上訴人(原審被告)：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住浙江省。
　　被上訴人(原審原告)：浙江民泰商業(yè)銀行股份有限公司上海青浦支行，營業(yè)場所上海市青浦區(qū)。
　　負責人：邵靈彬，行長。
　　委托訴訟代理人：游星鹍，男。
　　被上訴人(原審被告)：上海港晶紙業(yè)有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)。
　　法定代表人：王文明。
　　被上訴人(原審第三人)：王文明，男，xxxx年xx月xx日出生，住浙江省。
　　上訴人陳某某因與被上訴人浙江民泰商業(yè)銀行股份有限公司上海青浦支行(以下簡稱“民泰銀行青浦支行”)、上海港晶紙業(yè)有限公司(以下簡稱“港晶公司”)、王文明保證合同糾紛一案，不服上海市青浦區(qū)人民法院(2018)滬0118民初15068號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月14日立案后，依法組成合議庭，于同年9月6日審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結。
　　陳某某上訴請求：撤銷原審判決，改判駁回民泰銀行青浦支行的一審訴訟請求。事實與理由：一審判決所依據(jù)的事實認定有誤,所適用法律有誤,事實認定與法律適用之間互相矛盾。1、一審判決第一項上訴人、港晶公司所承擔的連帶清償責任應扣除民泰銀行青浦支行對王文明抵押物的受償部分。一審起訴前,債權人已經要求主債務人王文明(同時也是物的擔保人)先履行擔保責任，案件在靜安法院已進行執(zhí)行程序。民泰銀行青浦支行主債務的執(zhí)行程序在靜安區(qū)法院因本終而暫停,但并非永遠實質終止。2、民泰銀行青浦支行作為債權人對本案的債務先后設立了保證擔保人(港晶公司、陳某某)和抵押擔保物(債務人王文明自己的房產),其分別簽署了保證合同和抵押合同。《最高額保證合同》第七條和2016年5月20日所簽訂的《最高額抵押合同》第八條，這兩份合同上述內容似表明民泰銀行青浦支行可以隨意選擇其債權的擔保實現(xiàn)順序。但上訴人認為這是保證合同和抵押合同對被擔保債權的擔保實現(xiàn)順序約定都不明確。3、民泰銀行青浦支行已經以自己的實際行動選擇了首先以物的抵押擔保實現(xiàn)其債權,從而實際上放棄了《保證合同》所約定的、先要求乙方承擔保證責任或者要求乙方與物的擔保人同時履行擔保責任的權利。即使上訴人同需要承擔保證責任,其保證責任的承擔必須在債權人對王文明抵押物受償確定之后方能具體確定。如果法院以此直接確認上訴人的保證責任,則必然會形成兩個標的數(shù)額基本相同的可執(zhí)行依據(jù),從而形成重復執(zhí)行,導致債權人獲得雙倍清償。4、抵押合同第1頁和簽署頁均明確記載,合同乙方及債務人都是王文明,不是上訴人。陳某某履行王文明2016年5月12日的人民幣100萬元(以下幣種同)債務本息的擔保責任的事實,與本案沒有直接關聯(lián)。即使退一步說原審兩個被告應承擔保證責任,那么王文明所控制的港晶公司也應該在陳某某之前先承擔保證責任。5、一審存在程序上的失誤和瑕疵。原定于2018年11月19日下午14點到庭參加訴訟。陳某某按時前往青浦法院,卻始終沒有等到民泰銀行青浦支行出現(xiàn),后來才得知當天庭審取消改為公告開庭。根據(jù)民事訴訟法有關規(guī)定,民泰銀行青浦支行無正當理由拒不到庭的,應按撤訴處理。
　　民泰銀行青浦支行辯稱，不同意上訴人的上訴請求。一審認定事實清楚，適用法律正確。首先，因為第一次強制執(zhí)行的時候，被上訴人并沒有把上訴人作為被申請人申請。當時執(zhí)行的財產是王文明的抵押房產，而不是上訴人房產。在第二次青浦法院起訴過程中，是把兩個保證人即上訴人、港晶公司為被告。不符合一事不再理，被上訴人只是分開來起訴，這點在合同里也是有相關依據(jù)的。判決書上是認為被告是在100萬元的最高余額內共同承擔連帶清償責任。其次，關于判決金額的問題，一審法院已在判決主文中表述民泰銀行青浦支行應在一審判決生效之日起10日內上訴人與港晶公司所承擔的連帶清償責任應扣除民泰銀行青浦支行對王文明抵押物的受償部分，上訴人、港晶公司是承擔連帶清償責任，并沒有先后的順序，而是同時清償?shù)膯栴}。鑒于王文明的財產難以執(zhí)行，上訴人應當對在最高限額內對全部債權承擔一個連帶清償責任。第三，針對被上訴人先后履行順序，上訴人應當對全部債權在100萬元限額內承擔連帶清償責任。被上訴人認為該合同約定是明確的，即債權人要求物的擔保同時又可以要求人保，不存在約定不明確的情況。該約定不違反強制性法律規(guī)定，屬于意思自治原則范疇。第四，在一審判決中被上訴人并沒有立即當庭提交執(zhí)行公證債權文書，是由于執(zhí)行推動難，加之保證人的保證期限臨近屆滿，并不存在被上訴人惡意進行追索的情況。故請求駁回上訴人上訴請求，維持一審判決。
