上訴人(原審原告)：陸某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地上海市楊浦區(qū)。
　　委托訴訟代理人：謝慈祥，上海先誠(chéng)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告)：上海天納克排氣系統(tǒng)有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。
　　法定代表人：趙旭東，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：李艷霞。
　　上訴人陸某某與被上訴人上海天納克排氣系統(tǒng)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“天納克公司”)因勞動(dòng)合同糾紛一案，不服上海市嘉定區(qū)人民法院(2019)滬0114民初9775號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月6日立案后，依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　陸某某上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決，發(fā)回重審或改判支持陸某某的一審訴求，即1.要求天納克公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金人民幣371,805元(以下幣種均為人民幣)；2.要求天納克公司支付2018年度未休年休假工資3,052.6元；3.要求天納克公司支付2016年10月至2018年3月期間手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼1,800元。事實(shí)與理由：1.陸某某的崗位不是5S專員，而是線長(zhǎng)。陸某某的工資發(fā)放項(xiàng)目與線長(zhǎng)崗位相匹配，而天納克公司沒(méi)有證據(jù)證明陸某某從事5S專員崗位，也沒(méi)有陸某某同意調(diào)崗的書(shū)面協(xié)議。公司是與其有過(guò)幾次談話，但不認(rèn)可公司所述的談話內(nèi)容，陸某某認(rèn)為其未收到變更崗位協(xié)商函，只收到了解除勞動(dòng)合同通知。一審法院判認(rèn)定事實(shí)有誤。2.在計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)，陸某某在上海拖拉機(jī)內(nèi)燃機(jī)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“拖內(nèi)公司”)的工作年限應(yīng)該計(jì)算在天納克排氣公司的工作年限里。3.陸某某直至最后一天仍在進(jìn)行工作交接，并非未從事任何工作，天納克公司應(yīng)支付其未休年休假工資。4.天納克公司在2016年10月停發(fā)手機(jī)費(fèi)缺乏依據(jù)，應(yīng)予補(bǔ)發(fā)。綜上，請(qǐng)求依法改判支持其上訴請(qǐng)求。
　　天納克公司辯稱，因陸某某不再適合線長(zhǎng)工作，故公司將其調(diào)崗至5S專員崗位，該崗位是為陸某某設(shè)立的，其在該崗位工作了兩年。對(duì)在5S專員崗位工作陸某某是認(rèn)可的，公司與其協(xié)商變更的幾次談話錄音中也多次提及，其也沒(méi)有否認(rèn)過(guò)。天納克公司與陸某某就崗位變更進(jìn)行過(guò)協(xié)商，在談話過(guò)程中也向陸某某出示了變更協(xié)議書(shū)，但其拒絕簽收。四次談話都有錄音，一審時(shí)均已質(zhì)證，公司所述均是事實(shí)。天納克公司與陸某某協(xié)商變更合同，變更后的薪資待遇不變，但其仍拒絕，公司不得不依據(jù)法律規(guī)定與其解除勞動(dòng)合同，并支付了其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及代通金。陸某某要求天納克公司支付其違法解除勞動(dòng)合同賠償金沒(méi)有依據(jù)。關(guān)于工齡應(yīng)否連續(xù)計(jì)算的問(wèn)題，天納克公司認(rèn)為，陸某某是與拖內(nèi)公司解除勞動(dòng)關(guān)系后再到天納克公司工作的。陸某某要求工齡連續(xù)計(jì)算沒(méi)有依據(jù)。一審法院其余判決正確。綜上，請(qǐng)求駁回陸某某的上訴請(qǐng)求，維持原判。
　　陸某某向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.要求天納克公司支付其違法解除勞動(dòng)合同賠償金371,805元；2.要求天納克公司支付其2018年度未休年休假工資3,052.6元；3.要求天納克公司支付其2016年10月至2018年3月期間手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼1,800元。
　　一審法院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：
　　陸某某系本市從業(yè)人員。1999年12月，陸某某進(jìn)天納克公司工作，雙方簽訂的最近一份勞動(dòng)合同為2014年12月16日起的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，約定：陸某某擔(dān)任線長(zhǎng)，天納克公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、工作需要及陸某某勝任工作的能力可以調(diào)整陸某某的工作崗位，陸某某應(yīng)當(dāng)服從天納克公司的安排。2016年4月起，天納克公司調(diào)整陸某某的崗位為5S專員。2017年11月20日，天納克公司股東天納克(中國(guó))有限公司要求天納克公司在內(nèi)的在中國(guó)的各投資公司對(duì)現(xiàn)有組織架構(gòu)進(jìn)行回顧，通過(guò)優(yōu)化工作流程及組織架構(gòu)，撤銷冗余崗位，提高運(yùn)轉(zhuǎn)效率。