代理詞
尊敬的審判長、審判員：
山東衡明律師事務(wù)所接**的委托，指派我們作為其訴濰坊市**區(qū)人民醫(yī)院、**醫(yī)療器械有限公司醫(yī)療過錯糾紛案的代理人，接受委托后我們聽取了原告的陳述，查閱大量相關(guān)材料，進行了必要的調(diào)查，對案情有了細致深入的了解，結(jié)合今天的庭審發(fā)表如下代理意見，供合議庭參考。
一、關(guān)于本案的案由
本案的主要法律關(guān)系是原告與第一被告**區(qū)人民醫(yī)院之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以我們在立案的過程中提出的案由都是醫(yī)療過錯，如起訴書中我們也是將**區(qū)人民醫(yī)院列為第一被告，地址確認書、授權(quán)委托書填寫的案由都是醫(yī)療過錯。所以請審判庭依據(jù)《民事案件案由規(guī)定》二、要堅持統(tǒng)一的民事案件案由的確定標準“民事案件案由應(yīng)當依據(jù)當事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定?！彼?、適用民事案件案由規(guī)定時應(yīng)當注意的幾個問題2“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系屬于主從法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)當以主法律關(guān)系認定案由”，認定本案的案由為醫(yī)療過錯案件。
關(guān)于為何也將生產(chǎn)廠家列為被告的解釋。因為本次原告所受傷害的原因不僅是第一被告醫(yī)療行為的過錯，也是第二被告所生產(chǎn)鋼板不合格的問題，他們是共同侵權(quán)行為。舉個例子，單獨擺放在這里的鋼筋斷裂是鋼筋的質(zhì)量問題，但是當這些鋼筋被用來建設(shè)樓房后出現(xiàn)問題，就可能存在鋼筋本身的質(zhì)量問題和使用不當這樣兩個原因。
二、關(guān)于舉證責(zé)任
按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項的規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責(zé)任”，因此原告應(yīng)當就原被告間存在醫(yī)療關(guān)系和原告所受的損害承擔舉證責(zé)任;而第一被告應(yīng)當就其醫(yī)療行為不存在過錯及醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任。
按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第六項的規(guī)定：“因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔舉證責(zé)任”。因此第二被告應(yīng)當就其鋼板存在法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔舉證責(zé)任。
三、原告的舉證責(zé)任
原告為完成自己的舉證責(zé)任，利于法院查清案件事實，已經(jīng)在法庭調(diào)查階段提供了充足的證據(jù)，現(xiàn)就以上提供的證據(jù)加以說明：
1、原告的醫(yī)療費票據(jù)13張，均為因鋼板斷裂而支出的費用，這些里面已經(jīng)不含因交通事故而第一次住院的費用，即不包括原發(fā)疾病的治療費用。
2、原告誤工費計算的說明。原告任職期間每月的基本收入是7000元，根據(jù)勞動和社會保障部勞社部發(fā)〔2008〕3號文件《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》每月的制度工作時間為20.83天，原告第一次從第一被告處出院后本應(yīng)是骨折的恢復(fù)時間，但是由于鋼板斷裂，所以第一次出院到從八九醫(yī)院出院所經(jīng)歷的188天等于沒有得到恢復(fù)，應(yīng)該記為務(wù)工時間，所以原告每天的工資應(yīng)為7000/20.83*188=63178.11元。
3、原告護理費計算的說明。原告妻子任職期間每月的基本收入是2000元，我們根據(jù)計算誤工費的原理計算護理費應(yīng)為2000/20.83*188=18050.89元。
4、住院伙食補助費的說明。因鋼板斷裂的住院時間為15天，這包括因鋼板斷裂第二次在在**區(qū)人民醫(yī)院住院的2天和在解放軍八九醫(yī)院住院的13天。因此應(yīng)為30*15=450元。
5、營養(yǎng)費的說明。俗話說得好，傷筋動骨一百天，被告的行為不僅造成了原告骨折，而且致使原告不得不進行二次手術(shù)，因此需要極大地加強營養(yǎng)，現(xiàn)有的發(fā)票只是原告支出的一部分營養(yǎng)費用，原告還支出了許多沒有發(fā)票的營養(yǎng)支出，比如原告妻子曾多次在市場上為原告購買營養(yǎng)食品，在此我們僅要求有發(fā)票支持的這一部分，懇請法官予以支持。
6、原告交通費的說明。原告由于鋼板斷裂而不得不多次往返于醫(yī)院，原告妻子也因需要照顧原告和回家取生活必需品而往返于家與醫(yī)院之間，因此支出了這部分交通費，但這僅是油費這一部分，汽車本身的損耗和保險等費用我們在此就不要求了，所以懇請法官支持我們所支出的這一部分交通費用。
7、原告精神損害撫慰金的說明。我們首先看八九醫(yī)院手術(shù)同意書，用于證明原告因鋼板斷裂不得不再次接受手術(shù)前所遭受的巨大精神壓力，比如我們可以看到手術(shù)同意書中僅死亡就提到了3次。這份手術(shù)同意書和八九醫(yī)院的病歷證明原告因鋼板斷裂遭受了巨大的精神痛苦和肉體痛苦。當然還有根據(jù)常識知道的，原告因鋼板斷裂而被迫重新在床上靜養(yǎng)，喪失了康復(fù)時間，遭受了巨大肉體和精神痛苦，并且現(xiàn)在原告還不得不使用拐杖，所以原告提出50000元的精神損害撫慰金一點也不為過，以至不能彌補原告因鋼板斷裂所遭受的痛苦。