　　民泰銀行青浦支行向一審法院起訴請求：判令陳某某、港晶公司為王文明拖欠借款本金100萬元截至2018年8月9日的逾期利息及罰息278,210.66元、2018年8月10日至實際清償之日止的約定利息并加收50%罰息，在100萬元最高余額內承擔連帶擔保責任。
　　一審法院認定：2016年5月12日，民泰銀行青浦支行與陳某某、港晶公司簽訂編號為浙民泰商銀高保字第BZXXXXXXXXXXXX號的《浙江民泰商業(yè)銀行最高額保證合同》(以下簡稱“保證合同”)，約定陳某某、港晶公司向民泰銀行青浦支行提供最高額保證擔保，所擔保的主債權為自2016年5月12日至2017年5月9日在200萬元的最高余額內，民泰銀行青浦支行依據(jù)與王文明簽訂的主合同而享有的對債務人的債權。第二條約定，保證責任的方式為連帶責任保證，同一債務有兩個或兩個以上保證人的，則保證人共同承擔連帶償還責任。第七條約定，陳某某、港晶公司向民泰銀行青浦支行作如下承諾：7.1發(fā)生下列情形之一，民泰銀行青浦支行有權要求陳某某、港晶公司履行保證責任：(1)主債權到期債務人未予清償?shù)?；…?.2陳某某、港晶公司特對以下第1、2項事項作出承諾：1、民泰銀行青浦支行主債權存在物的擔保的，不論該物的擔保是由債務人提供還是第三人提供，民泰銀行青浦支行有權要求陳某某、港晶公司先承擔保證責任或要求陳某某、港晶公司與物的擔保人同時履行擔保責任。2、民泰銀行青浦支行放棄、變更或喪失主合同項下其他擔保權益的，陳某某、港晶公司的擔保責任仍持續(xù)有效，不因此而無效或減免。7.8陳某某、港晶公司承諾在債務人不履行或不適當履行本合同義務時，自愿接受強制執(zhí)行。
　　另查明，2016年5月1日，王文明向浙江民泰商業(yè)銀行提交借款申請書，申請借款100萬元用于購紙。同年5月20日，民泰銀行青浦支行與王文明簽訂編號為浙民泰商銀借字第DKXXXXXXXXXXXX號的《浙江民泰商業(yè)銀行借款合同》(以下簡稱“借款合同”)，約定民泰銀行青浦支行向王文明發(fā)放個人短期經營性貸款，合同第一部分“基本要素”第二條約定，借款金額為100萬元，借款期限為自實際(首次)提款日起至2016年11月1日止，實際提款日和還款日以借、貸雙方辦理的借款借據(jù)上所記載的日期為準；借款利率為月利率8.61‰的固定利率，自實際提款日起依據(jù)實際提款金額和借款天數(shù)按日計息；借款結息方式為按季結息，貸款到期，利隨本清，每季末月的20日付清利息。第八條“擔?！奔s定，本合同項下借款為擔保貸款的，擔保方式為：保證，抵押，貸款人與擔保人就本合同之具體擔保事項簽訂編號為浙民泰商銀高保字第BZXXXXXXXXXXXX號，浙民泰商銀抵字【2016】第DYXXXXXXXXXXXX號的擔保合同。合同第二部分“一般條款”第九條“違約和違約責任”第9.1款約定，發(fā)生下列情形之一的，構成借款人違約：……(2)借款人未按照約定償還本合同項下借款本息及其他應付款項，或未履行本合同項下任何其他義務，或違背在本合同項下任何陳述、保證或承諾的。第9.2款約定，借款到期(含被宣布提前到期)借款人未按約償還的，貸款人有權自逾期之日起，按本合同約定的借款利率加收50%作為逾期罰息利率計收利息。對借款人未按時支付的利息，按逾期罰息利率計收復利。同日，上海市普陀公證處對上述借款合同進行公證并賦予該合同強制執(zhí)行效力，出具(2016)滬普證經字第1737號《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》。
