上訴人（原審被告）：陳翠某。
委托代理人：肖志遠(yuǎn)，北京德恒（武漢）律師事務(wù)所律師。
委托代理人：鄭武平，湖北晨豐律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：林某某。
委托代理人：莊波，湖北金衛(wèi)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：唐某。
委托代理人：魏峰。

上訴人陳翠某因與被上訴人林某某、唐某侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服湖北省襄陽市中級(jí)人民法院（2007）襄中民二初字第53號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2014年8月7日公開開庭審理了本案。上訴人陳翠某及其委托代理人肖志遠(yuǎn)、鄭武平，被上訴人林某某的委托代理人莊波，被上訴人唐某的委托代理人魏峰到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
二審經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
二審另查明：武漢市江漢區(qū)蓮蓮鞋業(yè)銷售部成立日期為2001年8月9日，注冊(cè)號(hào)為420103600015091，住所地為武漢市江漢區(qū)大興路23-33號(hào)，經(jīng)營(yíng)者為陳翠某，資金數(shù)額為3萬元，經(jīng)營(yíng)狀態(tài)為注銷，注銷時(shí)間為2010年8月17日，注銷原因?yàn)橐蚝喜⒍N。武漢市江漢區(qū)業(yè)業(yè)鞋業(yè)經(jīng)銷部成立日期為2003年6月19日，注冊(cè)號(hào)為420103302060，住所地為江漢區(qū)鼎立鞋城128號(hào)，經(jīng)營(yíng)者為陳翠某，資金數(shù)額為1萬元，主營(yíng)范圍為鞋類批零兼營(yíng)，經(jīng)營(yíng)狀態(tài)為吊銷，吊銷日期為2011年12月31日。
2004年，陳翠某與案外人陳志榮簽訂了關(guān)于“美嘉怡ME＆JEOG”商標(biāo)的合作授權(quán)書，授權(quán)武漢市江漢區(qū)蓮蓮鞋業(yè)銷售部在中國(guó)大陸地區(qū)經(jīng)營(yíng)“美嘉怡ME＆JEOG”品牌。2004年1月8日，陳翠某與案外人佛山市南海里水田盛鞋廠簽訂委托聯(lián)系經(jīng)銷書，委托陳翠某在湖北地區(qū)經(jīng)銷格蕾絲品牌皮鞋。
陳翠某注冊(cè)享有的第3249100號(hào)商標(biāo)核定使用商品為第25類，包括半統(tǒng)靴；鞋（腳上的穿著物）；鞋底；高統(tǒng)靴；運(yùn)動(dòng)鞋；拖鞋；涼鞋；系帶靴子（商品截止）。注冊(cè)有效期限為2004年4月7日至2014年4月6日。
廣州市荔灣區(qū)鴻得森鞋業(yè)行成立于2003年4月1日，注冊(cè)號(hào)為440103309003494，組成形式為個(gè)人經(jīng)營(yíng)，經(jīng)營(yíng)者姓名為馬東如，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所為廣州市環(huán)市西路101號(hào)2049鋪，經(jīng)營(yíng)范圍及方式為批發(fā)零售：鞋，服裝。2004年7月10日至2006年12月7日，陳翠某與廣州市荔灣區(qū)鴻得森鞋業(yè)行簽訂了數(shù)份訂貨合同，訂購(gòu)卡斯高金蘭品牌皮鞋若干雙。

根據(jù)當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求、理由及答辯意見，歸納本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：（一）上訴人陳翠某的涉案行為是否侵害了第3865619號(hào)及第1481173號(hào)商標(biāo)專用權(quán)；（二）如陳翠某侵權(quán)行為成立，賠償數(shù)額如何確定。針對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院評(píng)判如下：
（一）上訴人陳翠某的涉案行為是否侵害了第3865619號(hào)及第1481173號(hào)商標(biāo)專用權(quán)。
