陳熙
陳陽生
付廷元（湖北思普潤律師事務(wù)所）
湖北江某物貿(mào)有限公司
劉虹（湖北長捷律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:陳熙，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鄂州市人。
委托代理人:陳陽生，系陳熙之父（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
委托代理人:付廷元，湖北思普潤律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
上訴人（原審被告）:湖北江某物貿(mào)有限公司。
法定代表人:江光益，該公司董事長。
委托代理人:劉虹，湖北長捷律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)代理）。
上訴人陳熙與上訴人湖北江某物貿(mào)有限公司（以下簡稱江某物貿(mào)公司）勞動爭議一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年11月22日受理后，依法組成由審判員齊志剛擔(dān)任審判長，審判員李志伸、繆冬琴參加的合議庭，于2013年12月27日公開開庭進行了審理。上訴人陳熙的委托代理人陳陽生、付廷元、上訴人江某物貿(mào)公司的委托代理人劉虹到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
陳熙訴至原審法院，請求解除原、被告勞動關(guān)系；被告賠償原告工傷各項損失2289873元；被告為原告辦理“五?！?，支付保險費297200元（養(yǎng)老保險、工傷保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、重大疾病醫(yī)療保險、承擔(dān)12%的保險費）；由被告承擔(dān)訴訟費用。
原審認定:2011年，原告陳熙從網(wǎng)上看到一則湖北江某物貿(mào)有限公司即被告的招聘信息，該信息載明“湖北江某物貿(mào)有限公司于2010年3月2日注冊成立，目前注冊資本100萬元，在馬來西亞設(shè)有子公司，主要從事鐵礦石加工，現(xiàn)有國內(nèi)員工120名”、“招聘職位:其他、電工，工作地點:國外，承諾月薪:6000元”，原告即到被告處應(yīng)聘。2012年2月20日，原告前往馬來西來工作。同年9月6日，原告工作時受傷，入住馬來西亞當(dāng)?shù)蒯t(yī)院救治，至2012年10月1日出院，共計住院26天。事故發(fā)生后，原告父母、愛人先后由國內(nèi)前往馬來西亞照顧原告和處理相關(guān)事宜。2012年10月2日，原告母親代原告領(lǐng)取其6月至8月份工資馬來西亞馬幣8740元，原告家屬先后在被告處領(lǐng)取馬來西亞馬幣、人民幣折合共計人民幣175000元。原告回國后，于2012年11月21日，經(jīng)鄂州市中心醫(yī)院司法鑒定所鑒定，作出鄂州中心醫(yī)院法醫(yī)司鑒（2012）臨鑒字第0689號司法鑒定意見，原告后期需治療費12000元。同月27日，經(jīng)鄂州市人力資源和社會保障局認定，原告受到的事故傷害，屬工傷認定范圍，認定為工傷。2013年1月28日，經(jīng)鄂州市勞動能力鑒定委員會鑒定，原告右上肢肩以下缺失，右鎖骨骨折術(shù)后（內(nèi)固定），其傷殘程度為三級。原告不服該鑒定結(jié)論，向湖北省勞動能力鑒定委員會申請再次勞動能力鑒定，該委員會作出最終結(jié)論，原告致殘程度為三級，部分護理依賴。2013年5月17日，原告向鄂州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委員會以其請求解除叁級工傷保險關(guān)系無規(guī)定為由作出鄂州勞人仲不字（2013）第12號不予受理案件通知書。因原告不服訴至法院。庭審中，原、被告雙方均認可1馬來西亞馬元可兌換2元人民幣。
本院認為:針對上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司的上訴，（一）關(guān)于陳熙的用工單位。首先，上訴人陳熙在前往馬來西亞工作前，在上訴人江某物貿(mào)公司工作了半年時間，接受江某物貿(mào)公司的管理；其次，鄂州市人力資源和社會保障局、湖北省勞動能力鑒定委員會的工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論書上均標(biāo)明陳熙是江某物貿(mào)公司的職工，上訴人江某物貿(mào)公司稱其是受托人無據(jù)；第三，在鄂州人才網(wǎng)上發(fā)布招聘信息的是上訴人江某物貿(mào)公司，并不是在馬來西亞設(shè)立的江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司，上訴人陳熙雖與上訴人江某物貿(mào)公司、江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司均未簽訂勞動合同，但上訴人陳熙前往馬來西亞工作是受上訴人江某物貿(mào)公司的委派，因此，其應(yīng)與江某物貿(mào)公司之間形成了事實勞動關(guān)系，故上訴人陳熙的用工單位是江某物貿(mào)公司，上訴人江某物貿(mào)公司上訴認為陳熙的用工單位是江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于陳熙的工資標(biāo)準。