上訴人(原審被告)：陳某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省。
　　委托訴訟代理人：金瑋，上海翰鴻律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：張某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市黃浦區(qū)。
　　委托訴訟代理人：張勇，上海申翼律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：顧燕平，上海申翼律師事務(wù)所律師。
　　上訴人陳某因與被上訴人張某侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初17380號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月20日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人陳某的委托訴訟代理人金瑋、被上訴人張某的委托訴訟代理人張勇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人陳某上訴請(qǐng)求：撤銷上海市楊浦區(qū)人民法院(2018)滬0110民初17380號(hào)民事判決第一項(xiàng)，依法改判駁回被上訴人一審全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1.張某并未舉證證明“紅唇串串香”等品牌與商標(biāo)的知名度，其所提供的多家門店的設(shè)立情況資料并不能證明其“紅唇串串香”等品牌與商標(biāo)存在廣泛的知名度。2.張某所設(shè)立的上海紅唇餐飲管理有限公司(以下簡稱紅唇餐飲公司)在使用涉案商標(biāo)過程中，相關(guān)餐廳門店的店招設(shè)置等均未規(guī)范使用張某所持第XXXXXXXX號(hào)(43類)、第XXXXXXXX號(hào)(43類)注冊(cè)商標(biāo)。其中需要特別說明的是，張某并未實(shí)際使用第XXXXXXXX號(hào)“redlips紅唇串串香+紅唇圖形”商標(biāo)。即使法院認(rèn)為陳某使用的標(biāo)識(shí)與第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)存在近似之嫌，陳某依法也不承擔(dān)賠償責(zé)任。3.陳某所使用的“紅唇誘惑”“allurelips”等店招、標(biāo)識(shí)等均與張某所持的注冊(cè)商標(biāo)及“紅唇串串香”餐廳的店招、標(biāo)識(shí)等明顯不同，也不構(gòu)成近似，并不會(huì)對(duì)就餐者造成混淆與誤認(rèn)。其中，需要特別說明的是，“串串香”一詞已被普遍地使用于餐飲業(yè)態(tài)之中，應(yīng)被視為通用名稱。第XXXXXXXX號(hào)“紅唇串串香”商標(biāo)的顯著性系基于“紅唇”兩個(gè)字，而陳某所使用的是平行并列、字體大小一致的“紅唇誘惑”四個(gè)字，具有明顯差異與區(qū)別，且配以“allurelips”等明顯放大的字樣標(biāo)識(shí)，足以令就餐者辨別，不至于混淆與誤認(rèn)。紅唇餐飲公司在門頭店招上均主要以紅唇圖形展示，與陳某所使用的“allurelips”“紅唇誘惑”等門頭店招等均截然不同，餐廳裝修風(fēng)格與顏色基調(diào)也有明顯的差異，并無攀附與以期造成就餐者混淆與誤認(rèn)的故意。就陳某與紅唇餐飲公司兩者所使用的菜單、小票等而言，陳某所標(biāo)識(shí)的是“紅唇誘惑串串香”與“allurelips”等字樣與圖形，與紅唇餐飲公司所標(biāo)識(shí)的“紅唇串串香”與“redlips”等字樣與圖形均存在結(jié)構(gòu)與字體上的明顯差異，不構(gòu)成近似，更不足以造成就餐者混淆。4.一審法院并未查明與認(rèn)定張某系將涉案的商標(biāo)授權(quán)許可給紅唇餐飲公司使用的相關(guān)事實(shí)與情節(jié)，且張某本身并未因陳某的有關(guān)行為受到經(jīng)濟(jì)損失，陳某無需向其作出賠償。5.假定二審法院認(rèn)為陳某構(gòu)成侵權(quán)并須作出賠償?shù)那闆r下，一審法院所認(rèn)定的賠償金額明顯過高，請(qǐng)求法院依法調(diào)低賠償金額至人民幣(以下幣種相同)20,000元或以下。
　　被上訴人張某辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。上訴人的上訴理由沒有事實(shí)依據(jù)，同時(shí)一審判決的賠償額遠(yuǎn)未達(dá)到上訴人對(duì)被上訴人實(shí)際造成的損失，請(qǐng)法院駁回上訴人的全部上訴請(qǐng)求。
