福建省南平市建陽區(qū)人民檢察院

刑事抗訴書

潭檢公訴刑抗〔2020〕1號

南平市建陽區(qū)人民法院以（2019）閩0703刑初52號刑事判決書對被告人陳某某涉嫌合同詐騙罪一案作出一審判決，認(rèn)定陳某某構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣100000元。被害人不服南平市建陽區(qū)人民法院一審判決而請求本院提出抗訴。本院依法審查后認(rèn)為，該判決認(rèn)定事實(shí)確實(shí)有誤、適用法律不當(dāng)，理由如下：

一、一審判決未認(rèn)定被告人陳某某虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相行為，導(dǎo)致被害人陷入錯誤認(rèn)識而交付錢款，屬證據(jù)采信不當(dāng)，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律不當(dāng)。從被告人借錢的理由、實(shí)際用途和資產(chǎn)狀況看，被告人具有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。

第一，被告人陳某某虛構(gòu)銀行轉(zhuǎn)貸的借款用途。有證人吳某某的證言和柯某某的陳述相互印證，證實(shí)被告人是以銀行轉(zhuǎn)貸為名借款。證人吳某某證言：“2014?年1月中旬，陳某某又找到我說他在南平的中國銀行有600?萬、農(nóng)業(yè)銀行有900?萬貸款快到期了，讓我?guī)退胰宿D(zhuǎn)貸一下，我當(dāng)時又聯(lián)系了柯某某，柯某某當(dāng)時沒有問是哪個銀行的轉(zhuǎn)貸，我也沒有說，我只和柯某某說是轉(zhuǎn)貸，柯某某聽后就答應(yīng)了”。被害人柯某某陳述：“2014年1月26日，吳某某打電話和我說陳某某有個1500?萬元的貸款需要轉(zhuǎn)貸，問我有沒錢，我說錢是有，我問他會不會穩(wěn)，吳某某說會穩(wěn)，當(dāng)時我沒問他是是哪個銀行的轉(zhuǎn)貸，我說那可以；陳某某跟我說的是福建省南平****有限公司用于貸款的轉(zhuǎn)貸用的，等貸款下來就會把錢還給我。借條是陳某某寫好再給我的，我認(rèn)為銀行轉(zhuǎn)貸也算是“公司急需流動資金周轉(zhuǎn)”的一部分，就簽字了”。

第二，被告人陳某某隱瞞其公司沒有生產(chǎn)經(jīng)營，身負(fù)眾多債務(wù)，無還款能力的事實(shí)。借款前，陳某某已身負(fù)眾多債務(wù)，已還款能力，其為應(yīng)付債權(quán)人索取債務(wù)，采用“拆東墻補(bǔ)西墻”的方法籌措資金，以新債歸還舊債，并隱匿資產(chǎn)。有銀行貸款材料、民事判決書、資產(chǎn)評估報告、借款合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和吳某某、余某某等人證言等證據(jù)證實(shí)借款前陳某某已負(fù)債2億多，實(shí)際資產(chǎn)1億多，并存在轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)行為。借款時，被告人公司已經(jīng)停產(chǎn)，有2013年9月4日南平市延平區(qū)環(huán)保局責(zé)令停產(chǎn)改正、2014年1月7日，退城入園申請報告、公司用電明細(xì)、完稅證明等書證和公司員工的證言可以證實(shí)。南平市人民政府文件證實(shí)：“2014年3月15日，南平市人民政府專題會議對南平市****有限公司和福建****公司債務(wù)問題進(jìn)行研究。會議認(rèn)為，****公司和****公司在今年2月以企業(yè)環(huán)保不達(dá)標(biāo)為由，單方面向各債權(quán)銀行宣布暫時停產(chǎn)，不履行到期銀行債權(quán)。為了避免影響省級各債權(quán)銀行對南平市金融信貸的支持力度，由延平區(qū)政府牽頭做好債務(wù)處理。市公安局和延平區(qū)政府要積極介入，調(diào)查****公司、****公司是否存在惡意抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等行為。若有此問題，依法依規(guī)對有關(guān)人員予以查處”。上述證據(jù)可以證實(shí)陳某某借款時公司沒有生產(chǎn)經(jīng)營，其債務(wù)眾多，也不可能再向銀行申請到貸款，其無還款能力。

第三，被害人基于被告人陳某某虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的行為陷入錯誤認(rèn)識而交付資金。被告人陳某某向被害人借款時宣稱公司借錢穩(wěn)，用途為銀行轉(zhuǎn)貸，短期“過橋”使用。被告人與被害人之前有多次銀行轉(zhuǎn)貸的短期資金借款，被告人都有按期歸還本息，正是由于有多次經(jīng)濟(jì)往來，共同朋友吳某某居間介紹，建立了相對信任的關(guān)系。被害人基于被告人虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相行為，陷入錯誤認(rèn)識，認(rèn)為案發(fā)這次借款也是用于銀行轉(zhuǎn)貸，而交付資金。根據(jù)借款期限為20天的借條也可以印證借款為短期借款。借款后，陳某某抽逃資金，沒有將借款用于公司銀行轉(zhuǎn)款，也未向任何銀行申請過貸款。

二、一審判決未認(rèn)定被告人陳某某在主觀上具有非法占有的目的，屬證據(jù)采信不當(dāng)，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律不當(dāng)。本案證據(jù)在被告人財產(chǎn)狀況、履約誠意和能力、資金用途等方面足以證實(shí)被告人主觀上具有非法占有目的故意。