陳熙的工作地點雖在馬來西亞，但其在馬來西亞工作的時間不到一年，故上訴人陳熙上訴請求按6000元／月的標(biāo)準計算相關(guān)損失的理由不能成立。原審按2013年度湖北省在崗職工平均工資35179元／年計算陳熙的相關(guān)損失，該標(biāo)準亦不能真實反映陳熙的工資收入，結(jié)合陳熙在馬來西亞的實際工作時間和2013年度湖北省在崗職工的工資，確定陳熙的工資為3699元／月（（35179元／年÷12個月×9個月＋6000元／月×3個月）÷12個月）。
（三）關(guān)于損失的認定。1、醫(yī)療費。因上訴人陳熙提供了鄂州市中心醫(yī)院的病歷、診斷證明書、醫(yī)療費票據(jù)等證據(jù)，證實其回國后又產(chǎn)生了10152元的治療費用，故對該項費用應(yīng)予支持。2、住院伙食補助費。上訴人陳熙提供的證據(jù)證實其住院治療26天，故認定住院天數(shù)為26天，即住院伙食補助費為1300元（26天×50元／天）。3、住院期間護理費。鑒于上訴人陳熙在國外受傷，其多名家屬對其進行了護理，結(jié)合陳熙的傷情以及客觀實際，即住院期間護理費為5012元（35179元／年÷365天×26天×2人）。4、停工留薪期間工資。因鄂州市人力資源和社會保障局、湖北省勞動能力鑒定委員會的鑒定僅對工傷等級進行了確認，并未對停工留薪期進行確認，故原審從2012年9月6日受傷之日起計算至2013年1月28日勞動能力鑒定之日并無不當(dāng)，即停工留薪期間工資為28400元（6000元／月÷30天×142天）。5、交通費、住宿費。上訴人陳熙在國外受傷，其多名家屬前往照顧以及處理相關(guān)事宜，該項損失為必然產(chǎn)生的費用，故本院酌定20000元。6、一次性傷殘補助金85077元（三級傷殘為23個月的本人工資，即3699元／月×23個月）；一次性醫(yī)療補助金81378元（為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的22個月，即3699元／月×22個月）；一次性傷殘津貼710208元（以本人工資的80%為標(biāo)準，計發(fā)到法定正常退休年齡，最高不超過20年，即3699元／月×12個月×80%×20年）；因上訴人陳熙系三級傷殘，屬于完全喪失勞動能力，故其上訴提出的傷殘就業(yè)補助金154788元無據(jù)。7、護理費。以本人當(dāng)年護理費為基數(shù)，按計發(fā)傷殘津貼的時間折半計算，陳熙需部分護理依賴，即護理費為133164元（3699元／月×12個月×30%×10年）。8、輔助器具費。陳熙雖未提供由工傷部門鑒定出的其應(yīng)配置何種假肢的意見，但結(jié)合其傷殘部位，參照《湖北省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法》，陳熙應(yīng)配置肩離斷假肢，該假肢費用為20000元／具（含訓(xùn)練費用）、使用期限為5年，計算年限為20年，即輔助器具費為80000元（20000元／具×4次）。9、后期治療費。上訴人江某物貿(mào)公司對陳熙單方申請作出的鄂州中心醫(yī)院法醫(yī)司鑒（2012）臨鑒字第0689號司法鑒定意見確認的后期治療費12000元認可，故該項費用依法予以支持。10、鑒定費1900元。對依法已予采信的司法鑒定所產(chǎn)生的鑒定費予以支持，對未予采信的鑒定所產(chǎn)生的費用，由陳熙自行承擔(dān)，故上訴人陳熙上訴認為鑒定費應(yīng)為3800元的理由不能成立。上述十項損失合計1168591元，扣減已付的175000元，上訴人江某物貿(mào)公司還應(yīng)支付上訴人陳熙各項工傷待遇993591元。
綜上，上訴人陳熙與上訴人江某物貿(mào)公司之間雖未簽訂書面勞動合同，但雙方之間系事實勞動關(guān)系。上訴人陳熙在工作期間受傷，依法應(yīng)享有各項工傷待遇。對上訴人陳熙合理的訴求，本院依法予以支持，對其請求的營養(yǎng)費、傷殘就業(yè)補助金等賠償項目，無法律依據(jù)和事實依據(jù)，本院予以駁回。原審計算養(yǎng)老保險金時，適用的收入標(biāo)準不當(dāng)，本院依法予以糾正，應(yīng)為14796元（3699元／月×4個月）；原審對于醫(yī)療保險未予認定不當(dāng)，該項損失為5326.56元（3699元／月×12個月×2年×6%）。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條 ?、《工傷保險條例》第十四條 ?、第三十條 ?、第三十二條 ?、第三十三條 ?、第三十四、第三十五條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（三）項之規(guī)定，判決如下:
