抗訴機(jī)關(guān)：湖北省人民檢察院。
申訴人（一審被告、再審申請(qǐng)人）：鎮(zhèn)學(xué)勤。
委托代理人：胡志斌，湖北文學(xué)泉律師事務(wù)所律師。
被申訴人（一審原告、再審被申請(qǐng)人）：杜金元。

申訴人鎮(zhèn)學(xué)勤因與被申訴人杜金元承包合同糾紛一案，不服湖北省黃石市中級(jí)人民法院于2013年3月28日作出的（2013）鄂黃石中民再終字第00006號(hào)民事判決，向檢察機(jī)關(guān)申訴。湖北省人民檢察院于2013年10月28日作出鄂檢民抗（2013）83號(hào)民事抗訴書，向本院提起抗訴。本院于2014年1月20日作出（2014）鄂民監(jiān)二抗字第00004民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2014年4月22日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。申訴人鎮(zhèn)學(xué)勤及委托代理人胡志斌到庭參加訴訟。湖北省人民檢察院指派檢察員何漢新、黃炎子出庭履行職務(wù)。被申訴人杜金元經(jīng)本院依法傳喚，拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2006年6月26日，杜金元起訴至湖北省陽(yáng)新縣人民法院稱，2005年12月11日，其與鎮(zhèn)學(xué)勤簽訂了一份承包合同，將其中標(biāo)的陽(yáng)新縣富河下游防洪滅螺治理一期工程2005年度二標(biāo)段部分項(xiàng)目承包給鎮(zhèn)學(xué)勤，但鎮(zhèn)學(xué)勤未按合同約定履行完義務(wù)，屬違約行為。請(qǐng)求判令鎮(zhèn)學(xué)勤返還多領(lǐng)取工程款30000元，并承擔(dān)違約金20000元。
湖北省陽(yáng)新縣人民法院一審查明，2005年12月11日，杜金元與鎮(zhèn)學(xué)勤簽訂一份承包合同，將杜金元中標(biāo)的陽(yáng)新縣富河下游防洪滅螺治理一期工程2005年度二標(biāo)段，樁號(hào)為FZ41＋250-FZ40＋964，堤身全長(zhǎng)286米，總土方24024方承包給鎮(zhèn)學(xué)勤，約定：每立方米5.4元包干，工程款在扣除有關(guān)費(fèi)用后按土方進(jìn)度的80%支付給鎮(zhèn)學(xué)勤，鎮(zhèn)學(xué)勤必須在2006年3月27日前完工，任何一方違約，承擔(dān)違約金20000元。合同簽訂后，鎮(zhèn)學(xué)勤于同月15日開(kāi)始施工，并先后在杜金元手中領(lǐng)取油料費(fèi)、生活費(fèi)計(jì)117618元。2006年5月9日鎮(zhèn)學(xué)勤未與杜金元協(xié)商，擅自離開(kāi)工地返回天門市，致使工程無(wú)法施工，經(jīng)葛洲壩集團(tuán)第三工程有限公司陽(yáng)新富水干流滅螺治理一期工程第二標(biāo)施工項(xiàng)目部驗(yàn)收，鎮(zhèn)學(xué)勤實(shí)際完成土方量21000方，整形修坡未完成，每立方應(yīng)扣減1.2元。鎮(zhèn)學(xué)勤實(shí)際應(yīng)得工程款88200元，多領(lǐng)取29418元。爾后，杜金元將鎮(zhèn)學(xué)勤未完成的工程另行承包給他人施工。雙方由此發(fā)生糾紛，杜金元要求判令鎮(zhèn)學(xué)勤返還多領(lǐng)工程款30000元，承擔(dān)違約金20000元。
2006年11月14日，湖北省陽(yáng)新縣人民法院作出的（2006）陽(yáng)民三初字第58號(hào)民事判決認(rèn)為，鎮(zhèn)學(xué)勤無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，不影響案件的審理。雙方簽訂的承包合同是雙方真實(shí)意思表示，合法有效，對(duì)雙方具有約束力。鎮(zhèn)學(xué)勤未同杜金元協(xié)商擅自終止合同的行為，屬違約行為，多領(lǐng)取的工程款應(yīng)予以返還。故對(duì)杜金元的訴訟請(qǐng)求，予以支持。鎮(zhèn)學(xué)勤辯解自己未多領(lǐng)取工程款及沒(méi)有違約的辯解證據(jù)不充分，不予采信。據(jù)此判決：鎮(zhèn)學(xué)勤在判決生效后十日內(nèi)返還杜金元工程款29418元，承擔(dān)違約金20000元。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，杜金元起訴鎮(zhèn)學(xué)勤，主要依據(jù)雙方簽訂的承包合同、葛洲壩集團(tuán)第三工程有限公司陽(yáng)新富水干流滅螺治理一期工程第二標(biāo)施工項(xiàng)目部出具的工程完工情況《證明》以及鎮(zhèn)學(xué)勤等人從杜金元處領(lǐng)款條據(jù)等證據(jù)。