第一，被告人陳某某案發(fā)前身負(fù)眾多債務(wù)，無歸還能力。銀行貸款材料、借款合同、民事判決書、裁定書、資產(chǎn)評估報告等證據(jù)可以證實(shí)借款前陳某某已負(fù)債2億多，實(shí)際資產(chǎn)1億多，其無還款能力。一審法院根據(jù)辯護(hù)人提供的評估報告認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)提交的資產(chǎn)評估報告可能存在不能全面反映被告人資產(chǎn)狀況的情況，以此認(rèn)為陳某某借款時已資不抵債的證據(jù)不足。該證據(jù)認(rèn)定存在采信錯誤，且自相矛盾。首先，公訴機(jī)關(guān)提交的資產(chǎn)評估報告中已將被告人的資產(chǎn)全部核算。辯護(hù)人提供的評估報告中部分資產(chǎn)已經(jīng)被用于借款抵債，并不是被告人的資產(chǎn)。其次，辯護(hù)人提供的評估報告是來源于案發(fā)前幾年陳某某向銀行貸款的評估報告，其認(rèn)定的金額顯然不符合案發(fā)時的市場價。實(shí)踐中銀行貸款一般存在高估的情況，且該評估金額是案發(fā)前幾年的數(shù)據(jù)。再次，公訴機(jī)關(guān)提交的資產(chǎn)評估報告是在案發(fā)后聘請有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的，其價值符合案發(fā)時其資產(chǎn)的市場價，應(yīng)該以此認(rèn)定陳某某所有的資產(chǎn)價值。即使認(rèn)為該報告認(rèn)定的金額不符合市場價，也應(yīng)找司法鑒定機(jī)構(gòu)予以重新評估，而不能片面采信辯護(hù)人提供的評估報告。此外，關(guān)于辯護(hù)人提供的評估報告法院已經(jīng)做出“證明對象不予采信”的評判，以此否定公訴機(jī)關(guān)提交的資產(chǎn)評估報告的證明力，邏輯上顯然存在自相矛盾。

第二，被告人陳某某有拒不履行還款的行為，且隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，沒有還款的意圖。20天的合同期限到期后，被害人要求被告人返還借款，被告人以沒有資金為由，返還150萬元后拒不還款。而實(shí)際上，被告人的公司已無生產(chǎn)經(jīng)營，被害人的借款也剛借入不久，也有其他資金進(jìn)入公司賬戶，其有能力歸還時，卻久拖不還，于被害人的借款到賬次日就開始空轉(zhuǎn)資金，并虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，將資金轉(zhuǎn)移、隱匿到親朋名下，甚至在被害人到法院起訴，法院民事調(diào)解裁判確定繼續(xù)履行合同義務(wù)、申請強(qiáng)制執(zhí)行后，仍繼續(xù)抽逃資金，以逃避債務(wù)。

第三，被告人陳某某借款后轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)，并非將資金用于雙方約定用途。2014年1月28日被害人1500萬元匯入金月合成革公司工行賬戶后，陳某某于次日就開始轉(zhuǎn)移資金，通過兩次資金空轉(zhuǎn)回流后，以清償虛構(gòu)的債務(wù)為名在多個控制的自然人賬戶間頻繁轉(zhuǎn)賬，于2014年1月29日至2月14日將公司賬戶約2600萬元資金，大部分以虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)等方式，通過余某某、毛某某、池某某、陳某某、林某某等銀行賬戶轉(zhuǎn)移資金。合同到期后，因陳某某違約給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失被民事調(diào)解裁判確定繼續(xù)履行合同義務(wù)后，仍抽逃資金，以逃避債務(wù)。2014年4月21日，被害人向南平中院起訴，并于2014年5月19日強(qiáng)制執(zhí)行，因陳某某名下無資產(chǎn)未執(zhí)行成功。2015年至2016年，陳某某用其控制的陳某某、林某某等銀行賬戶，購買理財產(chǎn)品、房產(chǎn)、車位、汽車等用途，共計1346萬多元。其中，購買福州華潤橡樹灣房產(chǎn)和車位、奧迪汽車，并將產(chǎn)權(quán)做在林某某名下；購買福州融信灣房產(chǎn)、車位并將產(chǎn)權(quán)做在其子女陳某甲和陳某乙名下；購買福州港頭廣場商務(wù)辦公房，并將產(chǎn)權(quán)做在其女兒陳某甲名下。

三、一審判決認(rèn)為被害人有出具借條，且合同逾期后有向法院起訴，據(jù)此認(rèn)定本案借款行為是一種正常民間借款行為，因此否定其合同詐騙行為。該事實(shí)認(rèn)定錯誤。

合同詐騙罪的客觀方面表現(xiàn)為在簽訂、履行合同過程中騙取財物。因為都借助合同這個載體，故民間借貸的表現(xiàn)形式與合同詐騙客觀表現(xiàn)存在重疊。但判斷是否構(gòu)成合同詐騙行為，并不是看有無合同這個載體以及被害人是否到法院起訴，關(guān)鍵要查實(shí)被告人在合同簽訂、履行過程中，有無合同履行能力或是否有拒不履行合同行為，是否通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相手段，實(shí)現(xiàn)非法占有的目的。本案中，在被害人到法院起訴后，被告人轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)用于購買固定資產(chǎn)和揮霍，該行為是拒不履行判決、裁定行為，也是合同詐騙犯罪的客觀表現(xiàn)行為之一，也應(yīng)被合同詐騙行為吸收。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤、適用法律不當(dāng)，導(dǎo)致重罪輕判。為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

此致

福建省南平市中級人民法院

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福建省南平市建陽區(qū)人民檢察院

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附：

1.被告人陳某某現(xiàn)羈押于南平市建陽區(qū)看守所。