2017年11月21日，天納克公司工會(huì)組織工會(huì)代表進(jìn)行討論，支持公司進(jìn)行組織機(jī)構(gòu)調(diào)整和精簡(jiǎn)的決定。2017年11月22日，天納克公司發(fā)出通知表示公司將結(jié)合自身實(shí)際情況進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整。2018年1月16日，天納克公司董事會(huì)通過(guò)決議，同意天納克公司繼續(xù)進(jìn)行組織機(jī)構(gòu)重組的事宜，認(rèn)可天納克公司自2017年11月起在該方面所作的相關(guān)工作。因組織架構(gòu)重組，天納克公司取消陸某某5S專員的崗位，并提供陸某某面試EHS崗位的機(jī)會(huì)，陸某某未面試成功。2018年2月13日，天納克公司向陸某某提供生產(chǎn)部普工崗位，并告知陸某某調(diào)崗后薪資待遇不變，陸某某未同意調(diào)崗。2018年3月12日、3月14日、3月21日，天納克公司與陸某某就調(diào)整崗位或協(xié)商解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方案多次協(xié)商，陸某某既不同意調(diào)崗至生產(chǎn)部普工崗位，也不接受天納克公司提出的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方案。2018年3月21日，天納克公司向陸某某出具勞動(dòng)合同變更協(xié)商函，要求陸某某在收到函件之日起3日內(nèi)對(duì)變更崗位予以回復(fù)。2018年3月28日，陸某某仍表示不同意調(diào)崗，也不同意天納克公司提出的協(xié)商解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方案。同日，天納克公司向陸某某出具解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，以公司組織架構(gòu)調(diào)整，陸某某擔(dān)任的5S專員崗位取消，雙方簽訂勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，經(jīng)協(xié)商未能就變更崗位達(dá)成協(xié)議，致使勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行為由，于2018年3月30日解除勞動(dòng)合同，同時(shí)陸某某從2018年3月28日下午起至2018年3月30日休完2018年年休假2.5天。陸某某未聽(tīng)從天納克公司年休假的安排，仍至天納克公司考勤，但未從事具體工作。天納克公司已按照陸某某月工資7,490元的標(biāo)準(zhǔn)支付陸某某該2.5天年休假工資861元。2018年4月，天納克公司支付陸某某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償158,701元、“代通金”7,490元，合計(jì)166,191元。2019年2月26日，陸某某向上海市嘉定區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求天納克公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金371,805元、2018年應(yīng)休未休年休假3,052.6元、2017年年終獎(jiǎng)差額3,289元、2016年10月至2018年3月期間手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼1,800元。2019年4月11日，該會(huì)作出嘉勞人仲(2019)辦字第404號(hào)裁決書(shū)，裁決：天納克公司應(yīng)支付陸某某2017年嘉獎(jiǎng)差額3,289元，不支持陸某某的其他仲裁請(qǐng)求。陸某某不服仲裁裁決，訴至一審法院。2019年5月，天納克公司按仲裁裁決支付陸某某2017年嘉獎(jiǎng)差額3,289元。
　　一審法院認(rèn)為，根據(jù)勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。勞動(dòng)合同法還規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。再據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，天納克公司于2018年3月28日以公司組織架構(gòu)調(diào)整，陸某某的崗位取消，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，經(jīng)協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議，致使勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行為由，解除與陸某某的勞動(dòng)關(guān)系，是否合法有效？一審法院認(rèn)為，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的同時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)尊重用人單位的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和用工管理權(quán)。勞動(dòng)關(guān)系兼具有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特性，勞動(dòng)關(guān)系一經(jīng)建立，勞動(dòng)者必須聽(tīng)從用人單位的指揮，將勞動(dòng)力的支配權(quán)交給用人單位，接受用人單位的管理，勞動(dòng)者與用人單位之間存在管理與被管理的關(guān)系。根據(jù)查明事實(shí)，天納克公司接到股東的通知要求優(yōu)化工作流程及組織架構(gòu)，撤銷冗余崗位，提高運(yùn)轉(zhuǎn)效率，天納克公司決定進(jìn)行組織架構(gòu)重組，取消陸某某的5S專員崗位。