為被告人對賣淫活動(dòng)管理組織的一部分。
二是被告人對賣淫活動(dòng)形成了有效的管理，并非僅僅為賣淫者提供賣淫場所。司法實(shí)踐中，容留賣淫行為往往和組織賣淫行為交織在一起，幾乎所有的組織賣淫行為都伴隨有容留賣淫行為，對組織賣淫過程中的容留行為是認(rèn)定組織賣淫罪還是容留賣淫罪，實(shí)踐中存在爭議。本案被告人及辯護(hù)人辯稱：被告人開設(shè)的“店”里的賣淫女是他人介紹來的，其僅為賣淫嫖娼提供了場所，故其行為構(gòu)成容留賣淫罪，而非組織賣淫罪。
本院認(rèn)為，容留賣淫罪中的容留是一種單純地為他人提供場所，容留者與賣淫者沒有管理或控制的關(guān)系。具體表現(xiàn)為行動(dòng)上的兩個(gè)自由：一是來去自由；二是選擇自由。“來去自由”體現(xiàn)在賣淫者有是否接受容留者提供場所的自由，“選擇自由”體現(xiàn)在賣淫者本人有權(quán)決定何時(shí)賣淫、向何人賣淫、如何收費(fèi)等事項(xiàng)；對這種不存在人身管理、控制和依附關(guān)系，僅提供場所的行為，一般以容留賣淫罪論處。但現(xiàn)實(shí)中情況往往比較復(fù)雜，賣淫者雖有來去自由，但沒有選擇自由。即賣淫者賣淫是完全自愿的，經(jīng)營者為其提供賣淫場所，不干涉具體賣淫事項(xiàng)。但賣淫者通常不能決定何時(shí)賣淫、或向何人賣淫，尤其是不能決定如何收費(fèi)、或收多少費(fèi)用。賣淫場所對賣淫行為采取統(tǒng)一定價(jià)，或統(tǒng)一收費(fèi)，再按照事先定好的比例將報(bào)酬分發(fā)給賣淫者。在這種情況下。賣淫行為處于被管理、控制的狀態(tài)，因此，管理者或控制者提供的容留行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織賣淫罪，而非容留賣淫罪。
就本案而言，由于賣淫人員均自愿賣淫，因此被告人未對賣淫人員制定嚴(yán)格的管理規(guī)定，也未對賣淫人員進(jìn)行控制或人身限制，但均實(shí)施了對多名賣淫女賣淫活動(dòng)的管理行為。一方面對賣淫行為采取了統(tǒng)一定價(jià)，即賣淫一次收費(fèi)人民幣150元，雖然每次賣淫活動(dòng)由賣淫人員與嫖客議價(jià)，但該議價(jià)有名無實(shí)，賣淫人員不能自行決定收取多少費(fèi)用；另一方面賣淫人員在賣淫后將收取的嫖資嫖某某統(tǒng)一交給被告人，由被告人在每日結(jié)算時(shí)按四六分成將賣淫所得錢款分發(fā)給賣淫人員。這些做法表明，被告人對賣淫活動(dòng)已經(jīng)形成有效的管理，體現(xiàn)了組織賣淫罪中“管理多人從事賣淫活動(dòng)”的特征。
（二）因一審判決對本案定性不正確影響量刑。
被告人楊永峰楊某甲組織他人賣淫，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款之規(guī)定，構(gòu)成組織賣淫罪，法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。本院結(jié)合被告人具有自首情節(jié)，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰等綜合因素，建議判處被告人有期徒刑五年左右，并處罰金。由于一審判決改變定性，認(rèn)定被告人楊永峰楊某甲犯容留賣淫罪，直接影響本案量刑。
綜上所述，西安市雁塔區(qū)人民法院（2017）陜0113刑初1458號刑事判決書認(rèn)定罪名不正確，影響量刑。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。
此致
附：
1．被告人楊永峰楊某甲現(xiàn)羈押于雁塔區(qū)看守所。
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