　　2016年5月20日，民泰銀行青浦支行與王文明簽訂編號為浙民泰商銀抵字【2016】第DYXXXXXXXXXXXX號的《浙江民泰商業(yè)銀行最高額抵押合同》(以下簡稱“抵押合同”)，約定王文明向民泰銀行青浦支行提供抵押擔保，所擔保的主債權為自2016年5月20日至2017年5月9日期間(包括該期間的起始日和屆滿日)，在100萬元的最高余額內，民泰銀行青浦支行依據(jù)與王文明簽訂的主合同而享有的對債務人的債權。第三條第三款約定，債務人不履行到期債務或發(fā)生本合同約定的實現(xiàn)抵押權的情形，民泰銀行青浦支行有權按法律程序將抵押物變現(xiàn)，并享有優(yōu)先受償權。第六條第一款約定，發(fā)生下列情形之一，民泰銀行青浦支行有權實現(xiàn)抵押權：A、民泰銀行青浦支行主債權到期(包括提前到期)債務人未予清償?shù)?；……。第八條第一款第H項約定，王文明特對以下第1、2項事項作出承諾：1、民泰銀行青浦支行主債權存在其他擔保的，不論該擔保是由債務人提供還是第三人提供，民泰銀行青浦支行有權自行決定實現(xiàn)擔保的順序。2、民泰銀行青浦支行放棄、變更或喪失主合同項下其他擔保權益的，王文明的擔保責任仍持續(xù)有效，不因此而無效或減免。第I項約定，被告或債務人承諾在債務人不履行或不適當履行本合同義務時，自愿接受強制執(zhí)行。該合同附件“抵押物清單”明確了抵押物為坐落于上海市閘北區(qū)七浦路XXX弄XXX號XXX室房產。同日，上海市普陀公證處對上述抵押合同進行公證并賦予該合同強制執(zhí)行效力，出具(2016)滬普證經字第1738號《具有強制執(zhí)行效力的債權文書公證書》。
　　再查明，2016年5月30日，民泰銀行青浦支行依據(jù)上述借款合同，向王文明出具借款借據(jù)及受托支付劃款單，向其提供貸款100萬元，約定還款期限自2016年5月30日至2016年11月1日止，月利率8.61%。
　　又查明，2017年9月30日，靜安區(qū)法院出具(2017)滬0106執(zhí)1626號執(zhí)行裁定書，載明該院在執(zhí)行民泰銀行青浦支行與王文明、林開仙公證債權文書糾紛一案中查明：王文明名下位于上海市七浦路XXX弄XXX號214部位的店鋪(系該案借款抵押財產)及他處的房地產均因他案被查封待處，均無法處置變現(xiàn)……裁定本次執(zhí)行程序終結。靜安區(qū)法院并對王文明、林開仙采取了限高措施、列為失信被執(zhí)行人。
　　鑒于港晶公司、王文明未到庭應訴，以上查明的事實，由民泰銀行青浦支行提供的借款申請書、借款合同、保證合同、借款借據(jù)、受托支付劃款單，以及陳某某提供的靜安區(qū)法院執(zhí)行立案短信、執(zhí)行裁定書、失信記錄、公證書、抵押合同及民泰銀行青浦支行、陳某某的陳述等證據(jù)為證，并經庭審出證，一審法院予以確認。
　　審理中，民泰銀行青浦支行提供分戶明細帳頁(對賬單)一份，證明王文明期內共歸還利息70,602元。陳某某對該證據(jù)真實性無異議，但因自己不掌握民泰銀行青浦支行和王文明的還款情況，要求對還貸情況進一步核查。庭后，民泰銀行青浦支行進一步提供還款明細，證明：2016年6月21日，王文明歸還本金6,314元；同年9月21日，歸還本金26,404元，期內共歸還本金32,718元，更正庭審中歸還利息70,602元的陳述，其中差額部分系王文明歸還其2016年5月12日向民泰銀行青浦支行的借款100萬元的內容，該筆借款本息已結清，與本案2016年5月20日簽訂的100萬元借款合同無關。陳某某當庭認可2016年5月12日100萬元借款本息已結清。經一審法院審核，確認上述事實。
　　庭后，民泰銀行青浦支行提供上海市房地產登記證明(抵押權登記)一份，證明2016年5月26日，王文明將自己所有的坐落于上海市閘北區(qū)七浦路XXX弄XXX號XXX室房產抵押給民泰銀行青浦支行并進行了抵押權登記。對此，一審法院經審核予以確認。
　　本案的爭議焦點為：1、民泰銀行青浦支行依據(jù)公證書對王文明債務向靜安區(qū)法院申請執(zhí)行后，再向保證人陳某某、港晶公司起訴要求承擔保證責任，是否違反一事不再理原則；2、本案是否適用物的擔保優(yōu)先于人的擔保。
　　1、民泰銀行青浦支行依據(jù)公證書對王文明債務向靜安區(qū)法院申請執(zhí)行后，再向保證人陳某某、港晶公司起訴要求承擔保證責任，是否違反一事不再理原則。
　　陳某某認為，民泰銀行青浦支行要求其承擔連帶保證責任，保證與主債務是不可分之債，但民泰銀行青浦支行已經就王文明的主債務向靜安區(qū)法院申請執(zhí)行，視為已經放棄對保證人的權利的行使。民泰銀行青浦支行對王文明的主債權進入執(zhí)行程序后，再就保證人的保證責任向法院起訴，是對同一個債權的兩次請求，違反一事不再理原則，民泰銀行青浦支行無權起訴。