1、關(guān)于陳翠某的涉案行為是否侵害第3865619號(hào)圖形商標(biāo)專用權(quán)的問題。本案中，第3865619號(hào)圖形商標(biāo)由案外人楊婭婷于2003年12月29日向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)，該圖形商標(biāo)未被核準(zhǔn)前，2003年12月31日，楊婭婷授權(quán)廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)在中國(guó)大陸地區(qū)獨(dú)占使用其實(shí)用美術(shù)設(shè)計(jì)商標(biāo)圖案，授權(quán)期限自2004年1月1日起至2007年1月13日止。隨后，該圖形商標(biāo)于2007年1月14日經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)。核定使用商品為第25類：鞋（腳上的穿著物）；鞋；靴；鞋和靴的金屬附件；涼鞋；高統(tǒng)靴；足球鞋；皮帶（服飾用）；服裝；童裝。核準(zhǔn)期限自2007年1月14日至2017年1月13日止。2007年1月13日，楊婭婷與廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)分別共同授權(quán)廣州市荔灣區(qū)婷婭鞋業(yè)行及廣州市卡提婭商貿(mào)發(fā)展有限公司在中國(guó)大陸地區(qū)使用第3865619號(hào)圖形商標(biāo)，授權(quán)期限均自2007年1月14日起至2008年1月13日止。從上述涉案第3865619號(hào)圖形商標(biāo)的注冊(cè)、授權(quán)沿革來看，楊婭婷為第3865619號(hào)圖形商標(biāo)的注冊(cè)人，林某某為廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)登記的個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶業(yè)主，在涉案商標(biāo)未被核準(zhǔn)注冊(cè)前，楊婭婷將涉案實(shí)用美術(shù)設(shè)計(jì)商標(biāo)圖案的獨(dú)占使用權(quán)授權(quán)給了廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)，授權(quán)期限截止于2007年1月13日。雖然在涉案美女商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)后，楊婭婷與廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)未重新正式簽訂新的授權(quán)文件或合同，但從楊婭婷2007年1月13日與廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)共同授權(quán)廣州市卡提婭商貿(mào)發(fā)展有限公司的授權(quán)文件中載明的內(nèi)容“楊婭婷已經(jīng)授權(quán)廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)，在中國(guó)大陸地區(qū)獨(dú)占使用楊婭婷個(gè)人的第3865619號(hào)圖形注冊(cè)商標(biāo)”可知，楊婭婷明確認(rèn)可廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)享有涉案美女注冊(cè)商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)。而且，楊婭婷于2003年12月31日授權(quán)廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)的表述為“楊婭婷茲授權(quán)廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)，在中國(guó)大陸地區(qū)獨(dú)占使用楊婭婷個(gè)人的實(shí)用美術(shù)設(shè)計(jì)商標(biāo)圖案”，通過比較楊婭婷兩次關(guān)于涉案美女標(biāo)識(shí)的表述方式可知，楊婭婷應(yīng)當(dāng)知曉“注冊(cè)商標(biāo)”與“實(shí)用美術(shù)設(shè)計(jì)商標(biāo)圖案”的區(qū)別，再結(jié)合其與林某某共同授權(quán)的事實(shí)來綜合分析，可以認(rèn)定楊婭婷將涉案美女商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)授權(quán)給廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)的意思表示明確，廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)依照授權(quán)書享有涉案美女商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)。