　　張某向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.判令陳某賠償張某包括合理維權(quán)支出費(fèi)用在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失10萬元；2.判令陳某在《新民晚報(bào)》中縫除外版面刊登聲明，消除影響(聲明內(nèi)容經(jīng)法院審核)。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：
　　一、2014年10月24日，張某出資成立自然人獨(dú)資公司紅唇餐飲公司，主要經(jīng)營餐飲管理(不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營)、餐飲服務(wù)(限分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營)、會(huì)展服務(wù)、市場營銷策劃等。
　　2016年8月14日，經(jīng)我國國家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡稱國家商標(biāo)局)核準(zhǔn)，張某在第43類備辦宴席、咖啡館、自助餐廳、餐廳、飯店、餐館等商品和服務(wù)上分別注冊(cè)了第XXXXXXXX號(hào)“紅唇串串香”中文商標(biāo)和第XXXXXXXX號(hào)“redlips紅唇串串香+紅唇圖形”，其中“red”“紅唇”和紅唇圖形為紅色，“串串香”和“1ips”為黑色(指定顏色)的字母與文字、圖形上下排列的組合商標(biāo)。兩商標(biāo)注冊(cè)有效期均為2016年8月14日至2026年8月13日。
　　紅唇餐飲公司在上海地區(qū)先后設(shè)立了多家分支機(jī)構(gòu)，這些分支機(jī)構(gòu)在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)站上均使用“紅唇串串香××店(分店)”的名稱。涉案商標(biāo)通過紅唇餐飲公司在產(chǎn)品包裝、菜單標(biāo)注、門店裝潢、網(wǎng)站平臺(tái)等多方使用和大量的宣傳及廣告投入，為相關(guān)消費(fèi)者所知悉，具有一定的市場知名度。
　　紅唇餐飲公司在www.redlips.com.cn網(wǎng)站上還發(fā)布了聲明，主要內(nèi)容為“為了保證[紅唇串串香]的品牌信譽(yù)和食品安全、服務(wù)質(zhì)量，我司品牌從未開放過加盟或特許經(jīng)營等行為；也未授權(quán)任何網(wǎng)站、企業(yè)、個(gè)人以我公司名義開展加盟、合作等工作。某某紅唇串串香或紅唇某某串串香均與我司無關(guān)……上海紅唇餐飲管理有限公司擁有[紅唇串串香]商標(biāo)的專用權(quán)，禁止一切利用[紅唇串串香]品牌影響力欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為，……他人未經(jīng)許可利用[紅唇串串香]名義在網(wǎng)上進(jìn)行宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者行為，也屬侵權(quán)行為，我司會(huì)保留追究法律責(zé)任的權(quán)利”。
　　二、2016年11月23日，陳某出資設(shè)立一人有限責(zé)任公司——上海宏謙餐飲有限公司(以下簡稱宏謙餐飲公司)。主要經(jīng)營餐飲服務(wù)(僅限不產(chǎn)生油煙污染的食品項(xiàng)目)。2018年10月30日，陳某在宏謙餐飲公司注銷清算報(bào)告中簽字承諾：公司債務(wù)已清償完畢，若有未了事宜，股東愿意在法律規(guī)定的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。2018年11月2日，宏謙餐飲公司經(jīng)市場監(jiān)督管理部門核準(zhǔn)注銷登記。張某在一審審理中撤回對(duì)宏謙餐飲公司的起訴，變更訴訟請(qǐng)求為前述兩項(xiàng)。
　　三、2018年8月16日，張某委托代理人就上海市寶山區(qū)真華路XXX號(hào)寶山巴黎春天B1層的“紅唇誘惑串串香”店鋪購買物品的行為過程向上海市虹口公證處申請(qǐng)證據(jù)保全公證。在公證人員現(xiàn)場監(jiān)督下，張某委托代理人當(dāng)場購買了兩份餐食和兩瓶飲料，取得結(jié)賬小票一張(共兩聯(lián))、菜單一份、筷子三雙，以及塑料袋兩個(gè)，并對(duì)該店店招、內(nèi)部環(huán)境、營業(yè)執(zhí)照等進(jìn)行了拍照，交予了公證人員。公證人員在清點(diǎn)購買物品后，將紙質(zhì)餐食盒內(nèi)食物除去，對(duì)所購物品進(jìn)行了拍照，并封存了所購物品。2018年8月21日，上海市虹口公證處出具(2018)滬虹證經(jīng)字第385號(hào)公證書。