　　民泰銀行青浦支行認可自己就王文明的主債務向靜安區(qū)法院申請了強制執(zhí)行，但該強制執(zhí)行針對的是借款合同和抵押的房產，并不影響被告承擔保證責任。在未知抵押物能否確保主債務履行的情況下，民泰銀行青浦支行有權要求保證人承擔保證責任。
　　一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》對于連帶責任保證的規(guī)定，連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。雖然保證合同對借款合同具有效力上的從屬性，但民泰銀行青浦支行與陳某某簽訂的是連帶責任保證的合同，保證人與債務人對債務承擔的是連帶責任，債權人有權選擇其中一方或雙方主張其承擔全部債務。故本案保證合同具有獨立可訴性，不違反一事不再理原則，民泰銀行青浦支行有權就該保證合同單獨向陳某某提起在其保證范圍內承擔保證責任的訴訟；陳某某向民泰銀行青浦支行清償債務后，有權向債務人追償。
　　2、本案是否適用物的擔保優(yōu)先于人的擔保。
　　陳某某認為，民泰銀行青浦支行對王文明的借款先后設立了人的保證和物的擔保，對其實現(xiàn)順序，保證合同和抵押合同的約定有矛盾，屬合同約定不明確，在此情況下，根據(jù)物權法規(guī)定，債權人應當先就債務人的物的擔保實現(xiàn)債權。
　　民泰銀行青浦支行認為，陳某某簽訂的是連帶責任擔保，故民泰銀行青浦支行對物的擔保和保證人的擔保均可主張。民泰銀行青浦支行認為，在雙方有約定的情況下，不適用物的擔保優(yōu)先于人的擔保。
　　一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國物權法》規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權。雙方簽訂的保證合同約定：陳某某、港晶公司特對以下第1、2項事項作出承諾：1、民泰銀行青浦支行主債權存在物的擔保的，不論該物的擔保是由債務人提供還是第三人提供，民泰銀行青浦支行有權要求陳某某、港晶公司先承擔保證責任或要求陳某某、港晶公司與物的擔保人同時履行擔保責任。……民泰銀行青浦支行與王文明簽訂的抵押合同約定：王文明特對以下第1、2項事項作出承諾：1、民泰銀行青浦支行主債權存在其他擔保的，不論該擔保是由債務人提供還是第三人提供，民泰銀行青浦支行有權自行決定實現(xiàn)擔保的順序。……基于此，一審法院認為兩份合同均表明民泰銀行青浦支行有權自行決定實現(xiàn)擔保的先后順序，屬合同具有明確約定，應當按照約定實現(xiàn)債權。因此民泰銀行青浦支行有權要求被告承擔保證責任。同時，根據(jù)《中華人民共和國擔保法》規(guī)定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。故陳某某所承擔的保證責任應扣除民泰銀行青浦支行對王文明抵押物的受償部分。
　　綜上，一審法院認為，民泰銀行青浦支行與陳某某、港晶公司于2016年5月12日簽訂的保證合同系雙方當事人在自愿、平等基礎上訂立，反映了雙方當事人的真實意思表示，應確認為合法、有效，對雙方當事人具有法律約束力。陳某某、港晶公司為第三人王文明向民泰銀行青浦支行提供200萬元最高余額內的保證擔保，現(xiàn)陳某某已就王文明2016年5月12日的100萬元債務本息承擔了連帶清償責任，故民泰銀行青浦支行訴請要求陳某某、港晶公司在100萬元最高余額內承擔相應的保證責任，于法無悖，一審法院予以支持。對于王文明所欠借款本息，一審法院結合民泰銀行青浦支行訴訟請求及借款合同，經核算確認如下：2016年5月30日至同年6月21日利息6,314元(以本金100萬元，月利率8.61‰計算)；2016年6月21日歸還本金6,314元，故2016年6月22日至同年9月21日利息25,952.10元(以剩余本金993,686元，月利率8.61‰計算)；2016年9月21日歸還本金26,404元，故2016年9月22日至同年12月20日利息24,707.28元(以剩余本金967,282元，月利率8.61‰計算)。2016年12月21日至實際清償之日止的逾期罰息，以剩余本金967,282元，月利率8.61‰上浮50%即12.915‰計算。