從合同和《證明》的內(nèi)容來(lái)看，合同中約定的總土方量為24024方，而《證明》中確認(rèn)鎮(zhèn)學(xué)勤完成的工程土方量為21000方。在本次再審?fù)徶?，?zhèn)學(xué)勤亦陳述其離場(chǎng)時(shí)并未完成合同中約定的全部工程。根據(jù)上述舉證責(zé)任分配的規(guī)定，杜金元已經(jīng)完成了舉證責(zé)任。鎮(zhèn)學(xué)勤認(rèn)為《證明》中的工程量不應(yīng)作為本案判決的依據(jù)，但其在一審中既不到庭參加訴訟，又未提交其完成的工程土方量的證據(jù)，更未申請(qǐng)對(duì)已完成的工程量進(jìn)行鑒定。在這種情況下，原審判決根據(jù)雙方簽訂的合同、鎮(zhèn)學(xué)勤等人從杜金元處的領(lǐng)款單據(jù)及鎮(zhèn)學(xué)勤未完成本案所涉工程的事實(shí)，采信《證明》中確認(rèn)的土方量并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為《證明》系復(fù)印件不能單獨(dú)作為證據(jù)使用等問(wèn)題，經(jīng)查，雖然原一審案卷中留存的《證明》系復(fù)印件，因鎮(zhèn)學(xué)勤未到庭參加庭審，沒(méi)有證據(jù)證明在一審?fù)徺|(zhì)證中杜金元出具的《證明》為復(fù)印件。且在二審案卷中，杜金元提交了《證明》的原件，因鎮(zhèn)學(xué)勤在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未交納訴訟費(fèi)而原審法院按其自動(dòng)撤訴處理，鎮(zhèn)學(xué)勤應(yīng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在本次再審?fù)徺|(zhì)證中，鎮(zhèn)學(xué)勤雖然對(duì)該《證明》原件的真實(shí)性及內(nèi)容不予認(rèn)定，但其未提交反駁的證據(jù)，又未申請(qǐng)鑒定。故檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該《證明》只是復(fù)印件，且有瑕疵，不能作為定案依據(jù)與本院查明的事實(shí)不符，該節(jié)抗訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于每方扣減1.2元是否系適用法律錯(cuò)誤的問(wèn)題，經(jīng)查，雙方合同約定本案工程系合同包干價(jià)為每方5.4元，但因鎮(zhèn)學(xué)勤未完成整形修坡工程，原審判決相印予以扣減既符合雙方合同的約定，又符合公平原則，檢察機(jī)關(guān)的此節(jié)抗訴理由亦不能成立，本院不予支持。
二、關(guān)于熊士慶等人的領(lǐng)款行為是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入鎮(zhèn)學(xué)勤的工程款內(nèi)的問(wèn)題
本院認(rèn)為，鎮(zhèn)學(xué)勤在本次庭審中陳述，熊士慶、郭先喜與其是合伙承包關(guān)系，其為其余幾人的牽頭人。因此，熊士慶、郭先喜等人參與施工并經(jīng)手領(lǐng)取部分鏟運(yùn)機(jī)油料費(fèi)、修理費(fèi)、生活費(fèi)的行為，應(yīng)包含在本案所涉工程款的數(shù)額內(nèi)。鎮(zhèn)學(xué)勤認(rèn)為熊士慶、郭先喜等人領(lǐng)款的款項(xiàng)為其他工程的費(fèi)用，因其未提交相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。故檢察機(jī)關(guān)的此節(jié)抗訴理由亦不能成立，本院不予支持。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理得當(dāng)。檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由均不能成立，本院不予支持。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：

維持湖北省黃石市中級(jí)人民法院（2013）鄂黃石中民再終字第00006號(hào)民事判決。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　宋媛媛 代理審判員　　周常芳 代理審判員　　鄔文俊

書記員：吳雨珠