原告：陳某，男，生于1971年2月17日，漢族，重慶市奉節(jié)縣人，戶籍地建始縣，現(xiàn)住建始縣。
委托訴訟代理人：任蓉（特別授權(quán)），
湖北廣潤(rùn)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：鄭崇新（特別授權(quán)），
湖北廣潤(rùn)律師事務(wù)所律師。
被告：李某某，男，生于1964年11月27日，土家族，湖北省咸豐縣人，戶籍地咸豐縣，現(xiàn)住咸豐縣。
委托訴訟代理人：吳遠(yuǎn)照（特別授權(quán)），
恩施州廣源法律服務(wù)所法律工作者。
被告：
咸豐縣茂泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。住所地：建始縣業(yè)州鎮(zhèn)朝陽(yáng)大道朝陽(yáng)七巷。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：91422826559733467T。
法定代表人：董炳菊，系該公司總經(jīng)理。
被告：樊友清，男，生于1962年3月11日，漢族，湖北省咸豐縣人，戶籍地咸豐縣，現(xiàn)住建始縣。
上述二被告共同委托訴訟代理人：肖如義（特別授權(quán)），湖北施州律師事務(wù)所律師。
被告：石化開(kāi)，男，生于1965年9月24日，苗族，重慶市黔江區(qū)人，戶籍地重慶市黔江區(qū)。
原告陳某訴被告

咸豐縣茂泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“茂泰公司”）、樊友清、李某某、石化開(kāi)民間借貸糾紛一案，本院于2017年7月5日立案，審理后于2017年11月8日作出（2017）鄂2822民初1353號(hào)民事判決。被告茂泰公司、樊友清、李某某、石化開(kāi)不服上訴，恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院二審發(fā)回重審。本院于2018年7月3日重新登記立案后，依法適用普通程序公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告陳某及其委托訴訟代理人任蓉、鄭崇新，被告茂泰公司的法定代表人董炳菊、被告樊友清及前述二被告的委托訴訟代理人肖如義，被告李某某及其委托訴訟代理人吳遠(yuǎn)照到庭參加訴訟，被告石化開(kāi)經(jīng)本院傳票傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告陳某向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、請(qǐng)求判令被告李某某歸還借款130萬(wàn)元，并按月利率2%支付自2012年11月16日起至債務(wù)清償時(shí)止的利息。2、被告茂泰公司、樊友清、石化開(kāi)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。3、本案訴訟費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、辦理財(cái)產(chǎn)保全保函支付的費(fèi)用由四被告承擔(dān)。事實(shí)和理由：2012年11月16日，被告李某某向原告借款130萬(wàn)元，因當(dāng)時(shí)四被告合伙開(kāi)發(fā)高坪繞鎮(zhèn)線房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，被告李某某是該項(xiàng)目的實(shí)際負(fù)責(zé)人，其在借條上注明了用高坪項(xiàng)目作為借款擔(dān)保，并加蓋了茂泰公司的公章，原告出于對(duì)被告李某某和茂泰公司以及高坪繞鎮(zhèn)線房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目合伙人的信賴，向被告出借130萬(wàn)元。經(jīng)原告多次催收，四被告均未還款。被告所借款項(xiàng)用于來(lái)鳳縣大河集鎮(zhèn)的開(kāi)發(fā)，而茂泰公司來(lái)鳳分公司是來(lái)鳳縣大河集鎮(zhèn)項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)人，故變更第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求為判令被告李某某、茂泰公司歸還借款130萬(wàn)元，并按月利率3%支付自2012年11月16日起至債務(wù)清償時(shí)止的利息。