同時(shí)，從楊婭婷與廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)共同對(duì)廣州市荔灣區(qū)婷婭鞋業(yè)行及廣州市卡提婭商貿(mào)發(fā)展有限公司的授權(quán)看，授權(quán)期限截止時(shí)間為2008年1月13日，故廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)對(duì)涉案第3865619號(hào)圖形商標(biāo)享有的獨(dú)占許可使用權(quán)至少于2008年1月13日才屆滿，而本案一審起訴時(shí)間為2007年11月16日，因此廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)在一審起訴時(shí)享有涉案第3865619號(hào)圖形商標(biāo)的獨(dú)占許可使用權(quán)。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，商標(biāo)法第五十三條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述法律規(guī)定，廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)作為涉案第3865619號(hào)圖形商標(biāo)獨(dú)占使用許可的被許可人，享有向人民法院提起訴訟的權(quán)利。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十六條規(guī)定，在訴訟中，個(gè)體工商戶以營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。林某某作為廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)登記的經(jīng)營(yíng)業(yè)主，可以在本案中代表廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)行使訴權(quán)。
被上訴人唐某一審期間提交了被控侵權(quán)產(chǎn)品，一雙“卡斯高金蘭”女鞋，貨號(hào)為618-5A，顏色為咖啡3號(hào)，材質(zhì)為羊皮，尺碼為245，等級(jí)為一級(jí)品，型號(hào)為一型半，該女鞋鞋盒正面右下側(cè)有美女圖標(biāo)，經(jīng)與林某某提供的“卡斯高”女鞋鞋盒右下側(cè)美女圖標(biāo)進(jìn)行比對(duì)，兩個(gè)美女圖標(biāo)圖形結(jié)構(gòu)、構(gòu)圖要素及線條比例均一致，僅圖形少部分要素著色存在差異。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的美女圖標(biāo)與林某某主張權(quán)利的美女商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似。上訴人陳翠某上訴稱第3865619號(hào)圖形商標(biāo)核定使用的商品類別為第25類：鞋（腳上的穿著物）；鞋；靴；鞋和靴的金屬附件；涼鞋；高統(tǒng)靴；足球鞋；皮帶（服飾用）；服裝；童裝。陳翠某并未將涉案商標(biāo)使用在第25類商品上，而是使用在鞋盒等包裝上，故不屬于在相同或類似商品上使用涉案商標(biāo)，不構(gòu)成侵權(quán)。本院認(rèn)為，對(duì)于商家來講，在出售鞋類產(chǎn)品時(shí)，商家出售的不僅僅包含鞋，而且包含鞋盒、鞋袋等與鞋相關(guān)的附屬物件。對(duì)于普通消費(fèi)者來講，獲取商品信息不僅僅依靠商品上的標(biāo)識(shí)，而且多數(shù)情況下商品包裝上標(biāo)識(shí)的與商品相關(guān)的信息同樣會(huì)影響消費(fèi)者的購(gòu)買意愿及對(duì)商品質(zhì)量、性能等要素的認(rèn)識(shí)。故，鞋與鞋盒在流通領(lǐng)域往往具有不可分割性。況且，有些商品由于其形態(tài)具有特殊性，在商品上使用商標(biāo)有很大的局限性，在商品本身上使用商標(biāo)的難度極大，且起不到標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)來源的作用，往往都是將相關(guān)商標(biāo)使用在其外包裝上。本案中，權(quán)利人所享有的涉案美女商標(biāo)，由于其構(gòu)型復(fù)雜，在鞋上使用同樣具有難度，不僅容易使商家成本增加，而且影響鞋的美觀，將其使用于鞋盒上有正當(dāng)性及合理性。上訴人陳翠某將涉案美女圖標(biāo)使用在鞋盒等外包裝上應(yīng)視同使用于鞋上，故陳翠某的涉案行為應(yīng)認(rèn)定為在相同商品上使用近似商標(biāo)的行為。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2001年修正）第五十二條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；……陳翠某未舉證證明其獲得林某某授權(quán)使用涉案美女商標(biāo)，故其在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用涉案美女商標(biāo)的行為侵害了第3865619號(hào)圖形商標(biāo)專用權(quán)。上訴人陳翠某關(guān)于未在相同商品上使用近似商標(biāo)的上訴理由不能成立，本院不予支持。