　　根據(jù)該公證書所附照片顯示，在該店鋪的正上方并列著一排吊頂燈箱，其中有標(biāo)注著“allurelips”加上下排列的中文“紅唇誘惑”和“串串香”燈箱招牌，其“1ips”和“串串香”字樣顯示為白色，其余為類似紅色，還有“allurelips紅唇誘惑…”的文字與圖形燈箱；柜臺(tái)正面亦標(biāo)注有與上述燈箱招牌同樣內(nèi)容的字母與中文的標(biāo)識(shí)，只是“1ips”和“串串香”字樣顯示為黑色；在工作人員穿著的工作T恤衫、餐食盒、菜單及塑料袋上均印有“allurelips+紅唇誘惑串串香+紅唇圖形”的上下排列的組合標(biāo)識(shí)；該標(biāo)識(shí)在餐食盒、菜單上的“allure”“紅唇誘惑”和紅唇圖形均為紅色，“串串香”和“1ips”為黑色，購物小票的抬頭注明“紅唇誘惑串串香”；在餐食盒上有“全國加盟企業(yè)：021-XXXXXXXX”字樣，在塑料袋上還標(biāo)注有：“上海福爵食品有限公司”企業(yè)名稱和“紅唇誘惑加盟熱線：021-XXXXXXXX”字樣；在該店鋪內(nèi)張貼的營業(yè)執(zhí)照和食品許可證上的企業(yè)名稱及經(jīng)營者名稱均為“上海宏謙餐飲有限公司”。
　　張某為此次公證支付公證費(fèi)5,000元，為本案支付律師費(fèi)45,000元。
　　四、經(jīng)雙方當(dāng)事人檢查公證處封存的物品封條完整性后，當(dāng)場拆封封存物品，內(nèi)有餐食空盒兩只、結(jié)賬小票一張(共兩聯(lián))、菜單一份、筷子三雙、塑料袋兩個(gè)及飲料兩瓶。上述物品上所標(biāo)注的內(nèi)容與公證書所附照片一致。經(jīng)一審當(dāng)庭比對(duì)，張某認(rèn)為，陳某店鋪的燈箱店招、柜臺(tái)、餐食盒、菜單和塑料袋上的標(biāo)識(shí)與張某主張權(quán)利的兩個(gè)商標(biāo)構(gòu)成近似，收銀條上的“紅唇誘惑串串香”文字亦與張某的“紅唇串串香”文字商標(biāo)基本相似。陳某則表示兩者使用的文字和字母并不相同，不構(gòu)成近似，亦不會(huì)造成混淆。
　　五、一審法院另查，“紅唇誘惑”文字由案外人上海福爵餐飲企業(yè)管理有限公司于2017年7月在第43類上申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，后被國家商標(biāo)局駁回。
　　一審法院認(rèn)為，張某系第XXXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人，其在上述商標(biāo)注冊(cè)有效期內(nèi)所享有的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)依法受法律保護(hù)。
　　根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事案件適用法律若干問題的解釋》中明確，《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?，F(xiàn)張某主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)均核定使用在第43類餐廳、飯店、餐館等商品和服務(wù)上，而被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)亦均使用于餐飲商品和服務(wù)上，因此兩者屬于類似商品和服務(wù)。根據(jù)公證書顯示，宏謙餐飲公司所使用的“紅唇誘惑串串香”標(biāo)識(shí)整體包含了張某的“紅唇串串香”文字商標(biāo)，且并未形成顯著的區(qū)別含義，容易引起相關(guān)公眾的混淆，或產(chǎn)生彼此存在特定關(guān)系的誤認(rèn)。涉案店鋪工作人員的T恤衫、餐食盒、菜單及塑料袋上所使用的“allurelips+紅唇誘惑串串香+紅唇圖形”組合標(biāo)識(shí)，從其結(jié)構(gòu)、各元素的排列組合，以及相關(guān)色彩的運(yùn)用與張某的第XXXXXXXX號(hào)組合商標(biāo)構(gòu)成近似，易造成相關(guān)公眾對(duì)商品來源的混淆和誤認(rèn)。陳某有關(guān)其使用的文字與組合標(biāo)識(shí)與張某主張權(quán)利的涉案商標(biāo)不同，不會(huì)造成混清和誤認(rèn)的辯稱，依據(jù)不足，一審法院不予采信。宏謙餐飲公司未經(jīng)張某許可，在類似商品和服務(wù)上使用與張某注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)，易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，其行為構(gòu)成對(duì)張某注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