被告李某某辯稱：1、雙方約定的借款期限為一個(gè)月，原告起訴要求償還借款超過(guò)了訴訟時(shí)效；2、案涉借款130萬(wàn)元已于借款合同到期后轉(zhuǎn)化為建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓工程的保證金，原告主張的法律關(guān)系錯(cuò)誤；3、該筆借款未約定利息；4、該筆保證金已與原告進(jìn)行過(guò)結(jié)算，并且原告就結(jié)算的結(jié)果提起了訴訟，該筆債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，原告提起本案訴訟屬于重復(fù)訴訟。該筆借款用于
來(lái)鳳美化房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“美化公司”）開(kāi)發(fā)的大河集鎮(zhèn)綜合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，美化公司為實(shí)際借款人，被告李某某的借款行為是代表美化公司的職務(wù)行為，申請(qǐng)法院追加美化公司為共同被告。
被告茂泰公司、樊友清共同辯稱：1、二被告不是借款人，也不是借款實(shí)際使用人，茂泰公司建始項(xiàng)目部沒(méi)有對(duì)涉訴債務(wù)提供擔(dān)保的意思表示，亦不具備提供擔(dān)保的主體資格，故二被告并非適格的被告；2、借款是否真實(shí)有待查證；3、茂泰公司高坪項(xiàng)目部是茂泰公司依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，不屬于合伙企業(yè)，亦非合伙組織，被告樊友清、李某某、石化開(kāi)在建立合作關(guān)系時(shí)，與茂泰公司均無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系，故該三人的合伙組織與茂泰公司亦無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系；4、即便認(rèn)定擔(dān)保關(guān)系成立，擔(dān)保期限已過(guò)，且主債權(quán)也已經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效；5、被告樊友清、李某某、石化開(kāi)的內(nèi)部清算對(duì)外不具有約束力，不能據(jù)此將本案?jìng)鶆?wù)定性為合伙債務(wù)。針對(duì)原告在訴訟中變更的訴訟請(qǐng)求，被告茂泰公司補(bǔ)充答辯意見(jiàn)如下：1、原告變更訴訟請(qǐng)求超出法律規(guī)定期限，于法無(wú)據(jù)；2、原告變更訴訟請(qǐng)求是對(duì)在先訴訟行為的否定，自相矛盾；3、借條明確借款人為被告李某某，借款用途并不會(huì)改變借款人的身份，被告茂泰公司既未蓋章確認(rèn)債務(wù)人身份，李某某也并非茂泰公司的法定代表人或茂泰公司來(lái)鳳分公司的負(fù)責(zé)人；4、茂泰公司和茂泰公司來(lái)鳳分公司并未任命過(guò)李某某為公司高管，也從未授權(quán)李某某代表公司從事有關(guān)業(yè)務(wù)，李某某借款的行為不能認(rèn)定為職務(wù)行為；5、案涉借款均進(jìn)入李某某指定的個(gè)人賬戶中，不能證明是茂泰公司或茂泰公司來(lái)鳳分公司所用，也無(wú)法證明其實(shí)際用途；6、茂泰公司來(lái)鳳分公司系石化開(kāi)等人為了承接來(lái)鳳縣大河開(kāi)發(fā)項(xiàng)目而設(shè)立，但項(xiàng)目最終由美化公司承接，相關(guān)行政許可由美化公司自己辦理，土地使用權(quán)也歸美化公司享有，即使因來(lái)鳳大河項(xiàng)目對(duì)外產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)由來(lái)鳳美化公司承擔(dān)。綜上，請(qǐng)求法院駁回原告對(duì)被告茂泰公司、樊友清的訴訟請(qǐng)求。
被告石化開(kāi)未予答辯，亦未向本院提交證據(jù)。
當(dāng)事人圍繞訴訟請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對(duì)于當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：
2010年9月3日，被告茂泰公司注冊(cè)成立，注冊(cè)資本為1200萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。注冊(cè)登記后，公司住所地和法定代表人、股東均發(fā)生過(guò)變更，住所地由咸豐縣高樂(lè)山鎮(zhèn)南門商城L棟二樓變更為建始縣業(yè)州朝陽(yáng)大道朝陽(yáng)七巷，法定代表人由鄔江變更為董炳菊，股東由鄔江、劉雅萍、李代明、李超變更為董炳菊、樊友清夫婦。
