上訴人（原審原告、反訴被告）隨州市神龍油脂有限公司。
法定代表人何敬寶，總經(jīng)理。
委托代理人劉松（代理權限：一般代理），湖北季梁律師事務所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）徐州市雙某鋼結構工程有限公司。
法定代表人曹某某，董事長。
委托代理人汪后新（代理權限：一般代理），湖北立豐律師事務所律師。
委托代理人何煉高（代理權限：一般代理），湖北立豐律師事務所律師。
原審被告曹某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，江蘇省徐州市人。
原審被告韓晶晶，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，江蘇省徐州市人。
上述二原審被告的委托代理人陳宏立（代理權限：一般代理），湖北立豐律師事務所律師。

上訴人隨州市神龍油脂有限公司（以下簡稱神龍公司）與上訴人徐州市雙某鋼結構工程有限公司（以下簡稱雙某公司）、原審被告曹某某、韓晶晶建設工程合同糾紛一案，前由隨州市曾都區(qū)人民法院于2012年12月14日作出（2011）曾民初字第244號民事判決，宣判后，神龍公司不服，向本院提起上訴。本院于2013年5月14日作出（2013）鄂隨州中民二終字第00068號民事裁定，以原判決認定事實不清、證據(jù)不足為由，裁定撤銷原審判決，發(fā)回隨州市曾都區(qū)人民法院重審。隨州市曾都區(qū)人民法院重審后，于2013年10月25日作出（2013）鄂曾都民初字第00923號民事判決，宣判后，神龍公司、雙某公司均不服，向本院提起上訴。本院于2014年3月4日立案受理后，依法組成由審判員程朝暉擔任審判長，審判員呂丹丹，代理審判員熊飛參加的合議庭，于2014年3月25日公開開庭進行了審理。上訴人神龍公司的委托代理人劉松，上訴人雙某公司的委托代理人何煉高、汪后新，原審被告曹某某、韓晶晶的委托代理人陳宏立到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審原告神龍公司訴稱：2010年3月27日，被告曹某某、韓晶晶以被告雙某公司名義與原告簽訂了一份《工程合同書》，合同約定，被告按原告提供的圖紙生產、施工建廠房，被告在施工過程中，原告按合同的約定支付其工程款40余萬元。合同約定的期限屆滿后，被告未完工，被告給原告造成重大的經(jīng)濟損失，原告與三被告就違約賠償事宜無法協(xié)商達成一致，因此，特訴至法院要求解除與被告雙某公司簽訂的《工程合同書》，并要求三被告共同支付違約金71456元，賠償原告的經(jīng)濟損失145200元及承擔本案的訴訟費用。
被告雙某公司反訴稱：合同簽訂后，我公司于2010年4月26日進場安裝施工，在履行合同過程中，神龍公司三次工程變更，將原圖紙設計的二個車間合并為一個車間，增加了施工面積330㎡，并將原設計的屋面板加長，屋面板要重新設計和制作并運送至工地，最終導致工期延長。2010年8月，我公司承建的鋼結構安裝工程已基本完工，但神龍公司為了拖延支付剩余的材料款及安裝工程款，以我公司未按約定工期完工存在違約為由，停止向我公司支付工程款，將我公司強行清退。合同在履行期間，神龍公司僅向我公司支付工程款44萬元，且未按合同約定的時間支付工程款，神龍公司存在違約行為，我公司所承建的鋼結構安裝工程基本完工，神龍公司應按實際工程面積2794㎡支付工程款，其尚欠工程款370260元。在合同履行過程中，神龍公司要求變更圖紙三次，替換的屋頂面板及合同之外的二期工程所需18根鋼柱，應返還給我公司。綜上，請求法院判令神龍公司支付欠我公司工程款370260元及違約金81026元、返還屋面板2794㎡及鋼柱18根，若不能返還，則支付材料款229196元。駁回神龍公司的全部訴訟請求。
原審被告韓晶晶辯稱：我并非合同的主體，神龍公司訴請我承擔違約責任及賠償損失，無事實和法律依據(jù)。