　　鑒于陳某作為宏謙餐飲公司唯一股東，在宏謙餐飲公司清算注銷時(shí)已承諾宏謙餐飲公司的未了事宜，由股東在法律規(guī)定的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任，因此宏謙餐飲公司上述侵權(quán)行為的賠償責(zé)任應(yīng)由陳某承擔(dān)，故對(duì)張某主張陳某賠償張某經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。由于張某無證據(jù)證明被控侵權(quán)行為對(duì)其主張權(quán)利的涉案商標(biāo)造成的相關(guān)影響，因此對(duì)張某主張判令陳某在《新民晚報(bào)》中縫除外版面刊登聲明以消除影響，一審法院不予支持。
　　至于賠償金額，現(xiàn)張某因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失以及陳某因侵權(quán)所獲得的利潤、商標(biāo)許可使用費(fèi)均難以確定，一審法院綜合考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的知名度，侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、經(jīng)營規(guī)模和方式，以及張某為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支等因素，酌情確定賠償數(shù)額。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)、第六十三條第一款、第三款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十六條第二款、第十七條規(guī)定，判決：一、陳某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償張某包括為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失65,000元；二、駁回張某的其余訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)2,300元，由張某負(fù)擔(dān)400元，陳某負(fù)擔(dān)1,900元。
　　二審中，被上訴人張某提交了下列證據(jù)：1.《商標(biāo)使用許可合同》，用以證明被上訴人張某將第XXXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)紅唇餐飲公司使用，使用權(quán)限為普通許可。2.紅唇餐飲公司目前在上海、杭州、深圳開設(shè)的45家店鋪的工商檔案機(jī)讀材料，用以證明“紅唇串串香”品牌餐飲具有一定的知名度。
　　上訴人陳某對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見如下：對(duì)于證據(jù)1，該合同的落款日期為2016年8月14日，但是合同條款中卻約定將涉案的在2018年5月方獲準(zhǔn)注冊(cè)的第XXXXXXXX號(hào)商標(biāo)授權(quán)給紅唇餐飲公司，可見該合同不具有真實(shí)性和合法性。對(duì)于證據(jù)2，真實(shí)性予以認(rèn)可，但是合法性、關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，該證據(jù)無法佐證涉案商標(biāo)已實(shí)際投入使用以及張某所主張的涉案商標(biāo)的知名度與經(jīng)濟(jì)價(jià)值。
　　本院對(duì)被上訴人張某二審提交證據(jù)的認(rèn)證意見如下：對(duì)于證據(jù)1，該《商標(biāo)使用許可合同》落款日期為2016年8月14日，而其中所涉及的第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)時(shí)間為2018年5月，顯然該合同系合同雙方倒簽落款日期后形成。本院認(rèn)為，合同法中沒有對(duì)合同倒簽日期進(jìn)行限制性的規(guī)定，只要是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示且沒有違反法律法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。紅唇餐飲公司系張某出資成立的獨(dú)資公司，張某與紅唇餐飲公司間簽訂的《商標(biāo)使用許可合同》，在無相反證據(jù)的情況下，應(yīng)系雙方真實(shí)的意思表示，合同倒簽日期并沒有改變雙方上述真實(shí)意思表示和履約情況，故本院認(rèn)可該份合同的效力，對(duì)該證據(jù)予以采納。對(duì)于證據(jù)2，上訴人對(duì)該份證據(jù)的真實(shí)性無異議，本院對(duì)此予以確認(rèn)。至于該證據(jù)是否能夠證明涉案注冊(cè)商標(biāo)的知名度，本院將在后文進(jìn)一步評(píng)述。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院二審另查明：
