上訴人（一審原告）：陸紅某,女,xxxx年xx月xx日出生,漢族,住黃石市鐵山區(qū),委托訴訟代理人：吳風(fēng)全，黃石市金山法律服務(wù)所法律工作者。被上訴人（一審被告）：黃石市昌盛建材工業(yè)有限公司，住所地黃石市鐵山區(qū)橋洞銅鼓路2號(hào)。法定代表人：管作俊，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：張?jiān)?，湖北鳴伸律師事務(wù)所律師。

陸紅某上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決第一項(xiàng)，依法改判昌盛公司支付其加班費(fèi)246589.50元和違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。事實(shí)和理由：1、其距離退休年齡不到5年，且未與昌盛公司協(xié)商一致，昌盛公司違法解除與其之間的勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)向其支付賠償金；2、其從1999年1月至2016年4月一直在昌盛公司從事水泵工和看場(chǎng)工，天天上班無休息，一周工作時(shí)間達(dá)50小時(shí)，減去勞動(dòng)法規(guī)定的工作時(shí)間40小時(shí)，每周加班工作時(shí)間達(dá)10小時(shí)，且昌盛公司從2008年至2016年期間未支付帶薪年休假工資。昌盛公司辯稱，1、當(dāng)時(shí)解除勞動(dòng)合同時(shí)，雙方進(jìn)行了簽字認(rèn)可，陸紅某也領(lǐng)取了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，且未提出異議，雙方系協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同；2、關(guān)于加班工資，一審判決查明事實(shí)清楚，每周工作時(shí)間沒有超過法定工作時(shí)間，陸紅某從事的工作崗位有三人，輪流排班，上一天班休息兩天，額外的工作內(nèi)容也發(fā)放了相應(yīng)的報(bào)酬。另，2016年以前的帶薪年休假工資也已經(jīng)發(fā)放到位，故不存在帶薪年休假工資未發(fā)放的情形。陸紅某向原審法院起訴請(qǐng)求：1、昌盛公司向其支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金27098元，并支付一個(gè)月離崗工資2567元；2、昌盛公司向其支付勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的加班工資285584.40元、帶薪年休假工資20272元；3、依法為其作離崗前職業(yè)病檢查。原審法院認(rèn)定事實(shí)：1988年7月，陸紅某入職于昌盛公司。1999年，昌盛公司進(jìn)行改制。改制后，陸紅某繼續(xù)在昌盛公司工作，且在該單位石灰石車間186水泵班擔(dān)任班長(zhǎng)。具體從事水泵工及看場(chǎng)工作。之后，根據(jù)黃安（2016）2號(hào)文件、黃安辦督函（2016）2號(hào)文件及鐵大氣指辦（2015）5號(hào)文件的精神，要求昌盛公司于2016年3月31日前拆除碎石加工生產(chǎn)線及全部石灰窯。2016年4月6日，昌盛公司作出《關(guān)于企業(yè)部分生產(chǎn)線關(guān)停和生產(chǎn)線全部關(guān)停后的職工安置方案》，安置對(duì)象為截至2016年3月31日公司在冊(cè)員工，擬定在2016年4月和12月分兩批實(shí)施安置，并確定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)。2016年4月18日，昌盛公司向陸紅某送達(dá)了解除勞動(dòng)合同通知書。同月29日，陸紅某領(lǐng)取了解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償32793元，并在黃石市石灰石礦領(lǐng)款單上簽字確認(rèn)。2017年4月14日，陸紅某向黃石市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。同月17日，黃石市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以昌盛公司系因政策性關(guān)停導(dǎo)致與陸紅某解除勞動(dòng)合同為由，向陸紅某送達(dá)了不予受理通知書。陸紅某不服，訴至法院。另認(rèn)定：陸紅某工作職責(zé)系抽水、看場(chǎng)，其所在的186水泵班共有三名員工，陸紅某系班長(zhǎng)。其三人除完成其工作職責(zé)外，還會(huì)額外幫車間燒水、煮綠豆湯、做飯，這些工作昌盛公司會(huì)額外支付報(bào)酬。陸紅某完成工作職責(zé)內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是用車間月完成產(chǎn)量噸位數(shù)乘以班組工資系數(shù)含量確定的。10天法定節(jié)假日的工資按照三人每人每日150元的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)（無論是否上班均可領(lǐng)?。?。另外陸紅某當(dāng)庭稱，其工作時(shí)間為其他人上班期間，陸紅某可以離開，但必須在其他人下班之前一小時(shí)到達(dá)工作地點(diǎn)，在其他人上班一小時(shí)之后離開。