故王文明尚欠民泰銀行青浦支行借款本金967,282元，2016年5月30日至2016年12月20日止的期內利息56,973.38元，及2016年12月21日至實際清償之日止的逾期罰息(以本金967,282元，月利率12.915‰計算)。港晶公司、王文明經一審法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，系其自愿放棄質證、答辯、陳述等訴訟權利之行為，應承擔由此引起的法律后果。據(jù)此，依照《中華人民共和國物權法》第一百七十六條、《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十八條第一款、第三十一條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十二條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第一百四十四條的規(guī)定，作出判決：一、陳某某、上海港晶紙業(yè)有限公司對王文明欠浙江民泰商業(yè)銀行股份有限公司上海青浦支行的借款本金967,282元、2016年5月30日至2016年12月20日止的期內利息56,973.38元、2016年12月21日至實際清償之日止的逾期罰息(以本金967,282元，月利率12.915‰計算)在100萬元的最高余額內共同承擔連帶清償責任，此款陳某某、上海港晶紙業(yè)有限公司應于判決生效之日起十日內支付(陳某某、上海港晶紙業(yè)有限公司所承擔的連帶清償責任應扣除浙江民泰商業(yè)銀行股份有限公司上海青浦支行對王文明抵押物的受償部分)；二、陳某某、上海港晶紙業(yè)有限公司承擔保證責任后，有權向王文明追償。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費14,018.30元，公告費560元，合計14,578.30元，由陳某某、港晶公司共同負擔。
　　二審中，當事人未提供新證據(jù)。本院對一審查明事實予以確認。
　　本院認為，當事人對于自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。上訴人稱應扣除民泰銀行青浦支行對王文明抵押物的受償部分,民泰銀行青浦支行主債務的執(zhí)行程序在法院因本終而暫停,并非永遠實質終止,但根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十九條的規(guī)定，終結本次執(zhí)行程序主要是指對確無財產可供執(zhí)行的案件，法院將暫時終結執(zhí)行程序并作結案處理，待發(fā)現(xiàn)財產后繼續(xù)恢復執(zhí)行的一項制度。(2017)滬0106執(zhí)1626號裁定書裁定對民泰銀行青浦支行申請執(zhí)行王文明、林開仙公證債權文書糾紛一案終結本次執(zhí)行程序?？梢姡跷拿髅虏⒉皇菬o財產，而是經過財產調查未發(fā)現(xiàn)可供執(zhí)行的財產，導致在現(xiàn)階段民泰銀行青浦支行的債權不能得到完全或部分實現(xiàn)，其損失已實際發(fā)生。因此上訴人該項上訴理由，缺乏依據(jù)，難以支持。上訴人又稱被上訴人應該先選擇實現(xiàn)物的擔保再選擇實現(xiàn)人的保證，但根據(jù)上訴人上訴理由所稱，其確認本案中《最高額保證合同》以及《最高額抵押合同》均有載明民泰銀行青浦支行選擇其債權的擔保履行順序權利的內容，又根據(jù)《中華人民共和國物權法》第一百七十六條的規(guī)定，被擔保債權既有物的擔保又有人的擔保時，債權人有權按照約定實現(xiàn)債權，因此上訴人該項上訴理由，依據(jù)不足，難以采信。上訴人還稱被上訴人可能存在雙重受償?shù)膯栴}，然對此一審法院根據(jù)查明事實和相關法律依據(jù)，已在主文中明確上訴人和港晶公司的連帶清償責任應扣除民泰銀行青浦支行對王文明抵押物的受償部分，一審法院該做法與法不悖，應予支持。
　　綜上所述，上訴人陳某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費14,018.30元，公告費300元，合計14,318.30元，由上訴人陳某某負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：孫??倩

書記員：吳峻雪