被告茂泰公司成立后承接了建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目工程，被告樊友清、李某某、石化開(kāi)擬合伙出資與被告茂泰公司合作開(kāi)發(fā)。2010年12月18日，石化開(kāi)作為合伙三人代表（乙方）與茂泰公司（甲方）簽訂《合作開(kāi)發(fā)協(xié)議》，約定甲方負(fù)責(zé)提供房屋開(kāi)發(fā)資質(zhì)作為無(wú)形資產(chǎn)投資，乙方負(fù)責(zé)提供資金投入；雙方協(xié)商同意設(shè)立相應(yīng)項(xiàng)目部，雕刻項(xiàng)目部印章；項(xiàng)目部由乙方負(fù)責(zé)。2011年3月30日，被告樊友清、李某某、石化開(kāi)簽訂《合作協(xié)議》，約定共同開(kāi)發(fā)建始縣高坪繞鎮(zhèn)線房地產(chǎn)項(xiàng)目，樊友清出資170萬(wàn)元占公司股份30%，李某某出資250萬(wàn)元占公司股份40%，石化開(kāi)出資110萬(wàn)元占公司股份30%。
2012年6月5日，茂泰公司登記設(shè)立了茂泰公司來(lái)鳳分公司，負(fù)責(zé)人為石化開(kāi)。2012年9月19日，茂泰公司來(lái)鳳分公司與來(lái)鳳縣大河鎮(zhèn)人民政府簽訂了《大河鎮(zhèn)集鎮(zhèn)綜合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目投資建設(shè)合同書(shū)》，石化開(kāi)代表分公司在合同書(shū)上簽名。茂泰公司來(lái)鳳分公司于2017年3月16日注銷。
2012年11月15日，原告通過(guò)向丕的賬戶向被告李某某指定的賬戶轉(zhuǎn)賬29.1萬(wàn)元。11月16日，原告通過(guò)陳清的賬戶向被告李某某指定的賬戶轉(zhuǎn)賬100萬(wàn)元。被告李某某以個(gè)人名義向原告出具《借款單》，載明借款金額130萬(wàn)元，借款事由為“大河集鎮(zhèn)開(kāi)發(fā)借支”，備注“用高坪項(xiàng)目擔(dān)?！?，并在備注內(nèi)容上加蓋“
咸豐縣茂泰房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建始項(xiàng)目部”的公章。當(dāng)日，原告陳某出具《領(lǐng)款單》，載明領(lǐng)款事由為“9000.00元利息”，金額為9000元。同年12月17日，被告李某某以茂泰公司建始縣項(xiàng)目部（甲方）的名義與原告（乙方）簽訂《建始縣高坪繞鎮(zhèn)線商住樓工程承包協(xié)議》，約定“本協(xié)議簽訂之日乙方向甲方打款壹百三十萬(wàn)元作為該工程股份的形式投入。如若乙方中標(biāo)則該款就作為乙方付給甲方的保證金，若不中標(biāo)，甲方須在開(kāi)標(biāo)后一個(gè)月之內(nèi)以貳佰六十萬(wàn)元對(duì)乙方的股份進(jìn)行回購(gòu)。”當(dāng)日，被告李某某向原告出具金額為33000元的借條1張，明確標(biāo)示為借款利息，利息欠條上記載有2013年7月1日之后的結(jié)算痕跡，并計(jì)算了復(fù)息。
2013年3月7日，
來(lái)鳳美化房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司成立，原始股東為石化開(kāi)、李某某、周發(fā)友，法定代表人為石化開(kāi)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：一、本案涉訴借款人如何確定；二、案涉借款的數(shù)額、期限和利率如何確定；三、被告茂泰公司、樊友清、石化開(kāi)對(duì)案涉?zhèn)鶆?wù)是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，本案涉訴借款人如何確定。本院認(rèn)為，合同具有相對(duì)性，被告李某某以個(gè)人的名義向原告借款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款義務(wù)。被告李某某主張其借款的行為為美化公司的職務(wù)行為，其主張不能成立，理由如下：法人的民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。案涉借貸行為發(fā)生時(shí)，美化公司尚未成立，不具有民事行為能力，更無(wú)法授權(quán)被告李某某代為借款。至于李某某是否將所借款項(xiàng)投入美化公司使用，與本案不屬同一法律關(guān)系，不屬于必要的共同訴訟，故本院對(duì)李某某申請(qǐng)追加美化公司為共同被告的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。