昌盛公司對(duì)陸紅某的陳述不予認(rèn)可，昌盛公司認(rèn)為其他人員上班期間，陸紅某便可以下班，但昌盛公司就工作時(shí)間未制定相關(guān)文件。還認(rèn)定，黃石市鐵山區(qū)企業(yè)改制領(lǐng)導(dǎo)小組作出鐵企改領(lǐng)（2007）01號(hào)文件，說明黃石市石灰石礦與昌盛公司系兩個(gè)不同企業(yè)名稱同為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體。原審法院認(rèn)為，一、陸紅某要求昌盛公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的請(qǐng)求應(yīng)否支持。1、因政策性原因昌盛公司需全線停產(chǎn)，昌盛公司于2016年4月18日向陸紅某送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知書，陸紅某于同月29日領(lǐng)取解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償32793元，并在黃石市石灰石礦領(lǐng)款單上簽字。陸紅某并未舉證證明其在領(lǐng)取解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時(shí)提出過任何異議，故雙方解除勞動(dòng)合同屬于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形，即用人單位向勞動(dòng)者提出并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，且昌盛公司已向陸紅某支付了解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，昌盛公司與陸紅某解除勞動(dòng)合同并不存在違法解除的情形，不應(yīng)支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。陸紅某認(rèn)為昌盛公司違反了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成了違法解除勞動(dòng)合同的說法不能成立，因?yàn)椤吨腥A人民共國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定的是，用人單位不得依據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定單方解除勞動(dòng)合同，而本案中因陸紅某領(lǐng)取了解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)屬于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條第（二）項(xiàng)的規(guī)定勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。2、昌盛公司依據(jù)2015年陸紅某的月平均工資標(biāo)準(zhǔn)向其發(fā)放解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦不存在欺詐、脅迫、乘人之危的情形，故昌盛公司已向陸紅某支付的解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及數(shù)額均有效。二、陸紅某要求昌盛公司向其支付一個(gè)月離崗工資的請(qǐng)求能否支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付一個(gè)月工資的前提是用人單位單方解除勞動(dòng)合同。而本案中昌盛公司向陸紅某發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書后第十一天，陸紅某便到昌盛公司簽字確認(rèn)領(lǐng)取了解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是雙方協(xié)商一致解除了勞動(dòng)合同的，故陸紅某主張離崗前一個(gè)月工資的請(qǐng)求不予支持。但是從陸紅某遞交的工資卡交易明細(xì)清單來看，昌盛公司已于2016年6月1日向陸紅某支付了其離崗后的一個(gè)月（2016年5月）的工資1119.63元，該款系昌盛公司自愿向陸紅某支付，該自愿支付的行為亦未違反法律規(guī)定。三、陸紅某主張的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間加班工資的請(qǐng)求能否得到支持。（一）關(guān)于延長(zhǎng)工作時(shí)間的加班工資問題：1、陸紅某的工資是按照車間月完成的產(chǎn)量噸位數(shù)乘以班組工資系數(shù)含量確定的，即陸紅某領(lǐng)取的系計(jì)件工資而非計(jì)時(shí)工資。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三十七條的規(guī)定，對(duì)實(shí)行計(jì)件工資的勞動(dòng)者，用人單位也應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法第三十六條規(guī)定的工時(shí)制度合理確定其勞動(dòng)定額和計(jì)件報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)。2、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條的規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。