2、關(guān)于陳翠某的涉案行為是否侵害被上訴人林某某的第1481173號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的問題。本案中，分析陳翠某的涉案行為是否侵害被上訴人林某某的第1481173號(hào)商標(biāo)專用權(quán)，首先需要理清雙方關(guān)于涉案第3249100號(hào)的爭(zhēng)議過程，以確定雙方的權(quán)利狀態(tài)。陳翠某曾先后三次向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)含有“卡斯高金蘭”字樣的商標(biāo)，第一次申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間為2001年9月3日，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)為，后被國(guó)家商標(biāo)局駁回；第二次申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)間為2002年7月22日，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)為，后被國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，核準(zhǔn)的商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第3249100號(hào)，核定使用商品為第25類，包括半統(tǒng)靴；鞋（腳上的穿著物）；鞋底；高統(tǒng)靴；運(yùn)動(dòng)鞋；拖鞋；涼鞋；系帶靴子（商品截止）。注冊(cè)有效期限為2004年4月7日至2014年4月6日；第三次申請(qǐng)時(shí)間為2007年9月24日，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)為，后被國(guó)家商標(biāo)局駁回。其間的2004年11月11日，陳翠某還向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)于第16類及第25類商品上，申請(qǐng)注冊(cè)號(hào)分別為第43568856號(hào)及4356886號(hào)，后因楊婭婷提出商標(biāo)異議，現(xiàn)尚在商標(biāo)注冊(cè)異議程序?qū)彶橹小?007年10月12日，林某某向國(guó)家商評(píng)委提出撤銷陳翠某的第3249100號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，國(guó)家商評(píng)委于2008年11月27日作出裁定予以撤銷。陳翠某不服，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，該院審理后維持了國(guó)家商評(píng)委的裁定，陳翠某上訴至北京市高級(jí)人民法院，該院于2009年11月2日作出判決，駁回上訴，維持原判。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三十六條規(guī)定，依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷的注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始不存在。根據(jù)上述事實(shí)和法律規(guī)定看，陳翠某的第3249100號(hào)已于2008年11月27日被撤銷，故其商標(biāo)專用權(quán)自始不存在。
在陳翠某自始不享有第3249100號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的前提下，需要進(jìn)一步比對(duì)與林某某的第1481173號(hào)是否構(gòu)成相同或近似，及被控侵權(quán)商品是否與第1481173號(hào)核定使用的商品類別相同或類似。林某某的第1481173號(hào)由上下兩部分要素組成，上方為英文字母“classical”，下方為印刷體漢字“卡斯高”，上下兩部分中間由一條橫直線分隔；的結(jié)構(gòu)與第1481173號(hào)相同，上下兩部分亦由中間一條橫線分開，上方為英文字母“ksgjl”，是“卡斯高金蘭”詞組中各個(gè)漢字的拼音字母首寫組合，下方為印刷體漢字“卡斯高金蘭”。