原告：長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司。
法定代表人：趙亞蘭，職務(wù)：經(jīng)理。
委托代理人：何奎，湖南方順聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
委托代理人：趙文，湖南方順聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
被告：湖南凱盟路橋工程有限公司。
法定代表人：馮春虎，職務(wù)：經(jīng)理。
委托代理人：張嵐，河北灤峰律師事務(wù)所律師。
委托代理人：曹巖，河北灤峰律師事務(wù)所律師。
被告：中交一公局第一工程有限公司。
法定代表人：彭正勇，職務(wù)：總經(jīng)理。
委托代理人：張永新，系張承高速12標(biāo)總會(huì)計(jì)師。

原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司與被告湖南凱盟路橋工程有限公司、被告中交一公局第一工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2016年1月21日受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司委托代理人何奎，被告湖南凱盟路橋工程有限公司委托代理人張嵐，被告中交一公局第一工程有限公司委托代理人張永新到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，2013年12月2日，被告中交一公局第一工程有限公司將其從河北省高速公路張承承德段籌建處承包的張承12標(biāo)合同段的路基填筑工程轉(zhuǎn)包給被告湖南凱盟路橋工程有限公司，雙方簽訂了《專業(yè)施工合同》，該合同的主要內(nèi)容“發(fā)包人中交一公局第一工程有限公司張承高速承德段TJ12合同項(xiàng)目經(jīng)理部承包人湖南凱盟路橋工程有限公司為優(yōu)質(zhì)、高效地完成張承12標(biāo)合同段工程的施工任務(wù)，依據(jù)相關(guān)法律，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：第一條組成合同文件（略）；第二條合同概況，1、工程名稱路基填筑施工；2、地點(diǎn)河北省承德市灤平縣；3、工程范圍施工樁號(hào)K24+100—26+000，施工內(nèi)容包括準(zhǔn)備工程、路基清表、開(kāi)挖土石方、利用土石方、借土填方、臺(tái)背回填、現(xiàn)場(chǎng)檢查及資料整理；本合同所定的施工范圍和工程量為暫定；4、工期自2013年8月1日至2014年12月31日；5、缺陷責(zé)任期2年；6、保質(zhì)期5年；7、承包方式為單價(jià)承包，工程數(shù)量和單價(jià)詳見(jiàn)《工程量清單》及說(shuō)明，工程暫估價(jià)4,332,817.00元，以實(shí)際完成為準(zhǔn)；第三條工程質(zhì)量(略)；第四條工程進(jìn)度（略）；第五條人員管理（略）；第六條材料管理（略）；第七條臨時(shí)用電（略）；第八條機(jī)械管理（略）；第九條資金管理,甲方負(fù)責(zé)合同約定工程款的支付、監(jiān)督和管理，乙方工程款的支出優(yōu)先人工工資、當(dāng)?shù)刭d欠、工程急需材料、設(shè)備等費(fèi)用；第十條工程變更（略）；第十一條工程索賠，本工程沒(méi)有調(diào)價(jià)，乙方確認(rèn)單價(jià)時(shí)應(yīng)予以充分考慮；第十二條工程結(jié)算與支付，工程質(zhì)量保證金5%待總體缺陷責(zé)任期滿后返還，工程結(jié)算分中期結(jié)算和最終結(jié)算，工程結(jié)算分中期結(jié)算和最終結(jié)算，中期結(jié)算按月度結(jié)算，最終結(jié)算待工程交工后對(duì)完成的全部工程清算，工程款支付周期視乙方施工相應(yīng)工程，業(yè)主計(jì)量支付款到位情況進(jìn)行支付；第十三條違約責(zé)任（略）；第十四條考核與獎(jiǎng)懲（略）；第十五條本合同由雙方的法定代表人或委托人簽字并蓋章后生效。發(fā)包人中交一公局第一工程有限公司張承高速承德段TJ12合同項(xiàng)目經(jīng)理部（合同專用章）委托代理人王培玉（簽名）承包人湖南凱盟路橋工程有限公司（合同專用章）委托代理人李紅玉（簽名）2013年12月2日。附《工程量清單》：清理現(xiàn)場(chǎng)單價(jià)每平方米1.00元，挖土每立方米6.50元，利用土石方每立方米5.50元，借土填方每立方米16.00，臺(tái)背回填砂礫土每立方米60.00元”。被告湖南凱盟路橋工程有限公司依據(jù)該合同取得該合同段的路基承包權(quán)后，又將此工程轉(zhuǎn)包給原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司施工。被告湖南凱盟路橋工程有限公司與原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司于2013年12月24日簽訂了《關(guān)于張承高速項(xiàng)目的合作協(xié)議》，該協(xié)議的主要內(nèi)容是“為便于河北省張承項(xiàng)目的實(shí)施與完成，明確雙方責(zé)任和義務(wù)，就相關(guān)事項(xiàng)明確如下：1、雙方的合同按河北項(xiàng)目部和湖南凱盟路橋工程有限公司的路基土石方工程合同履行；2、合同變更隨河北項(xiàng)目部和湖南凱盟路橋工程有限公司的路基土石方工程合同發(fā)生變更；3、該項(xiàng)目的路基土方填充項(xiàng)目由長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司施工，湖南凱盟路橋工程有限公司負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)和合同簽訂、執(zhí)行、計(jì)量結(jié)算、項(xiàng)目部關(guān)系的協(xié)調(diào)；4、每期土石方款結(jié)算后湖南凱盟路橋工程有限公司依量產(chǎn)值收取8.1%作為項(xiàng)目利潤(rùn)和費(fèi)用，次日將款轉(zhuǎn)入長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司賬戶，逾期按結(jié)算