為此天納克公司多次與陸某某進(jìn)行溝通、協(xié)商，先安排陸某某面試EHS崗位，因陸某某面試未成功，又為陸某某提供生產(chǎn)部普工崗位，同時(shí)向其承諾工資待遇不變，但陸某某不予接受，天納克公司又提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆桨?，陸某某仍不予接受。陸某某稱其崗位一直是線長(zhǎng)，5S專員崗位取消與其無(wú)關(guān)，但在與天納克公司協(xié)商、溝通的過(guò)程中，陸某某并未對(duì)其擔(dān)任5S專員崗位提出異議，一審法院對(duì)陸某某的主張，不予采信。因客觀情況發(fā)生重大變化，陸某某原先從事的5S專員崗位被撤銷，即天納克公司已經(jīng)不存在5S專員的崗位，天納克公司通過(guò)各種方式竭盡所能的為陸某某安排新的工作崗位，與陸某某協(xié)商變更勞動(dòng)合同，在陸某某不同意調(diào)崗的情況下，提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，然陸某某均不予接受。在此情況下，天納克公司無(wú)奈解除與陸某某之間的勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和“代通金”，符合雙方之間勞動(dòng)合同的約定和法律規(guī)定，天納克公司不存在違法解除勞動(dòng)關(guān)系的行為。陸某某要求天納克公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院難以支持。關(guān)于陸某某主張2018年應(yīng)休未休年休假工資一節(jié)，依據(jù)規(guī)定，用人單位安排職工休年休假，但職工因本人原因不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。2018年陸某某年休假折算為2.5天，天納克公司安排陸某某于2018年3月28日下午至3月30日休年休假，但陸某某未按天納克公司的安排休假仍至天納克公司考勤，為此天納克公司已經(jīng)額外支付該2.5天的正常出勤工資861元。陸某某要求天納克公司支付2018年應(yīng)休未休年休假工資的訴訟請(qǐng)求，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。關(guān)于陸某某主張報(bào)銷2016年10月至2018年3月期間手機(jī)費(fèi)一節(jié)，2016年4月陸某某的崗位從線長(zhǎng)調(diào)整至5S專員，現(xiàn)無(wú)有效的證據(jù)證實(shí)5S專員崗位享有手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼，陸某某在職期間亦未向天納克公司提出異議或要求天納克公司予以報(bào)銷。陸某某要求天納克公司支付2016年10月至2018年3月手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼的訴訟請(qǐng)求，缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。就仲裁裁決天納克公司應(yīng)支付陸某某2017年嘉獎(jiǎng)差額3,289元，陸某某、天納克公司均無(wú)異議，天納克公司亦已按仲裁裁決履行完畢，一審法院予以確認(rèn)。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第四十五條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第(三)項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：一、駁回陸某某要求上海天納克排氣系統(tǒng)有限公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金371,805元的訴訟請(qǐng)求；二、駁回陸某某要求上海天納克排氣系統(tǒng)有限公司支付2018年度應(yīng)休未休年休假工資3,052.6元的訴訟請(qǐng)求；三、駁回陸某某要求上海天納克排氣系統(tǒng)有限公司支付2016年10月至2018年3月期間手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼1,800元的訴訟請(qǐng)求。
　　在本院審理期間，陸某某提交天納克公司集體合同草案、職代會(huì)文件資料目錄、代表名單等打印件材料。陸某某認(rèn)為集體合同草案第十一條約定，公司根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，需變更員工個(gè)人勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行。當(dāng)事人雙方對(duì)合同變更內(nèi)容經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。陸某某提供該證據(jù)想說(shuō)明天納克公司未與其協(xié)商一致即變更合同違反集體合同約定。天納克公司認(rèn)為陸某某提供的均是打印件，也沒(méi)有天納克公司公章，不認(rèn)可，同時(shí)認(rèn)為這也不是最終的一個(gè)文件，是無(wú)效的。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同后，雙方應(yīng)按合同約定全面履行相關(guān)義務(wù)。但企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況并非一成不變，法律規(guī)定，客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致原勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行，經(jīng)協(xié)商變更，雙方不能達(dá)成一致意見(jiàn)的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案中，天納克公司主張?jiān)摴緸樘岣哌\(yùn)轉(zhuǎn)效率，決定進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整。