原審查明：2010年3月27日，原告神龍公司與被告雙某公司簽訂了一份《工程合同書》，其內容為：一、合同雙方：甲方隨州市神龍油脂有限公司，乙方徐州市雙某鋼結構工程有限公司；二、工程名稱：鋼結構生產車間；三、工程地點：隨州市曾都區(qū)經(jīng)濟開發(fā)區(qū)；四、技術依據(jù)；五、工程承包方式，工程采用包工、包料的承包方式；六、工程價款：工程總承包價為714560元，按實際面積結算，價款為工程不變價，其價款含輕鋼等工程項目制作和安裝；如圖紙確需變更，經(jīng)業(yè)主及建設單位認可，設計部門同意，并依設計單位出據(jù)的變更通知為依據(jù)，按現(xiàn)行造價政策相應增減；七、工程質量要求：該工程質量應達到的質量標準為優(yōu)良；八、工程款支付：1、合同簽訂后，甲方即給乙方人民幣貳拾萬整。2、鋼架到廠后甲方付給乙方貳拾萬元整。3、彩鋼板到廠后甲方付給乙方人民幣壹拾柒萬元整。4、工程全部完工，經(jīng)相關單位驗收合格后，甲方付至乙方人民幣壹拾貳萬叁仟壹佰貳拾肆元整。5、工程質量保證金為貳萬壹仟肆佰叁拾陸元整，質保金自竣工驗收之日起，壹年期滿后，十日內確認無質量問題，甲方付清質保金；九、雙方責任，1、乙方應嚴格按照圖紙進行生產、施工，并負責整個工程相關手續(xù)的辦理，其費用由乙方自理。2、乙方必須保證材質，隨貨提供材質報告，實驗報告等相關文件。3、加工的產品應嚴格檢驗，檢驗記錄、實驗報告及產品合格證列入驗收文件。4、材料到場后，甲方監(jiān)理進行隨樣抽樣檢查，檢驗合格后方允許使用，其檢驗費用按國家及湖北省建筑文件的有關規(guī)定由乙方支付。十、工期要求，1、本網(wǎng)架及屋面工程工期為30天。2、開工日期以現(xiàn)場具備施工條件甲方書面通知為準。3、乙方正式提供書面竣工報告日期為終止日期。若經(jīng)質檢部門驗收達不到合同約定的質量標準，乙方應進行無條件限期整改，整改后再次驗收通過的日期為終止日期（因不可抗力的因素，工期順延）。十一、工程保修及售后服務；十二、本合同未盡事宜，甲、乙雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成向工程所在地法院起訴解決；十三、本合同雙方簽字蓋章后生效；十四、本合同一式4份，甲方2份，乙方2份，具同等法律效力；十五、乙方應按武漢市建筑市場安全、文明施工的有關規(guī)定組織施工，按甲方綜合治安管理規(guī)定執(zhí)行。甲方：隨州市神龍油脂有限公司，法人代表：何敬寶，委托代理人：陳發(fā)強。乙方：徐州市雙某鋼結構工程有限公司，法人代表：曹某某，委托代理人：楊勇，雙方均在合同上加蓋了公章，2010年3月27日。注：每平米輕鋼車間單價為290元，包工包料包驗收，雙方如有違約，承擔工程總造價的10%的違約金。合同簽訂后，原告神龍公司于2010年3月28日向被告雙某公司付款200000元，同年4月2日被告雙某公司進駐原告神龍公司工地開始施工。在施工過程中，原告神龍公司與被告雙某公司口頭協(xié)商，將兩幢車間之間的消防通道取消，兩幢車間連成一個整體，雙方未簽訂書面工程變更合同。2010年4月26日，原告神龍公司代被告雙某公司付材料運費3000元；2010年5月3日向被告雙某公司指定收款人韓晶晶付工程款100000元；同日雙某公司向神龍公司出具了一張收取工程款100000元的收條；2010年5月18日向被告雙某公司付工程款20000元；2010年5月25日付工程款10000元；2010年5月31日付工程款40000元；2010年6月23日代被告雙某公司付運費4800元；2010年6月25日代被告雙某公司付運費6900元；2010年7月14日付工程款40000元；2010年7月代被告雙某公司向工地員工付生活費1000元；2010年8月6日代被告雙某公司付運費3000元。因被告雙某公司于2010年6月22日送貨到原告神龍公司工地時，原告神龍公司提出質量問題，雙方協(xié)商未果，同年6月25日，被告雙某公司退出工地。被告遺留在原告神龍公司工地材料房面板2832平方米、鋼柱17根。2010年8月23日，原告神龍公司將被告雙某公司未完成的工程發(fā)包給袁紅安安裝施工。為此，原告神龍公司于2011年1月19日訴至法院。