兩商業(yè)標(biāo)識(shí)均為中英文組合商標(biāo)，組合方式均為上方有花體英文文字、下方為中文文字，中間由一橫線分隔，二者的中文文字中均含有相同的“卡斯高”三個(gè)漢字，其結(jié)構(gòu)特征、標(biāo)識(shí)的主要部分、各要素組合后的整體效果相似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為兩者有相同來源或特定關(guān)聯(lián)，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)近似。第1481173號(hào)核定使用的商品為第25類的運(yùn)動(dòng)鞋、鞋和靴的金屬附件，亦被使用于鞋及鞋的相關(guān)附屬物上，二者均位于第25類商品中的同一小群組，其用途、銷售渠道、消費(fèi)群體等亦具有同一性。故，應(yīng)認(rèn)定使用的商品類別與第1481173號(hào)核定使用的商品類別構(gòu)成類似。綜上，陳翠某在被控侵權(quán)商品上使用，屬于在類似商品上使用與第1481173號(hào)相近似的商標(biāo)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2001年修正）第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，在未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人林某某許可的情況下，陳翠某在鞋類產(chǎn)品上使用被控侵權(quán)，其行為構(gòu)成侵害林某某享有的第1481173號(hào)商標(biāo)專用權(quán)。
（二）本案的賠償數(shù)額如何確定。
《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2001年修正）第五十六條第一、二款規(guī)定，“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”。該條款確立了在商標(biāo)侵權(quán)案件中有依據(jù)侵權(quán)人獲利、權(quán)利人損失及法定賠償三種確定侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十六條第一款的規(guī)定確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時(shí)，可以根據(jù)權(quán)利人選擇的計(jì)算方法計(jì)算賠償數(shù)額。
本案一審中，林某某提出了要求陳翠某賠償1500萬元損失的訴訟請(qǐng)求，且林某某提出應(yīng)當(dāng)按照陳翠某侵權(quán)所獲利益確定賠償數(shù)額，同時(shí)向一審法院主張了三種計(jì)算方法：1、“卡斯高”各種女鞋網(wǎng)絡(luò)銷售平均價(jià)格534元／雙。陳翠某從林某某及相關(guān)企業(yè)購(gòu)進(jìn)一雙卡斯高鞋批發(fā)平均價(jià)格為191元／雙。每雙鞋的差價(jià)額度為343元。林某某每年損失的湖北市場(chǎng)份額數(shù)量為42500雙。起訴前后依法計(jì)算的陳翠某連續(xù)侵權(quán)時(shí)間為4年290天。林某某被陳翠某侵權(quán)損失鞋的總數(shù)為203767雙。損失的金額總數(shù)為69892123元。2、“卡斯高金蘭”各種侵權(quán)鞋網(wǎng)銷均價(jià)為457元／雙。唐某批發(fā)獲得“卡斯高金蘭”女鞋均價(jià)為158元／雙?！翱ㄋ垢呓鹛m”每雙鞋的非法所得為299元。林某某每年損失的湖北市場(chǎng)數(shù)額為42500雙。林某某起訴前后計(jì)算的連續(xù)侵權(quán)時(shí)間為4年290天。林某某受侵權(quán)損失鞋的總量為203767雙。林某某損失的總額為60926333元。3、唐某2006年3月至2007年8月間從陳翠某批發(fā)“卡斯高”牌女鞋250雙，計(jì)貨款61766元，每雙均價(jià)247元；“卡斯高金蘭”女鞋1375雙，計(jì)貨款218016元，每雙均價(jià)158元；唐某銷售卡斯高牌鞋250雙和卡斯高金蘭鞋1375雙的事實(shí)，證明唐某每賣出兩雙卡斯高鞋，相應(yīng)的就賣出11雙卡斯高金蘭鞋，實(shí)際銷售比例為1：5.5，由此計(jì)算出陳翠某批發(fā)“卡斯高金蘭”鞋數(shù)42500×5.5＝233750雙，起訴后計(jì)算的連續(xù)侵權(quán)期間4年290天，侵權(quán)總數(shù)為1120719雙。陳翠某批發(fā)給唐某“卡斯高金蘭”女鞋均價(jià)158元／雙，據(jù)此計(jì)算出陳翠某非法所得177073602元。