該架構(gòu)調(diào)整經(jīng)董事會(huì)決議決定，并交工會(huì)討論。陸某某所在的5S專員崗位被撤銷，天納克公司為此多次與陸某某協(xié)商變更合同，并承諾其工資待遇不變，但陸某某仍未同意，故天納克公司依照法律規(guī)定與其解除勞動(dòng)合同并不違法。而陸某某認(rèn)為天納克公司與其協(xié)商變更不成，按照集體合同的約定應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，公司直接解除勞動(dòng)合同違法。對(duì)此，本院認(rèn)為，陸某某提供的集體合同僅是草案，并無(wú)天納克公司蓋章確認(rèn)。且勞動(dòng)法雖規(guī)定用人單位與勞動(dòng)者變更勞動(dòng)合同內(nèi)容應(yīng)協(xié)商一致，但同時(shí)亦規(guī)定了特定情形下無(wú)法協(xié)商一致的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。故并非所有無(wú)法協(xié)商一致的情形均必須要按原約定繼續(xù)履行。天納克公司為提高運(yùn)轉(zhuǎn)效率進(jìn)行組織架構(gòu)調(diào)整。該決定由董事會(huì)決議確定，對(duì)外具有法律上的效力，是企業(yè)行使經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的體現(xiàn)。且上述意見(jiàn)交工會(huì)進(jìn)行了討論。陸某某所在的5S專員崗位因此被撤銷，雙方勞動(dòng)合同無(wú)法按原方式繼續(xù)履行。在陸某某原崗位不復(fù)存在的情況下，天納克公司進(jìn)行了多方面的嘗試，并多次與陸某某協(xié)商變更到其他崗位工作以便雙方能繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，且明確陸某某的工資待遇不變。因此，天納克公司與陸某某進(jìn)行了充分的協(xié)商，其提出的變更合同方案亦存在合理性，并未侵害陸某某的利益。陸某某堅(jiān)持不得變更崗位，缺乏依據(jù)。天納克公司在此情況下，因與陸某某協(xié)商變更不成而解除雙方間的勞動(dòng)合同，符合法律規(guī)定。陸某某主張?zhí)旒{克公司違法解除勞動(dòng)合同，缺乏依據(jù)。在本院審理期間，陸某某堅(jiān)持解除合同前其崗位是線長(zhǎng)，不是5S專員，天納克公司無(wú)5S專員的崗位，故不存在其崗位已被撤銷之說(shuō)。對(duì)此，天納克公司表示，陸某某系老員工，其崗位曾多次變動(dòng)，兩年前，天納克公司已與陸某某協(xié)商變更其崗位為5S專員，該崗位系天納克公司考慮到陸某某的情況為其特別設(shè)置，雙方一直按此履行，陸某某自己也是認(rèn)可的。本院認(rèn)為，在雙方當(dāng)事人的幾次談話錄音中，天納克公司提出兩年前即因人設(shè)崗為陸某某安排5S專員的崗位，而對(duì)話中，陸某某并未予以否認(rèn)。在天納克公司表示5S專員的崗位將撤銷而欲與其協(xié)商變更其他崗位時(shí)，陸某某亦未提出質(zhì)疑，僅是關(guān)心要變更到其他什么崗位，并表示需要考慮。結(jié)合陸某某的一系列表現(xiàn)以及雙方兩年多來(lái)勞動(dòng)合同的實(shí)際履行情況，本院認(rèn)為，天納克公司的主張更為可信，故對(duì)陸某某的意見(jiàn)，本院不予采納。綜上，陸某某認(rèn)為天納克公司解除勞動(dòng)合同違法，要求該公司支付其違法解除勞動(dòng)合同賠償金，缺乏依據(jù)，本院不予支持。至于陸某某在本案中主張其工齡應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算，此系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，不在本案處理范圍內(nèi)，本院在此不作評(píng)述。
　　關(guān)于手機(jī)補(bǔ)貼費(fèi)，陸某某主張?zhí)旒{克公司應(yīng)支付其2016年10月至2018年3月期間手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼1,800元。天納克公司認(rèn)為該補(bǔ)貼系基于線長(zhǎng)工作的需要，上述期間陸某某已未再擔(dān)任線長(zhǎng)工作，其要求公司支付其該補(bǔ)貼無(wú)依據(jù)。對(duì)此，本院認(rèn)為，天納克公司對(duì)手機(jī)補(bǔ)貼費(fèi)的陳述合理，鑒于陸某某崗位已發(fā)生變更，且上述補(bǔ)貼的停發(fā)在近兩年前已經(jīng)發(fā)生，陸某某并未提出過(guò)異議，應(yīng)視為雙方當(dāng)時(shí)就此已經(jīng)達(dá)成一致意見(jiàn)。最高院的相關(guān)司法解釋明確，對(duì)于合同變更履行超過(guò)一個(gè)月未提出異議，當(dāng)事人再以未以書(shū)面形式變更為由主張無(wú)效，法院不予采納。陸某某現(xiàn)再主張2016年10月至2018年3月期間手機(jī)費(fèi)補(bǔ)貼，缺乏依據(jù)，本院亦不予支持。
　　關(guān)于年休假，本院認(rèn)為，天納克公司已安排陸某某享受相應(yīng)休假待遇，其自愿放棄，現(xiàn)再要公司承擔(dān)不安排休假的責(zé)任，缺乏依據(jù)。一審法院論述充分，理由正確，本院認(rèn)同，不再贅述。
　　綜上所述，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，判決并無(wú)不當(dāng)。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣10元，由上訴人陸某某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　周　嫣

審判員：姜??婷

書(shū)記員：?jiǎn)梯砣A