綜上所述，原告已經(jīng)完成自己的舉證責(zé)任，請法官要求第一被告就其醫(yī)療行為不存在過錯及醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責(zé)任;要求第二被告就其鋼板存在法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔舉證責(zé)任。
四、關(guān)于原告的舉證權(quán)利
根據(jù)前述《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項的規(guī)定，原告對被告的醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系及其醫(yī)療行為存在過錯沒有法定的舉證義務(wù)，原告對此只享有舉證權(quán)利。下面的舉證，以第一被告為原告復(fù)印的病歷和第一被告2010年3月15日為原告拍攝的X光片為依據(jù)。通過病歷和X光片我們可以看出原告當時的股骨干骨折為粉碎型骨折，既不穩(wěn)定型骨折，這種分類是骨折的一種最基本的分類，可見《外科學(xué)》第722頁第2段，這本教材是吳在德、吳肇漢主編，人民衛(wèi)生出版社出版的國家級統(tǒng)編教材。那么對于不穩(wěn)定型股骨干骨折應(yīng)當采取何種方式固定?根據(jù)《實用骨科內(nèi)固定技術(shù)》，不穩(wěn)定型股骨干骨折應(yīng)當選用內(nèi)鎖式髓內(nèi)釘固定，但是第一被告給原告的卻是鋼板內(nèi)固定，因此存在過錯。
根據(jù)2009年手術(shù)時在施行的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》第二十三條第十三項“手術(shù)記錄是指手術(shù)者書寫的反映手術(shù)一般情況、手術(shù)經(jīng)過、術(shù)中發(fā)現(xiàn)及處理等情況的特殊記錄，應(yīng)當在術(shù)后24小時內(nèi)完成。特殊情況下由第一助手書寫時，應(yīng)有手術(shù)者簽名?！钡俏覀兛吹降谝槐桓娴氖中g(shù)記錄只有助手的簽名卻沒有手術(shù)者的簽名，因此違法，我們不予認可。
根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十三條(可能危及人體健康和人身、財產(chǎn)安全的工業(yè)產(chǎn)品，必須符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準;未制定國家標準、行業(yè)標準的，必須符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的要求。/禁止生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的標準和要求的工業(yè)產(chǎn)品。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。)第二十六條(生產(chǎn)者應(yīng)當對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負責(zé)。產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當符合下列要求：(一)不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應(yīng)當符合該標準;(二)具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外;(三)符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。)的規(guī)定，像接骨板這樣的可能危及人體生命健康的物品必須符合相應(yīng)的國家標準，具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的性能，但從接骨板七個月即在體內(nèi)自行斷裂的情況來看，沒有達到第一被告病歷中所說的一年后視情況決定是否取出的時間要求，我們已經(jīng)完全可以認為它不符合國家標準，沒有達到在骨頭完全愈合前保持內(nèi)固定的作用。如果被告非要堅持其產(chǎn)品符合國家標準，必須拿出有力的證據(jù)，一張其自己工廠的產(chǎn)品合格證是一個孤立的、證明力很低的證據(jù)，這是自己說自己正確的證據(jù)，是達不到證明標準的;被告甚至沒有提交《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證》、《醫(yī)療器械注冊證》、《醫(yī)療器械營業(yè)許可證》這些基本的醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營的必備證件。請法官要求其出具符合國家標準的證據(jù)，如若被告拒不提供，請法官根據(jù)《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十三條(雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的，人民法院應(yīng)當依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。)對原告提供的鋼板斷裂即鋼板不符合國家標準予以認定。
根據(jù)《民法通則》第一百二十二條(因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當依法承擔民事責(zé)任。運輸者、倉儲者對此負有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條(因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償)的規(guī)定，原告有權(quán)要求兩被告承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任，要求他們承擔連帶責(zé)任。
山東衡明律師事務(wù)所
王樹華
2010年10月7日
注：本案一審已經(jīng)判決原告勝訴。
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