一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號民事判決第一項，即“解除原告陳熙與被告江某物貿(mào)公司的勞動關(guān)系”；
二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號民事判決第二、三、四項，即“被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付原告陳熙各項工傷待遇773934元；被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為原告陳熙補繳養(yǎng)老保險，如無法補繳，則支付原告陳熙養(yǎng)老保險補償金11726元；駁回原告陳熙的其他訴訟請求”；
三、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付上訴人陳熙各項工傷待遇993591元；
四、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為上訴人陳熙補繳養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險，如無法補繳，則支付上訴人陳熙養(yǎng)老保險補償金14796元、醫(yī)療保險補償金5326.56元；
五、駁回上訴人陳熙的其他訴訟請求。
一審案件受理費按一審的分攤不變。二審案件受理費100元，上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司各負擔(dān)50元。
本判決為終審判決。

本院認為:針對上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司的上訴，（一）關(guān)于陳熙的用工單位。首先，上訴人陳熙在前往馬來西亞工作前，在上訴人江某物貿(mào)公司工作了半年時間，接受江某物貿(mào)公司的管理；其次，鄂州市人力資源和社會保障局、湖北省勞動能力鑒定委員會的工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論書上均標(biāo)明陳熙是江某物貿(mào)公司的職工，上訴人江某物貿(mào)公司稱其是受托人無據(jù)；第三，在鄂州人才網(wǎng)上發(fā)布招聘信息的是上訴人江某物貿(mào)公司，并不是在馬來西亞設(shè)立的江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司，上訴人陳熙雖與上訴人江某物貿(mào)公司、江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司均未簽訂勞動合同，但上訴人陳熙前往馬來西亞工作是受上訴人江某物貿(mào)公司的委派，因此，其應(yīng)與江某物貿(mào)公司之間形成了事實勞動關(guān)系，故上訴人陳熙的用工單位是江某物貿(mào)公司，上訴人江某物貿(mào)公司上訴認為陳熙的用工單位是江某物質(zhì)貿(mào)易有限公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于陳熙的工資標(biāo)準。陳熙的工作地點雖在馬來西亞，但其在馬來西亞工作的時間不到一年，故上訴人陳熙上訴請求按6000元／月的標(biāo)準計算相關(guān)損失的理由不能成立。原審按2013年度湖北省在崗職工平均工資35179元／年計算陳熙的相關(guān)損失，該標(biāo)準亦不能真實反映陳熙的工資收入，結(jié)合陳熙在馬來西亞的實際工作時間和2013年度湖北省在崗職工的工資，確定陳熙的工資為3699元／月（（35179元／年÷12個月×9個月＋6000元／月×3個月）÷12個月）。
（三）關(guān)于損失的認定。1、醫(yī)療費。因上訴人陳熙提供了鄂州市中心醫(yī)院的病歷、診斷證明書、醫(yī)療費票據(jù)等證據(jù)，證實其回國后又產(chǎn)生了10152元的治療費用，故對該項費用應(yīng)予支持。2、住院伙食補助費。上訴人陳熙提供的證據(jù)證實其住院治療26天，故認定住院天數(shù)為26天，即住院伙食補助費為1300元（26天×50元／天）。3、住院期間護理費。鑒于上訴人陳熙在國外受傷，其多名家屬對其進行了護理，結(jié)合陳熙的傷情以及客觀實際，即住院期間護理費為5012元（35179元／年÷365天×26天×2人）。4、停工留薪期間工資。因鄂州市人力資源和社會保障局、湖北省勞動能力鑒定委員會的鑒定僅對工傷等級進行了確認，并未對停工留薪期進行確認，故原審從2012年9月6日受傷之日起計算至2013年1月28日勞動能力鑒定之日并無不當(dāng)，即停工留薪期間工資為28400元（6000元／月÷30天×142天）。