原審另查明：本案在審理過程中，經(jīng)被告雙某公司申請，法院委托隨州市精致建設工程造價師事務有限公司，對雙某公司實際施工工程量、工程原材料價格、工程造價和所見工程與原設計圖紙（工程造價）是否存在變更進行評估鑒定。該公司于2012年6月25日做出精致（2012）0625號技術鑒定書，其鑒定書內容為：一、案情摘要，詳見本案審判卷宗材料；二、勘察情況：根據(jù)隨州市曾都區(qū)人民法院提供的案卷資料進行反復查閱，現(xiàn)場勘查、咨詢調查等丈量、咨詢工作；三、造價分析：根據(jù)2012年3月21日委托內容，依據(jù)現(xiàn)場實際勘察丈量、咨詢調查、核實實物等進行的一系列工作，結合湖北省建筑工程消耗量定額及統(tǒng)一價表（鄂建（2008）214號文）；湖北省建筑安裝工程費用定額（鄂建（2008）216號文）；隨州市2010年第4期工程造價信息材料價格編制。四、鑒定意見：單位工程造價鑒定如下：1、施工合同造價：714560元；2、徐州市雙某鋼結構工程有限公司完成工程量造價：773468.85元；3、根據(jù)施工圖紙及變更計算工程量造價：1534365.91元。五、注明事項：工程總造價中的材料單價根據(jù)施工期間取定，其它相關資料請見本案審判卷宗材料。鑒定人：談榮華、阮富志注冊造價師。
原審法院認為：原被告于2010年3月27日簽訂的《工程合同書》，系雙方當事人真實意思表示，且合同內容沒有違反國家法律、法規(guī)規(guī)定，合同合法有效，當事人應當按照合同約定全面履行自己的義務。本案中，被告雙某公司于2010年6月25日退出施工工地，屬當事人以自己的行為表明不履行主要債務，原告神龍公司要求解除《工程合同書》的訴訟請求合法，應予以支持；根據(jù)合同約定，原、被告工程期限為30天，但當事人在施工過程中對消防通道工程進行了變更，工期理應順延，故原告神龍公司要求被告雙某公司支付違約金71456元的訴訟請求無事實依據(jù)，法院不予支持；原告神龍公司要求被告雙某公司賠償合同履行后可以獲得的利益145200元的訴訟請求，因原告神龍公司僅向法院提交了一份與隨城拉絲廠簽訂的《廠房租賃協(xié)議》，而沒提交與此相關聯(lián)的其它證據(jù)相印證，故應不予采信該證據(jù)，原告神農公司的訴訟請求無事實依據(jù)，不予支持；被告曹某某系被告雙某公司的法定代表人，在合同書上簽字為履行職務行為，被告韓晶晶不是合同主體，原告神龍公司要求被告曹某某、韓晶晶承擔民事責任的訴訟請求無事實和法律依據(jù)，應不予支持。被告雙某公司反訴要求原告神龍公司支付剩余工程款370260元，因隨州市精致建設工程造價師事務有限公司做出的精致（2012）0625號技術鑒定書，對被告雙某公司實際完成的工程量全部按現(xiàn)行造價政策（定額）進行計算，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定計算工程價款”的規(guī)定，對該技術鑒定書不予采信；庭審中被告雙某公司明確拒絕對其實際完成的工程量【按原圖紙完成的工程量以每平方米290元為計算標準，變更工程按鑒定時造價政策（定額）為計算標準】進行技術鑒定，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”的規(guī)定，故被告雙某公司的該項反訴請求，法院不予支持；被告雙某公司要求原告神龍公司支付違約金81026元的訴訟請求，因被告雙某公司未向法院提交原告神龍公司怠于支付工程款的相關證據(jù)，該請求不能成立，法院不予支持；被告雙某公司要求原告神龍公司返還存放在工地上房面板2838平方米、鋼柱18根的訴訟請求，因被告雙某公司未舉證證明原告神農公司有侵權行為存在，同時該請求與本訴不屬同一法律關系，當事人可另案提起民事訴訟，故該請求不能成立，應不予支持；被告雙某公司要求原告神龍公司支付證人出庭費用2000元的訴訟請求，因無法律規(guī)定，該請求不予支持。本案經(jīng)合議庭評議并提交原審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條第一款、第六十條、第九十四條第（二）項、第九十六條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、解除原告神農公司與被告雙某公司于2010年3月27日簽訂的《工程合同書》；二、駁回原告神龍公司要求被告雙某公司支付違約金71456元，賠償合同履行后可以獲得的利益145200元的訴訟請求；三、駁回原告神龍公司要求被告曹某某、韓晶晶承擔民事責任的訴訟請求；四、駁回被告雙某公司的反訴請求。案件受理費4540元，財產保全費2160元，反訴費10600元，鑒定費15000元，合計32300元，原告神龍公司負擔13120元，被告雙某公司負擔19180元。