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定，商標(biāo)法第五十六第一款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤(rùn)乘積計(jì)算；該商品單位利潤(rùn)無法查明的，按照注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)計(jì)算。本案中，林某某主張的三種計(jì)算方法中侵權(quán)商品的數(shù)量均是用42500雙／年作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，共計(jì)算4年又290天時(shí)間，其中第一、二種方法共計(jì)算出203767雙，第三種方法依據(jù)陳翠某襄陽經(jīng)銷商唐某銷售卡斯高鞋與卡斯高金蘭鞋的比例，計(jì)算出陳翠某共銷售1120719雙卡斯高金蘭鞋的數(shù)量，因42500雙這個(gè)數(shù)字系廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)與陳翠某在《合作協(xié)議書》中約定的陳翠某2006年度的目標(biāo)訂貨量，而本案中侵權(quán)商品數(shù)量應(yīng)指陳翠某生產(chǎn)并銷售的使用的鞋的總數(shù)量，顯然不能以陳翠某從林某某所經(jīng)營(yíng)的廣州市荔灣區(qū)卡斯高鞋業(yè)訂購(gòu)正品“卡斯高”鞋的數(shù)量為計(jì)算依據(jù)，故第一、二種方法中關(guān)于侵權(quán)商品數(shù)量的計(jì)算有誤，這是其一；其二，林某某提供的第一種方法中的利潤(rùn)是依據(jù)“卡斯高”女鞋的網(wǎng)絡(luò)銷售平均價(jià)格與陳翠某從林某某及相關(guān)企業(yè)購(gòu)進(jìn)“卡斯高”女鞋的平均價(jià)格的差額確定的，該利潤(rùn)不是侵權(quán)商品的單位利潤(rùn)，是注冊(cè)商標(biāo)商品的利潤(rùn)。雖然根據(jù)第十四條的規(guī)定，該侵權(quán)商品單位利潤(rùn)無法查明的，可以按照注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)計(jì)算。但林某某這里提供的單位利潤(rùn)的計(jì)算是以淘寶網(wǎng)上部分標(biāo)注有“卡斯高”字樣的女鞋的標(biāo)注價(jià)格為基礎(chǔ)，進(jìn)而進(jìn)行加權(quán)平均后得出的均價(jià)，由于數(shù)據(jù)采集的樣本僅為部分女鞋，且為標(biāo)注價(jià)格，不能代表成交價(jià)格，加之林某某也未舉證證明此網(wǎng)店為陳翠某所經(jīng)營(yíng)，故仍然無法證明此價(jià)格為侵權(quán)人陳翠某銷售“卡斯高”女鞋的價(jià)格，因而該利潤(rùn)的計(jì)算方法也不能被采信。第二種方法中關(guān)于利潤(rùn)的計(jì)算是以侵權(quán)商品“卡斯高金蘭”女鞋的網(wǎng)銷均價(jià)為基礎(chǔ)，然后再根據(jù)唐某批發(fā)“卡斯高金蘭”女鞋均價(jià)的差額計(jì)算得出“卡斯高金蘭”每雙鞋的獲利為299元，該價(jià)格的計(jì)算同樣采用了網(wǎng)絡(luò)標(biāo)注的價(jià)格，如上所述，也不能被采信。第三種方法雖然是計(jì)算的“卡斯高金蘭”鞋的數(shù)量，但其以唐某在2006年3月至2007年8月間從陳翠某批發(fā)“卡斯高”牌女鞋250雙、“卡斯高金蘭”女鞋1375雙為依據(jù)，計(jì)算得出唐某每銷售一雙“卡斯高”女鞋即銷售5.5雙“卡斯高金蘭”女鞋，然后乘以陳翠某2006年度的訂貨數(shù)量42500雙，得出陳翠某共銷售1120719雙“卡斯高金蘭”女鞋，這種算法亦明顯不妥。首先，唐某在2006年3月至2007年8月間的銷售情況僅能代表一段時(shí)間兩種女鞋的銷售比例，受市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度、市場(chǎng)需求大小、商戶每年投入產(chǎn)品宣傳的力度等等諸多因素的影響，經(jīng)銷商全年中每個(gè)時(shí)間段的銷售量存在不確定性，不能以此為依據(jù)推而廣之；其次，這種計(jì)算方法僅僅以一個(gè)地區(qū)單個(gè)銷售商的銷售量為標(biāo)本計(jì)算總量，同樣不能科學(xué)、準(zhǔn)確地反映陳翠某銷售被控侵權(quán)商品的總數(shù)量；而且，該方法也以42500雙／年作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，42500雙反映的僅僅是陳翠某的訂貨數(shù)量，其實(shí)際銷售數(shù)量不一定與此數(shù)據(jù)完全吻合。因此，第三種方法中關(guān)于侵權(quán)商品銷售數(shù)量的計(jì)算方法亦不盡準(zhǔn)確，不能反映陳翠某銷售侵權(quán)商品的客觀數(shù)量。