　　張某與紅唇餐飲公司簽訂《商標(biāo)使用許可合同》，合同約定張某將第XXXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)、第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)授權(quán)紅唇餐飲公司使用，使用權(quán)限為普通許可，該合同落款日期為2016年8月14日。
　　由被上訴人張某出資成立的紅唇餐飲公司在全國開設(shè)了45家“紅唇串串香”的分支機(jī)構(gòu)，分別為上海中山公園店、上海虹口龍之夢(mèng)店、上海七寶凱德店、上海宏伊廣場店、上海光啟城店、上海嘉亭薈店、上?；春０痛旱辍⑸虾｜S浦日月光店、上海中環(huán)百聯(lián)店、上海金橋國際店、上海天山百盛店、上海寶山寶樂匯店、上海莘莊龍之夢(mèng)店、上海近鐵廣場店、上海正大廣場店、上海世紀(jì)百聯(lián)店、上海百腦匯徐匯店、上海合生匯店、上海七寶萬科廣場店、上海浦建巴春店、上海第一八佰伴店、上海來福士廣場店、上海川沙百聯(lián)店、上海古北家樂福店、上海長風(fēng)大悅城店、上海徐匯地鐵店、上海飛洲國際店、上海徐匯日月光店、上海浦東世紀(jì)匯店、上海浦東嘉里城店、上海外灘BFC金融中心店、上海凱德星貿(mào)店、上海環(huán)球港店、上海南京路世茂店、上海浦東置匯旭輝廣場店、上海盧灣凱德店、上海瑞安新天地店、上海中庚漫游城店、上海陸家嘴中心店、杭州來福士廣場店、杭州湖濱銀泰店、杭州龍湖濱江店、杭州新天地分公司店、深圳益田假日廣場店、深圳卓悅匯店。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人二審的訴辯意見，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：一是上訴人的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；二是上訴人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；三是如果上訴人需承擔(dān)賠償責(zé)任，一審確定的損害賠償數(shù)額是否合理。以下分別進(jìn)行評(píng)述：
　　一、上訴人的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)
　　首先，關(guān)于涉案注冊(cè)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定。上訴人認(rèn)為，“串串香”一詞已被普遍地使用于餐飲行業(yè)之中，因而“串串香”本身應(yīng)被視為通用名稱，故“紅唇串串香”之顯著性主要體現(xiàn)于“紅唇”二字，并不具備商標(biāo)所應(yīng)有的顯著性。本院認(rèn)為，依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，或者相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)日常的生活經(jīng)驗(yàn)，“串串香”雖可能會(huì)在一定的語境下被指代將食材通過一定柱狀物串起再進(jìn)行烹飪的食物，其顯著性程度較低，但該詞尚未達(dá)到通用名稱的程度。即使“串串香”一詞的顯著性較低，但“紅唇串串香”一詞并非餐飲領(lǐng)域常見的詞匯，“串串香”與“紅唇”組合使用具備一定的顯著性。
　　其次，關(guān)于涉案注冊(cè)商標(biāo)知名度的認(rèn)定。上訴人認(rèn)為，被上訴人未證明其45家分店均實(shí)際使用了涉案注冊(cè)商標(biāo)。(一)關(guān)于涉案第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)。本院認(rèn)為，在案證據(jù)中，被上訴人部分分店在大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)站上使用“紅唇串串香XX店(分店)”名稱，屬于在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)涉案第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的使用。且基于通常的生活經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)營者均會(huì)在店鋪門頭標(biāo)注店鋪名稱，故本院認(rèn)為被上訴人已在其經(jīng)營店鋪中通過標(biāo)注店鋪名稱的方式使用了涉案第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)，上訴人認(rèn)為該些店鋪未實(shí)際使用涉案注冊(cè)商標(biāo)，其對(duì)此并無提供相關(guān)的證據(jù)，基于民事訴訟高度可能性的證明標(biāo)準(zhǔn)，本院對(duì)其相關(guān)上訴意見不予采納。