具體到本案，陸紅某為了證實(shí)其存在加班的情形,即其一周工作時(shí)長(zhǎng)為56小時(shí)提交了兩份考勤表,但這兩份考勤表均系陸紅某單方制作,未得到昌盛公司認(rèn)可,故這兩份考勤表均無法證明其周工作時(shí)長(zhǎng)超過40小時(shí),陸紅某也未舉證證明昌盛公司掌握了其加班事實(shí)存在的證據(jù),即陸紅某認(rèn)為其存在加班的事實(shí),因無證據(jù)證明而不予采信。3、陸紅某當(dāng)庭陳述，其工作內(nèi)容包括抽水及看場(chǎng)，燒開水、煮綠豆湯、做飯等是額外支付報(bào)酬的，且上一天班休息兩天。其上班的工時(shí)制度為，其他人員上班期間其可以離開，但是要在別人上班之后一小時(shí)離開，別人下班之前一小時(shí)到達(dá)工作地點(diǎn)。按照陸紅某的陳述進(jìn)行推算其周工作時(shí)長(zhǎng)也不可能長(zhǎng)達(dá)56小時(shí)，該工作時(shí)長(zhǎng)還包含工作職責(zé)范圍之外，額外計(jì)發(fā)報(bào)酬的燒開水、煮綠豆湯、做飯等工作所花的時(shí)間，故即使按照陸紅某的陳述推算，也無法確定昌盛公司違反勞動(dòng)法的規(guī)定，延長(zhǎng)了勞動(dòng)者的工作時(shí)間。綜上，陸紅某主張昌盛公司因延長(zhǎng)了工作時(shí)間，需支付加班工資的請(qǐng)求不予支持。（二）關(guān)于10天法定節(jié)假日的雙倍工資問題。結(jié)合昌盛公司向法院遞交的工資表及陸紅某自行羅列的2015年的工資清單可以確認(rèn)，法定的10天節(jié)假日，昌盛公司均按照每天450元的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放給了陸紅某所在班組，無論陸紅某及其另外兩名工友是否上班，均按照每人每天150元的標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取節(jié)假日的工資，故陸紅某在本案中主張昌盛公司支付法定節(jié)假日的雙倍工資的請(qǐng)求不予支持。(三)關(guān)于帶薪年休假期間的工資問題。2016年之前昌盛公司已按照單位的財(cái)務(wù)制度為陸紅某發(fā)放了年休假工資，陸紅某也已認(rèn)可其領(lǐng)取了年休假工資的事實(shí)。因陸紅某未舉證證明昌盛公司年休假工資的發(fā)放違背了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故陸紅某在本案中主張2016年之前的帶薪年休假工資的請(qǐng)求不予支持。昌盛公司未舉證證明其為陸紅某發(fā)放了2016年解除勞動(dòng)合同之前的帶薪休假工資，故2016年4月29日之前的帶薪休假工資應(yīng)予支持，具體計(jì)算為120天（2016年1月1日至2016年4月29日）÷365天×15天=4.93天，陸紅某應(yīng)有4天帶薪休假。2016年陸紅某應(yīng)得的帶薪年休假工資為：1929元/月÷21.75天×4天×300%=1064.27元。四、昌盛公司應(yīng)否為陸紅某做離崗前的職業(yè)病檢查。對(duì)從事職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者，解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)該做離崗前職業(yè)健康檢查。本案中陸紅某系水泵工及看場(chǎng)人員，其在昌盛公司工作長(zhǎng)達(dá)28年之久。雖然陸紅某不直接從事職業(yè)病危害作業(yè)，但其在昌盛公司的生產(chǎn)區(qū)域工作多年，也存在被粉塵、噪音、高溫等職業(yè)病危害因素影響的可能，本著對(duì)勞動(dòng)者負(fù)責(zé)的態(tài)度，昌盛公司應(yīng)為陸紅某做職業(yè)健康檢查。但因雙方系《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條第（二）項(xiàng)規(guī)定的解除勞動(dòng)合同的情形，且陸紅某不是直接從事職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者，故不能依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十二條第一項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定雙方勞動(dòng)合同的解除存在違法情形。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三十七條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十六條、第四十六條第（二）項(xiàng)、第四十七條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條、第十條之規(guī)定，判決：一、昌盛公司在本判決生效后十日內(nèi)向陸紅某支付2016年的帶薪年休假工資1064.27元；二、昌盛公司在本判決生效后十日內(nèi)為陸紅某做職業(yè)健康檢查，書面通知其檢查結(jié)果并承擔(dān)檢查費(fèi)用；三、駁回陸紅某其他訴訟請(qǐng)求。本院二審期間，陸紅某提交了兩份證據(jù)，即證據(jù)一、考勤表一張，擬證明其每天上班，沒有休息；證據(jù)二、2013年承包兌現(xiàn)表，擬證明節(jié)假日上班才有工資，不上班就沒有。昌盛公司沒有提交新證據(jù)。