關(guān)于茂泰公司是否應(yīng)作為實(shí)際借款人承擔(dān)共同還款義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十三條第二款規(guī)定：“企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，出借人請(qǐng)求企業(yè)與個(gè)人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，該規(guī)定限定的個(gè)人為法人的法定代表人或非法人企業(yè)的負(fù)責(zé)人，只有法定代表人和負(fù)責(zé)人才能在沒(méi)有任何委托文件和公章的情況下，讓合同相對(duì)人產(chǎn)生其代表企業(yè)的合理信賴。被告李某某既不是茂泰公司的法定代表人，也不是茂泰公司來(lái)鳳分公司的負(fù)責(zé)人，且被告指定的收款賬戶也不是以茂泰公司或茂泰公司來(lái)鳳分公司的名義開(kāi)設(shè)。綜上，被告李某某向原告借款的行為，不具有代表茂泰公司或茂泰公司來(lái)鳳分公司的權(quán)利外觀，故對(duì)原告要求被告茂泰公司作為實(shí)際借款人共同償還借款的請(qǐng)求，本院不予支持。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，案涉借款的數(shù)額、期限和利率如何確定。原告主張將借款129.1萬(wàn)元匯入被告李某某指定的賬戶，并提交轉(zhuǎn)賬憑證予以證實(shí)，被告李某某未提出反駁的證據(jù)，本院予以認(rèn)定。下余9000元，原告陳述為現(xiàn)金交付，被告李某某陳述為預(yù)扣利息，結(jié)合原告當(dāng)日出具了9000元利息的領(lǐng)條，可以印證被告李某某的主張，故本院對(duì)被告李某某陳述為預(yù)扣9000元利息的主張予以采納。
關(guān)于借款期限，原告陳述雙方并無(wú)約定，亦未約定轉(zhuǎn)化為工程保證金。被告李某某陳述借款期限為1個(gè)月，期滿后雙方約定轉(zhuǎn)為高坪繞鎮(zhèn)線項(xiàng)目工程保證金，2014年李某某又單方將該筆債務(wù)確定為其個(gè)人及美化公司的債務(wù)。即使被告李某某的陳述成立，雙方曾對(duì)該筆債務(wù)約定過(guò)借款期限，但該筆債務(wù)到期后雙方以另一種形式進(jìn)行了展期，且未約定新的還款期限，故對(duì)其超過(guò)訴訟時(shí)效的主張，本院不予采納。關(guān)于被告李某某對(duì)涉訴債務(wù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系的抗辯，其本人陳述后又轉(zhuǎn)為一般債務(wù)，本院按民間借貸關(guān)系審理，不違反法律規(guī)定。
關(guān)于借款利息，原告陳述雙方口頭約定月利率3%，2015年7月1日前的借款利息均已如約付清，依據(jù)是借款第一個(gè)月期滿時(shí)即2012年12月17日，被告李某某向原告出具了金額為33000元明確標(biāo)示為借款利息的借條，并另向原告交付現(xiàn)金6000元。本院認(rèn)為，借款人支付過(guò)一個(gè)月的利息，不足以推定雙方對(duì)借款期限內(nèi)的利息有明確約定。原告在本案重審過(guò)程中才主張雙方明確約定了借款期限內(nèi)的利息，但所提交的證據(jù)不足以支持其主張，故本院對(duì)此主張不予采納。
如前所述，原告與被告李某某實(shí)際交付的借款為129.1萬(wàn)元，未約定借款期限，借款利息約定不明。被告李某某辯稱原告起訴的另案民間借貸中，其超額償還的部分應(yīng)抵銷本案的債務(wù)的主張，無(wú)證據(jù)證實(shí)，本院不予采納。原告預(yù)扣的9000元利息，原則上不應(yīng)作為借款本金計(jì)算，但由于該筆借款歷時(shí)已久，被告李某某同意將該部分利息計(jì)入本金按130萬(wàn)元計(jì)算，不違反法律規(guī)定，本院予以采納?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十五條第二款規(guī)定“自然人之間借貸對(duì)利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持”，原告要求被告按月利率2%支自2012年11月16日起的利息的訴訟請(qǐng)求，無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。案涉借款未約定借款期限，債權(quán)人有權(quán)隨時(shí)向債務(wù)人主張還款，債務(wù)人應(yīng)及時(shí)履行。原告通過(guò)起訴的方式主張債權(quán)，被告李某某未及時(shí)還款構(gòu)成逾期，參照逾期利息的相關(guān)規(guī)定，原告主張的利息中從起訴的次日起按照年利率6%計(jì)算的部分，本院予以支持。