被上訴人在上海地區(qū)所開設(shè)店鋪的地址均為具有較大人流量的市區(qū)，店鋪數(shù)量足以證明涉案第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)“紅唇串串香”具有一定的知名度。(二)關(guān)于涉案第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)。本院認(rèn)為，實(shí)際使用的標(biāo)識(shí)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。在案證據(jù)顯示，被上訴人實(shí)際使用的圖文標(biāo)識(shí)與其第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)雖有差異，但并未改變注冊(cè)商標(biāo)的顯著特征，應(yīng)認(rèn)定為屬于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用。對(duì)于上訴人的相關(guān)的上訴意見，本院不予支持。
　　再次，上訴人使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否會(huì)造成相關(guān)公眾混淆。本院認(rèn)為，一審法院有關(guān)上訴人使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否會(huì)產(chǎn)生混淆效果進(jìn)行了詳細(xì)的論述，本院予以認(rèn)同，故不再贅述。
　　綜上，上訴人在相同服務(wù)上使用了與注冊(cè)商標(biāo)相近似的標(biāo)識(shí)，容易導(dǎo)致混淆，其行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對(duì)上訴人的相關(guān)主張，本院不予支持。
　　二、上訴人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任
　　上訴人認(rèn)為，本案被上訴人并未實(shí)際使用涉案注冊(cè)商標(biāo)，其不應(yīng)獲得賠償。本院認(rèn)為，法律并不要求有關(guān)損害賠償責(zé)任承擔(dān)的前提必須是商標(biāo)專用權(quán)人本人實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)。當(dāng)然，如果注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人將其商標(biāo)獨(dú)占許可給他人，則應(yīng)將侵權(quán)損害賠償金全部判歸獨(dú)占許可使用權(quán)人，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人僅可以獲得為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用的賠償。理由在于，獨(dú)占許可使用權(quán)人在許可使用的時(shí)間、地域范圍內(nèi)是唯一有權(quán)使用被許可使用的注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利主體，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人由于自身也無權(quán)使用該注冊(cè)商標(biāo)提供相應(yīng)的商品與服務(wù)，其并未因商標(biāo)侵權(quán)行為而遭受損失。本案中，紅唇餐飲公司并非涉案商標(biāo)的獨(dú)占被許可人，故被上訴人本人是否實(shí)際使用涉案商標(biāo)并不影響上訴人需承擔(dān)損害賠償責(zé)任的認(rèn)定。因此，對(duì)于上訴人的相關(guān)上訴意見，本院不予支持。
　　三、一審法院認(rèn)定的賠償數(shù)額是否合理
　　由于被上訴人因被控行為所受到的實(shí)際損失以及上訴人獲得的利益均難以確定，一審法院綜合考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)知名度，侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、經(jīng)營規(guī)模和方式等因素酌情確定賠償金額，其考慮的因素已較為全面，所確定的賠償數(shù)額并無不當(dāng)，本院依法予以維持。
　　綜上所述，一審法院認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣1,425元，由上訴人陳某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：劉??靜

書記員：何??淵