上訴人雙某公司上訴稱：1、雙某公司因與神龍公司在結算過程發(fā)生矛盾后被強迫退場，是神龍公司單方解約，并非雙某公司不履行主要債務退出施工場地，原審法院認定事實錯誤；2、原一審法院依程序委托作出的《技術鑒定書》程序合法、結論客觀真實，應當作為認定事實的依據(jù)。該工程未實際完工，無法按290元／㎡結算方式進行結算，神龍公司同意進行鑒定，說明雙方對合同計價方式已經(jīng)變更為按定額計算，且神龍公司對該鑒定書進行質證時無異議，原審法院要求雙某公司另行申請鑒定嚴重違反法律程序，適用法律錯誤；3、被上訴人違反合同約定，怠于支付工程款，并故意拖欠后期工程款，應承擔違約責任；4、上訴人存放的17根鋼柱及屋面板2838平方米，與本案有直接的牽連關系，神龍公司應予返還，一審法院要求另案起訴錯誤。綜上所述，請求二審法院在查明事實的基礎上依法改判。
二審中，雙方當事人均未提交新的證據(jù)。
經(jīng)審理查明：原審認定的事實屬實。
另查明：雙方在《工程合同書》尾部注明：按甲方（神龍公司）匯款到乙方（雙某公司）賬戶之日為加工起日。

本院認為：本案雙方當事人爭議的焦點為：（一）雙方當事人在履行合同的過程中違約責任認定問題；（二）雙方當事人之間簽訂的《工程合同書》是否應當解除？（三）關于神龍公司應向雙某公司支付工程款的數(shù)額問題；（四）關于鋼柱及屋面板的返還問題。
（一）雙方在履行合同的過程中違約責任認定
首先，關于雙某公司是否存在違約行為問題。雙方約定工程工期為30天，開工之日以甲方具備現(xiàn)場施工條件，甲方書面通知為準。從雙方提供的《工程合同書》后備注“按甲方匯款到乙方賬戶之日為加工起日”，即相當于甲方（神龍公司）的書面通知，雙方確定甲方匯款到乙方賬戶之日即2010年3月28日作為加工之日。且雙某公司對原審認定的其在2010年4月2日進駐神龍公司的工地進行施工的事實未提出相反的證據(jù)，本院認定開工之日為2010年3月28日?！吨腥A人民共和國合同法》第七十八條規(guī)定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！彪m神龍公司認可其在施工過程中要求變更圖紙，但雙方對工期是否變更未進行明確，應視為未進行變更，即便因圖紙變更，工期應當因變更部分進行順延，但鑒于雙某公司在2010年4月26日材料才開始進場，且雙某公司在其提供的《湖北隨州神龍油脂有限公司車間變更說明》中自述，神龍公司是在車間主體結構基本完成時提出變更的。雙某公司在神龍公司圖紙變更前已違反了合同關于工期的約定，雙某公司存在違約行為。神龍公司上訴稱雙某公司存在違約的請求，本院予以支持。雙方雖約定了如有違約承擔工程總造價10%的違約金，但鑒于神龍公司在合同履行過程中共支付工程款455700元，本院確定雙某公司應支付給神龍公司的違約金數(shù)額為45570元。
其次，關于神龍公司是否存在違約行為的問題。合同約定“鋼架到廠后付20萬元，彩鋼板到廠后付17萬元”，但雙方是以全部鋼架到廠還是只要有鋼架到廠就應當支付款項約定不明?！吨腥A人民共和國合同法》第六十二條第（五）項規(guī)定：“合同履行方式約定不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行?！睆碾p某公司提供的貨物托運單顯示，雙某公司從2010年4月26日至2010年9月3日一直在向神龍公司提供鋼構材料。神龍公司按鋼構材料進廠的進度付款，未違反法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國合同法》第六十七條規(guī)定：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求?！彪p某公司在履行合同的過程中存在工期違約，神龍公司以拒絕支付后期工程款進行抗辯，符合法律規(guī)定，故雙某公司稱神龍公司無論是付款時間還是付款金額都違反了合同的約定的上訴理由，本院不予支持。
（二）雙方當事人簽訂的《工程合同書》應否解除問題