金額每天1%計(jì)算資金成本；5本工程所發(fā)生的稅金、質(zhì)保金、違章作業(yè)罰款、質(zhì)量不合格返工費(fèi)用由長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司承擔(dān)；6、湖南凱盟路橋工程有限公司在該項(xiàng)目的人員與長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司分住，經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，工資及費(fèi)用由湖南凱盟路橋工程有限公司按公司內(nèi)部項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)承包合同執(zhí)行，與長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司無(wú)關(guān)。長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司對(duì)該項(xiàng)目路基土方工程全權(quán)管理，保證質(zhì)量及缺陷修復(fù)；7、路基填筑的增加變更項(xiàng)目，實(shí)際完成部分湖南凱盟路橋工程有限公司收取8.1%費(fèi)用后由長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司自主支配，虛增部分雙方按六比四分成。湖南凱盟路橋工程有限公司（章）長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司（章）委托代理人趙紅哲（簽名）2013年12月24日”。協(xié)議簽訂后，原告向被告湖南凱盟路橋工程有限公司支付了保證金200,000.00元，并組織人員、設(shè)備進(jìn)場(chǎng)施工。在施工中，被告中交一公局第一工程有限公司增加了部分工程范圍?，F(xiàn)工程已完工并投入使用。原告所施工的工程至今未最終結(jié)算，經(jīng)庭審調(diào)解未達(dá)成一致的結(jié)算數(shù)據(jù)，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)確認(rèn)的工程量和價(jià)款情況是:1、依據(jù)河北省高速公路張承承德段籌建處提交的《路基土石方數(shù)量計(jì)算表》確認(rèn)K24+100-K26+000范圍內(nèi)借土填方（減臺(tái)背回填后）的土方量為461291.9立方米，按合同單價(jià)每立方米16.00元，合價(jià)款7,380,670.40元；AK0+000—AK0+363段、BK0+250—BK0+340段、AK0+600—AK0+767段、CK0+000—CK0+120段借土填方工程量為139781.056立方米，按每立方米16.00元計(jì)算，合價(jià)款2,236,496.90元；2、依據(jù)被告中交一公局第一工程有限公司提交的二號(hào)證據(jù)確認(rèn)K24+890處沉淀池借土填方工程量14055立方米，單價(jià)每立方米16.00元，合款224,880.00元；清理現(xiàn)場(chǎng)工程量99839.99平方米，單價(jià)每平方米1.00元，合款99,839.99元；K24+780—K25+600段借方超運(yùn)140236.08立方米，每立方米3.00元，合款420,708.24元；3、依據(jù)被告中交一公局第一工程有限公司提交的三號(hào)證據(jù)資金支付情況表，確認(rèn)應(yīng)付原告設(shè)備租賃費(fèi)309,218.00元；4、依據(jù)被告中交一公局第一工程有限公司提交的四號(hào)證據(jù)《橋臺(tái)臺(tái)背回填數(shù)量表》，確認(rèn)臺(tái)背回填工程量為14004.41立方米，按合同單價(jià)每立方米60.00元計(jì)算，合款840,264.60元。上述工程款總計(jì)11,512,078.13元。被告中交一公局第一工程有限公司已向被告湖南凱盟路橋工程有限公司支付工程款（包括支付油料款）8,633,161.16元，被告中交一公局第一工程有限公司欠付工程款2,878,916.97元。被告湖南凱盟路橋工程有限公司支付款情況：1、被告湖南凱盟路橋工程有限公司提交的五號(hào)、八號(hào)證據(jù)證實(shí)被告湖南凱盟路橋工程有限公司代原告支付材料款及原告從被告湖南凱盟路橋工程有限公司領(lǐng)取的現(xiàn)金計(jì)3,113,420.00元；2、被告中交一公局第一工程有限公司已向被告湖南凱盟路橋工程有限公司扣除油料款1,226,749.16元；3、被告中交一公局第一工程有限公司代付材料款2,042,112.00元；4、被告湖南凱盟路橋工程有限公司提交六號(hào)證據(jù)，證實(shí)原告方工地管理人員王釗華從被告湖南凱盟路橋工程有限公司以借支的名義領(lǐng)取工程款34,000.00元；5、被告湖南凱盟路橋工程有限公司自行施工的工程價(jià)款105,000.00元；6、按被告湖南凱盟路橋工程有限公司提交的《關(guān)于張承高速項(xiàng)目的合作協(xié)議》，被告湖南凱盟路橋工程有限公司應(yīng)扣留8.1%人員工資和相關(guān)費(fèi)用，計(jì)932,478.33元。按總工程款11,512,078.13元計(jì)算，被告湖南凱盟路橋工程有限公司還應(yīng)支付給原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司工程款4,058,318.64元。
上述事實(shí)，有原告及二被告的訴辯陳述，原告提交的保證金轉(zhuǎn)賬記錄及收據(jù)、《專業(yè)施工合同》、《關(guān)于張承高速項(xiàng)目的合作協(xié)議》、證人鄧楊、李云飛的證言；被告湖南凱盟路橋工程有限公司提交的《專業(yè)施工合同》、《關(guān)于張承高速項(xiàng)目的合作協(xié)議》、2015年4月28日《收據(jù)》一張、王釗華出具的《借條》五張、《支付憑證,》二張；被告中交一公局第一工程有限公司提交的《專業(yè)施工合同》一份、工程量統(tǒng)計(jì)表及結(jié)算表、結(jié)算及支付情況說(shuō)明、《橋臺(tái)臺(tái)背回填數(shù)量表》；本院調(diào)取的河北省高速公路張承承德段籌建處《路基土石方數(shù)量計(jì)算表》等證據(jù)予以證實(shí)。