綜上，上述三種方法均不能作為本案計(jì)算賠償數(shù)量的依據(jù)，一審法院以上述方法為參考確定本案賠償數(shù)額為1000萬元無事實(shí)與法律依據(jù)，應(yīng)依法予以糾正。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)乘積計(jì)算。本案中，林某某一、二審期間均未主張依據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)所造成的損失來計(jì)算賠償數(shù)額，但即使按照上述條款計(jì)算賠償數(shù)額，仍然存在不確定性。理由有二：一是本案中因侵權(quán)所造成商品銷售減少量及侵權(quán)商品銷售量均無法準(zhǔn)確計(jì)算。雖然林某某主張減少量可依據(jù)42500雙的訂貨數(shù)量來確定，但由于商品銷售減少量同樣受市場(chǎng)環(huán)境、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度、市場(chǎng)需求量等諸多因素影響，僅以此數(shù)據(jù)作為林某某商品銷售減少量，容易受偶然因素影響，導(dǎo)致得出的數(shù)據(jù)偏離客觀實(shí)際，不具有參考價(jià)值。侵權(quán)商品銷售量的計(jì)算，如上所述，不能簡(jiǎn)單以正品的訂貨數(shù)量為依據(jù)，也無法準(zhǔn)確確定；二是被上訴人林某某對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)并未舉證證明，其主張以陳翠某的網(wǎng)銷價(jià)與唐某的批發(fā)價(jià)的差價(jià)來確定，不具有科學(xué)性。注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤(rùn)是權(quán)利人生產(chǎn)注冊(cè)商標(biāo)商品的生產(chǎn)成本與銷售注冊(cè)商標(biāo)商品的價(jià)格之差，而非侵權(quán)人的獲利利潤(rùn)。故即使依據(jù)上述第十五條的規(guī)定，仍然無法準(zhǔn)確計(jì)算出權(quán)利人的損失。
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者依職權(quán)適用商標(biāo)法第五十六條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。本案二審?fù)彆r(shí)林某某請(qǐng)求法院酌定賠償數(shù)額。在現(xiàn)有證據(jù)不足以確定侵權(quán)人獲利和權(quán)利人損失的前提下，本院綜合考量以下因素進(jìn)行酌定。首先，關(guān)于本案的侵權(quán)時(shí)間問題。雙方當(dāng)事人關(guān)于本案的侵權(quán)時(shí)間爭(zhēng)議較大。林某某主張雙方的合作時(shí)間始于2001年，主要依據(jù)是一審其提交的證據(jù)107確認(rèn)書，該確認(rèn)書是林某某、案外人周順長(zhǎng)及陳翠某于2007年10月14日所簽訂，確認(rèn)書記載“現(xiàn)乙方（指陳翠某）確認(rèn)：收到甲方訂金五萬元整人民幣，系甲方2007年冬季訂貨會(huì)訂單訂金；……乙方自2001年以來所發(fā)展的下級(jí)的一切訂金和保證金貨款糾紛，與甲方無關(guān)，均依雙方的協(xié)議和合同約定依法處理。”另外，二審期間林某某還向本院提交了1組交通銀行交易往來材料的證據(jù)，證明自2000年9月12日至2006年6月30日期間，雙方一直存在交易往來。上述確認(rèn)書上有陳翠某的親筆簽名，交通銀行交易往來材料亦可佐證雙方交易的時(shí)間，陳翠某對(duì)上述兩份證據(jù)雖予以否認(rèn)，但未提交反駁證據(jù)予以證明，故本院認(rèn)定雙方的起始合作時(shí)間始于2001年。雖然雙方合作時(shí)間較長(zhǎng)，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定，侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自商標(biāo)注冊(cè)人或者利害權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)有效期限內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。因此，本案在確定賠償數(shù)額時(shí)，在侵權(quán)時(shí)間的問題上僅從本案起訴之日起向前推算二年。其次，關(guān)于陳翠某的侵權(quán)性質(zhì)問題。