《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；……”雙某公司遲延履行合同，并在合同履行過程中退出施工工地，導致雙方之間的合同無法繼續(xù)履行，神龍公司請求解除合同，應予準許。關于雙某公司稱其是被強制退場的，但其法定代表人曹某某出具的《情況反映》自述“截止5月17日，其公司將13人的施工隊伍全部撤出，施工所需原材料仍由我公司按合同約定供應”，該《情況反映》后述雙方之間的矛盾沖突，是因雙方在工程結算時發(fā)生的。故上訴人雙某公司稱其是被強制退場的上訴理由，本院不予支持。原審準許解除雙方簽訂的《工程合同書》符合法律規(guī)定，但原審關于解除合同的判決第一項中將神龍公司表述為“神農公司”錯誤，應予糾正。
（三）關于神龍公司是否還應向雙某公司支付工程款的問題
雙某公司上訴稱應依據(jù)隨州市精致建設工程造價師事務有限公司出具的精致（2012）0625號技術鑒定書確定工程款。其認為該工程未實際完工，無法按雙方約定的290元／㎡結算方式進行結算，神龍公司在一審中同意進行鑒定，說明雙方對合同計價方式已經(jīng)變更為按定額計算，且神龍公司對該鑒定書進行質證時無異議，該鑒定結論客觀真實，應作為工程款結算的依據(jù)。經(jīng)查，該鑒定結論對雙某公司實際完成的工程量全部按現(xiàn)行造價政策計算工程價款，因雙方在合同中明確約定的計價方式為290元／㎡，變更部分按現(xiàn)行造價政策進行計算，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定計算工程價款?！辫b定機構將雙方之間的結算方式變更為按現(xiàn)行造價政策進行鑒定不符合法律規(guī)定。原審對（2012）0625號鑒定書質證時，神龍公司明確說明工程量造價不應按照定額計算，應依照雙某公司實際完成的工程量造價與整個工程的工程量造價之比確定雙某公司完成的工程量價款，并不是對（2012）0625號鑒定書鑒定的雙某公司實際完成的工程量造價無異議。該案發(fā)回重審后，雙某公司明確拒絕對其實際完成的工程量【按原圖紙完成的工程量以每平方米290元為計算標準，變更工程按鑒定時造價政策（定額）為計算標準】進行技術鑒定。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！钡囊?guī)定，故上訴人雙某公司請求神龍公司支付下欠工程款370260元，無證據(jù)支持，本院不予支持。
（四）關于鋼柱及屋面板的返還問題
雙某公司稱17根鋼柱及屋面板2838㎡為神龍公司占有，經(jīng)查，上述鋼柱及屋面板遺留在神龍公司的工地上的事實在一審庭審中經(jīng)雙方確認，但雙某公司未提供證據(jù)證明上述材料系被神龍公司強行占有，拒不退還的事實。且雙某公司請求返還上述鋼柱與屋面板材料與本案建設工程合同糾紛并非同一法律關系，雙某公司可依據(jù)對上述材料的所有權隨時自行將鋼柱及屋面板取回。若雙某公司在自行取回上述材料的過程中與神龍公司產生爭議，可另行訴訟。雙某公司上訴稱神龍公司因占有上述材料應予以返還，若不能返還，則支付材料款229196元的上訴請求，本院不予支持。
綜上所述，原審認定事實清楚，但適用法律錯誤，實體處理不當，依法應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷隨州市曾都區(qū)人民法院（2013）鄂曾都民初字第00923號民事判決。
二、解除隨州市神龍油脂有限公司與徐州市雙某鋼結構工程有限公司于2010年3月27日簽訂的《工程合同書》。
三、徐州市雙某鋼結構工程有限公司于本判決生效之日起十日內支付隨州市神龍油脂有限公司違約金45570元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
四、駁回隨州市神龍油脂有限公司其他訴訟請求。
五、駁回徐州市雙某鋼結構工程有限公司反訴請求。
一審案件受理費4540元，財產保全費2160元，反訴費10600元，鑒定費15000元，二審案件受理費12193元，合計44493元，由隨州市神龍油脂有限公司9493元，由徐州市雙某鋼結構工程有限公司負擔35000元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　程朝暉 審　判　員　　呂丹丹 代理審判員　　熊　飛

書記員：李國才