關(guān)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)三，被告茂泰公司、樊友清、石化開(kāi)對(duì)案涉?zhèn)鶆?wù)是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。根據(jù)原告與被告李某某的陳述，可以確定“用高坪項(xiàng)目擔(dān)?！钡恼鎸?shí)意思表示為：用該項(xiàng)目所涉房地產(chǎn)作為擔(dān)保。根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等方式。本案擔(dān)保方式為抵押，茂泰公司建始項(xiàng)目部為抵押人，原告為抵押權(quán)人。按照法律規(guī)定，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依照規(guī)定以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，現(xiàn)本案涉訴不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)并未登記，故抵押權(quán)未設(shè)立。茂泰公司建始項(xiàng)目部加蓋公章的行為，僅能推定其有提供抵押擔(dān)保的意思表示，不能推定其有作為保證人的意思表示。原告要求茂泰公司建始項(xiàng)目部所代表的四被告在抵押財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，主觀上混淆了抵押與保證兩種擔(dān)保方式的法律后果，而抵押權(quán)未辦理登記的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，也不必然導(dǎo)致抵押人的身份轉(zhuǎn)變?yōu)檫B帶保證人，故對(duì)原告的該項(xiàng)請(qǐng)求，本院不予支持。
原告請(qǐng)求由被告承擔(dān)原告因辦理財(cái)產(chǎn)保全保函而支付的保費(fèi)1200元，系為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支付的必要費(fèi)用，應(yīng)由被告李某某承擔(dān)。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)民法總則》第五十九條，《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第四十四條、第六十條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百八十七條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二條、第六條、第三十三條、第四十一條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十五條、第十六條、第二十一條、第二十三條第二款、第二十五條第二款、第二十八條、第二十九條第二款第（一）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第七十三條、第九十條之規(guī)定，判決如下：

一、被告李某某償還原告陳某借款人民幣130萬(wàn)元，并自2017年7月6日起按年利率6%支付逾期利息，至借款還清為止；
二、被告李某某賠償原告陳某為辦理財(cái)產(chǎn)保全保函而支付的保費(fèi)人民幣1200元；
三、駁回原告陳某的其他訴訟請(qǐng)求。
上述應(yīng)付款項(xiàng)，限于本判決生效后三十日內(nèi)履行。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案受理費(fèi)16500元、財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)5000元，共計(jì)21500元，由被告李某某負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可以在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請(qǐng)求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條第（一）款的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，款匯至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中級(jí)人民法院，開(kāi)戶銀行：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行恩施開(kāi)發(fā)區(qū)支行，賬號(hào)：17×××04（特別提示：用途欄務(wù)必注明系某某上訴案訴訟費(fèi)并將匯款憑證及聯(lián)系電話提交本院或郵寄至恩施州中級(jí)人民法院立案一庭）。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費(fèi)用的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審判長(zhǎng) 蔡霧紹
人民陪審員 萬(wàn)曉娟
人民陪審員 楊梅釗

書(shū)記員： 李瑩