林某某自2000年11月28日注冊(cè)“卡斯高”商標(biāo)后就開始在其生產(chǎn)的“卡斯高”女鞋上使用，陳翠某自2001年開始與林某某合作，且一直代理“卡斯高”品牌女鞋，其對(duì)第1481173號(hào)的市場(chǎng)認(rèn)知度、商標(biāo)價(jià)值及商譽(yù)大小有不同于普通消費(fèi)者的認(rèn)識(shí)與了解，其后多次向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)含有“卡斯高”字樣的商標(biāo)，主觀上應(yīng)認(rèn)定為具有攀附林某某第1481173號(hào)商譽(yù)的故意，其侵權(quán)性質(zhì)較為惡劣。最后，關(guān)于陳翠某的侵權(quán)后果及對(duì)涉案商標(biāo)商譽(yù)影響的問題。從查明的事實(shí)來看，2006年陳翠某與林某某的訂貨量為42500雙，唐某在2006年3月至2007年8月間銷售的“卡斯高金蘭”女鞋的數(shù)量為1375雙，雖然上述數(shù)據(jù)不能單獨(dú)用來作為確定本案賠償數(shù)額的依據(jù)，但在一定程度上也反映了一段時(shí)間內(nèi)市場(chǎng)對(duì)“卡斯高”品牌的認(rèn)可程度，再結(jié)合一審期間林某某提交了相關(guān)證據(jù)用以證明“卡斯高”品牌女鞋自2003年以來在同類女鞋中的排名情況、在各類鞋款設(shè)計(jì)比賽中取得的成績(jī)、在全國(guó)大范圍均設(shè)有省級(jí)代理商、廣告宣傳投入、對(duì)各類模特大賽的贊助活動(dòng)等事實(shí)，可知林某某的第1481173號(hào)在相關(guān)期間具有較高市場(chǎng)知名度和影響力，陳翠某的侵權(quán)行為使林某某的“卡斯高”品牌女鞋在湖北地區(qū)的市場(chǎng)份額有較大數(shù)量的減少，給第1481173號(hào)的商譽(yù)造成了一定程度的損害。綜上，陳翠某的侵權(quán)時(shí)間持續(xù)較長(zhǎng)，侵權(quán)性質(zhì)較為惡劣，侵權(quán)后果比較嚴(yán)重。但是，本院同時(shí)也注意到，林某某一審起訴后，其訴訟請(qǐng)求前后發(fā)生了三次變更，其于2007年11月16日提起訴訟時(shí)，請(qǐng)求的賠償數(shù)額為2125000元，在通過行政訴訟將陳翠某的涉案商標(biāo)撤銷后，其于2010年7月29日第三次將訴訟請(qǐng)求的賠償數(shù)額變更為1500萬元。從第一次提起訴訟到第三次變更訴訟請(qǐng)求，其間相隔不到三年時(shí)間，林某某請(qǐng)求的賠償數(shù)額增加了近1300萬。在此期間內(nèi)，既無證據(jù)顯示涉案商標(biāo)價(jià)值處于增值狀態(tài)，也無證據(jù)顯示林某某的損失處于擴(kuò)大狀態(tài)。本院還注意到，在涉案“卡斯高金蘭”商標(biāo)被國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)后，直至被國(guó)家商評(píng)委撤銷前這段時(shí)間，陳翠某使用該商標(biāo)也是基于國(guó)家行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，有一定正當(dāng)性和合理性。綜合考量以上因素，本院認(rèn)為，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有無體性、價(jià)值彈性和侵權(quán)行為隱蔽性等特點(diǎn)，在確定侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，既要遵守侵權(quán)責(zé)任的一般法律和原理，同時(shí)也要體現(xiàn)個(gè)案中證據(jù)、損失可能性等特殊性因素。本案中，陳翠某的獲利雖然不能準(zhǔn)確計(jì)算出來，但從一、二審雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)來分析，陳翠某兩年獲利數(shù)額明顯超過50萬的法定賠償上限，如果在此限額內(nèi)確定賠償數(shù)額，將不足以彌補(bǔ)林某某所遭受的損失，基于民法損害填平及公平原則，結(jié)合本案的證據(jù)、侵權(quán)性質(zhì)、侵權(quán)時(shí)間、侵權(quán)后果以及侵權(quán)人的主觀惡性等因素，本院酌定陳翠某賠償林某某200萬元經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)于林某某主張的維權(quán)合理費(fèi)用，其提交了相關(guān)票據(jù)的費(fèi)用，本院予以支持。
綜上，上訴人陳翠某的上訴請(qǐng)求和理由部分成立，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，實(shí)體處理欠妥，本院依法予以改判。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

審判長(zhǎng) 劉建新
代理審判員 陳輝
代理審判員 張浩

書記員： 楊羽