本院認(rèn)為，被告湖南凱盟路橋工程有限公司依據(jù)《專業(yè)施工合同》取得了張承12標(biāo)合同段工程的路基填筑工程施工權(quán),是合法施工主體。后將此工程以《關(guān)于張承高速項(xiàng)目的合作協(xié)議》的形式轉(zhuǎn)包給原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司施工，原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司沒(méi)有施工資質(zhì)，屬于實(shí)際施工人。原告的施工行為無(wú)效，但該工程已經(jīng)竣工并已投入使用，實(shí)際施工人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。原告施工的工程量，因二被告間沒(méi)有進(jìn)行最終結(jié)算，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。工程量確認(rèn)參照河北省高速公路張承承德段籌建處《路基土石方數(shù)量計(jì)算表》和被告中交一公局第一工程有限公司提交的工程量統(tǒng)計(jì)表及結(jié)算表、結(jié)算及支付情況說(shuō)明、《橋臺(tái)臺(tái)背回填數(shù)量表》計(jì)算，能夠確認(rèn)出總工程量。工程單價(jià)及工程范圍參照《專業(yè)施工合同》和被告中交一公局第一工程有限公司提交的工程量統(tǒng)計(jì)表及結(jié)算表確認(rèn)?？偣こ虄r(jià)款減除已支付的價(jià)款后，剩余的價(jià)款被告湖南凱盟路橋工程有限公司應(yīng)當(dāng)支付給原告，被告中交一公局第一工程有限公司應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告湖南凱盟路橋工程有限公司收取了原告保證金200,000.00元，現(xiàn)工程已完工，應(yīng)當(dāng)退還給原告。原告要求二被告支付逾期付款違約金的請(qǐng)求，《關(guān)于張承高速項(xiàng)目的合作協(xié)議》約定過(guò)高，應(yīng)當(dāng)自起訴之日，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算利息為宜。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第二百六十九條、第二百七十二條、第二百七十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十六條之規(guī)定，判決如下：

一、由被告湖南凱盟路橋工程有限公司返還原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司保證金200,000.00元，于判決生效后十日內(nèi)付清。
二、由被告湖南凱盟路橋工程有限公司給付原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司工程款4，058，318.64元及利息（自2016年1月21日起至判決確認(rèn)給付之日止，利率按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算），于判決生效后十日內(nèi)付清。被告中交一公局第一工程有限公司在欠付工程款2,878,916.97元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
三、駁回原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案受理費(fèi)67.250.00元，保全費(fèi)5,000.00元，合計(jì)72,250.00元，由原告長(zhǎng)沙鼎合投資管理有限公司負(fù)擔(dān)30,000.00元，由被告湖南凱盟路橋工程有限公司、被告中交一公局第一工程有限公司負(fù)擔(dān)42,250.00元。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于承德市中級(jí)人民法院。

審　判　長(zhǎng)　吳　艷 代理審判員　劉　晨 人民陪審員　李曉明

書(shū)記員：程月妍