5、交通費、住宿費。上訴人陳熙在國外受傷，其多名家屬前往照顧以及處理相關(guān)事宜，該項損失為必然產(chǎn)生的費用，故本院酌定20000元。6、一次性傷殘補助金85077元（三級傷殘為23個月的本人工資，即3699元／月×23個月）；一次性醫(yī)療補助金81378元（為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的22個月，即3699元／月×22個月）；一次性傷殘津貼710208元（以本人工資的80%為標(biāo)準，計發(fā)到法定正常退休年齡，最高不超過20年，即3699元／月×12個月×80%×20年）；因上訴人陳熙系三級傷殘，屬于完全喪失勞動能力，故其上訴提出的傷殘就業(yè)補助金154788元無據(jù)。7、護理費。以本人當(dāng)年護理費為基數(shù)，按計發(fā)傷殘津貼的時間折半計算，陳熙需部分護理依賴，即護理費為133164元（3699元／月×12個月×30%×10年）。8、輔助器具費。陳熙雖未提供由工傷部門鑒定出的其應(yīng)配置何種假肢的意見，但結(jié)合其傷殘部位，參照《湖北省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法》，陳熙應(yīng)配置肩離斷假肢，該假肢費用為20000元／具（含訓(xùn)練費用）、使用期限為5年，計算年限為20年，即輔助器具費為80000元（20000元／具×4次）。9、后期治療費。上訴人江某物貿(mào)公司對陳熙單方申請作出的鄂州中心醫(yī)院法醫(yī)司鑒（2012）臨鑒字第0689號司法鑒定意見確認的后期治療費12000元認可，故該項費用依法予以支持。10、鑒定費1900元。對依法已予采信的司法鑒定所產(chǎn)生的鑒定費予以支持，對未予采信的鑒定所產(chǎn)生的費用，由陳熙自行承擔(dān)，故上訴人陳熙上訴認為鑒定費應(yīng)為3800元的理由不能成立。上述十項損失合計1168591元，扣減已付的175000元，上訴人江某物貿(mào)公司還應(yīng)支付上訴人陳熙各項工傷待遇993591元。
綜上，上訴人陳熙與上訴人江某物貿(mào)公司之間雖未簽訂書面勞動合同，但雙方之間系事實勞動關(guān)系。上訴人陳熙在工作期間受傷，依法應(yīng)享有各項工傷待遇。對上訴人陳熙合理的訴求，本院依法予以支持，對其請求的營養(yǎng)費、傷殘就業(yè)補助金等賠償項目，無法律依據(jù)和事實依據(jù)，本院予以駁回。原審計算養(yǎng)老保險金時，適用的收入標(biāo)準不當(dāng)，本院依法予以糾正，應(yīng)為14796元（3699元／月×4個月）；原審對于醫(yī)療保險未予認定不當(dāng)，該項損失為5326.56元（3699元／月×12個月×2年×6%）。依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條 ?、《工傷保險條例》第十四條 ?、第三十條 ?、第三十二條 ?、第三十三條 ?、第三十四、第三十五條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?（三）項之規(guī)定，判決如下:

一、維持鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號民事判決第一項，即“解除原告陳熙與被告江某物貿(mào)公司的勞動關(guān)系”；
二、撤銷鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2013）鄂鄂城民初字第01139號民事判決第二、三、四項，即“被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付原告陳熙各項工傷待遇773934元；被告江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為原告陳熙補繳養(yǎng)老保險，如無法補繳，則支付原告陳熙養(yǎng)老保險補償金11726元；駁回原告陳熙的其他訴訟請求”；
三、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)賠付上訴人陳熙各項工傷待遇993591元；
四、上訴人江某物貿(mào)公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)為上訴人陳熙補繳養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險，如無法補繳，則支付上訴人陳熙養(yǎng)老保險補償金14796元、醫(yī)療保險補償金5326.56元；
五、駁回上訴人陳熙的其他訴訟請求。
一審案件受理費按一審的分攤不變。二審案件受理費100元，上訴人陳熙、上訴人江某物貿(mào)公司各負擔(dān)50元。

審判長：齊志剛
審判員：李志伸
審判員：繆冬琴

書記員：秦靜