經(jīng)質(zhì)證，昌盛公司對(duì)陸紅某提供的證據(jù)一的三性均有異議，提出該表上時(shí)間有修改，且系陸紅某自己制作的，考勤表上的證明人與陸紅某存在利害關(guān)系，且部分證明人也起訴了其公司，證明人亦未出庭作證；對(duì)于證據(jù)二，提出該兌現(xiàn)表不是陸紅某所在的班組，法定節(jié)假日其公司向陸紅某所在班組的三人每人每天發(fā)放150元，共450元，而陸紅某所在班組三人是輪班制，該款由其三人自行分配。本院認(rèn)為，對(duì)于證據(jù)一，因該份考勤表系陸紅某單方制作，證明人亦未出庭作證，且陸紅某陳述其所在班組三人系自行協(xié)商的輪班制，故不予采信；對(duì)于證據(jù)二，因不是陸紅某所在班組的承包兌現(xiàn)表，故不予采信。本院對(duì)原審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
上訴人陸紅某因與黃石市昌盛建材工業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱昌盛公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服黃石市鐵山區(qū)人民法院（2017）鄂0205民初126號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，對(duì)該案材料進(jìn)行了閱卷，并調(diào)查和詢問當(dāng)事人，不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，結(jié)合訴辯雙方的觀點(diǎn)，歸納本案二審期間的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、昌盛公司是否存在違法解除勞動(dòng)合同的情形；2、昌盛公司是否差欠陸紅某加班工資及帶薪年休假工資。針對(duì)上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本院作如下評(píng)述：一、關(guān)于昌盛公司是否存在違法解除勞動(dòng)合同的情形。昌盛公司因政策性原因全部停產(chǎn)，并停止了一切工礦廢棄地整理項(xiàng)目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十六條“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同”和第四十六條“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：……（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同……”的規(guī)定，以及該公司制定的《職工安置方案》中“對(duì)于離退休年齡不足5年的職工，企業(yè)將征求職工的意愿，給職工提供留崗、解除（終止）勞動(dòng)合同選擇的空間”的規(guī)定，昌盛公司于2016年4月18日向陸紅某送達(dá)了解除勞動(dòng)合同通知書，陸紅某于同月29日在領(lǐng)款單上簽字并領(lǐng)取解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,亦未向昌盛公司提出過異議，說明雙方系協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形。故陸紅某提出昌盛公司違法解除與其之間的勞動(dòng)合同，應(yīng)向其支付賠償金的上訴理由不能成立，本院不予支持。二、關(guān)于昌盛公司是否差欠陸紅某加班工資及帶薪年休假工資的問題。1、加班工資問題。因陸紅某采用的是計(jì)件工資，且其自行提供的2015年工資明細(xì)中包含了節(jié)假日期間的工資項(xiàng)目，而昌盛公司提供的2015年度工資明細(xì)表中亦包含了加班工資、節(jié)假日加班工資以及年休假工資項(xiàng)目，故陸紅某主張的昌盛公司未向其支付加班工資的上訴理由不能成立，本院不予支持；2、帶薪年休假工資問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出”的規(guī)定，陸紅某所主張的帶薪年休假工資屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議的范疇，應(yīng)適用一年的仲裁時(shí)效期間規(guī)定。且昌盛公司已舉證證明其向陸紅某支付了2015年度的帶薪年休假工資，故對(duì)于陸紅某主張的2008年至2015年度帶薪年休假工資的上訴請(qǐng)求不予支持。根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十條第一款“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)的，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對(duì)職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入”的規(guī)定，原審判決對(duì)于陸紅某主張的2016年度帶薪年休假工資多計(jì)算了一倍的工資，但鑒于昌盛公司對(duì)此未提出上訴，故本院予以維持。綜上所述，陸紅某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由陸紅某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　嚴(yán)云峰
審判員　　童　威
審判員　　曹曉燕

書記員：彭嬌娥