上訴人（原審被告）：鐘某和，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，現(xiàn)住安達(dá)市。上訴人（原審被告）：鐘某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，現(xiàn)住安達(dá)市。被上訴人（原審原告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，現(xiàn)住安達(dá)市。委托訴訟代理人：王善果，黑龍江天河律師事務(wù)所律師。原審被告：黑龍江金昊建設(shè)工程有限責(zé)任公司，??所地安達(dá)市老消防隊院內(nèi)。法定代表人：郭樹軍，職務(wù)經(jīng)理。上訴人鐘某和、鐘某因與被上訴人劉某某、原審被告黑龍江金昊建設(shè)工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安達(dá)市人民法院（2017）黑1281民初1963號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年11月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人鐘某和的委托訴訟代理人鐘某、上訴人鐘某、被上訴人劉某某及其委托訴訟代理人王善果到庭參加訴訟。原審被告黑龍江金昊建設(shè)工程有限責(zé)任公司經(jīng)依法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。鐘某、鐘某和上訴請求：1.撤銷安達(dá)市人民法院(2017)黑1281民初1963號民事判決，維持(2016)黑1281民初2029號民事判決；2.訴訟費由上訴人承擔(dān)。事實和理由：2012年5月16日，鐘某和與劉某某簽定了就黑龍江乳品廠綠色??園廣場化社區(qū)維修改造工程中，公寓樓項目中一小部分分項工程交由劉某某負(fù)責(zé)包工包料施工，當(dāng)時雙方簽有施工合同及施工內(nèi)容、工程量清單等合同組成要件，約定工程造價為50萬元，劉某某進(jìn)入施工現(xiàn)場后使用了鐘某和剩余的工程材料，最主要的本工程中包含最重要的屋面防水工程由鐘某和自己施工完成，此項工程花費13萬余元，當(dāng)時要求劉某某對其所使用鐘某和的建筑材料及所未完成的工程項目做價減抵鐘某和與劉某某所簽工程款總額，由于該意見劉某某不同意，最終導(dǎo)至劉某某訴至法院。原審判決認(rèn)定事實錯誤。本案爭議的焦點是應(yīng)該給付劉某某多少工程款，劉某某究竟所使用鐘某和的建筑材料到底應(yīng)作價多少錢，關(guān)健項目防水工程應(yīng)該減掉多少錢，施工的工程實際價值應(yīng)該給付多少，而不是誰給付的問題。關(guān)于鐘某和借劉某某現(xiàn)金，鐘某和對該款償還等??無異議，而且鐘某和本人也承諾該工程款經(jīng)權(quán)威機構(gòu)鑒定出具體數(shù)額無爭議后，由鐘某和直接支付。至于劉某某及其律師強調(diào)的工程已經(jīng)驗收了，工程款己經(jīng)拔付了等證據(jù)，及鐘某等非法轉(zhuǎn)包等與本案沒有太大關(guān)聯(lián)，而是應(yīng)該給付劉某某多少工程款，如二審法院能依法認(rèn)定并且合法合情合理裁定應(yīng)該給付劉某某多少工程款并確定金領(lǐng)，雙方無爭議后，由鐘某和直接支付給劉某某，與鐘某及金昊公司無任何關(guān)系。劉某某未完全履行合同全部內(nèi)容，又使用了鐘某和的材料，對最關(guān)健的施工項目未進(jìn)行施工，這些必需要做價折抵工程款的，且劉某某隱瞞了本案最關(guān)健的一項證據(jù)工程量清單。一審法院要求對劉某某所施工工程量進(jìn)行第三方鑒定，劉某某因明知其未完全履約等事實不同意一審法院鑒定。被上訴人劉某某辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確???應(yīng)駁回上訴人的上訴請求，維持原審判決。劉某某向一審法院起訴請求：1.判令第一被告給付原告工程款500,000.00元；2.第一被告給付工程款逾期利息（以500,000.00元為本金基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利息計算，自2014年10月9日開始至給付之日止）；3.第一被告償還原告工程款墊資借款40,000.00元；4.第二被告、第三被告對第一被告的上述給付義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。一審法院認(rèn)定事實：2011年11月25日，安達(dá)市社區(qū)統(tǒng)籌建設(shè)管理辦公室將“黑龍江乳品廠綠色家園廣場化社區(qū)維修改造工程”按招投標(biāo)程序發(fā)包給金昊公司，鐘某借用金昊公司的資質(zhì)，掛靠在金昊公司名下承包上述工程。鐘某和將上述工程中的公寓樓改造部分轉(zhuǎn)包給劉某某，雙方于2012年5月16日簽訂書面合同，約定承包價格500,000.00元，劉某某先借給鐘某和一部分資金付清前期尾欠工資等款，此???待工程結(jié)束后政府撥款的同時付給劉某某，結(jié)算方式為此工程待政府撥款一次性付清，開工日期2012年5月19日，完工日期2012年6月19日。2012年5月17日，鐘某和給劉某某出具借據(jù)一張，內(nèi)容為人民幣拾肆萬元（￥140,000.00元），該筆借款即劉某某先借給鐘某和的工程墊資款，鐘某和已償還100,000.00元。劉某某施工的案涉工程在合同簽訂后一個月即完工，并交付使用。安達(dá)市政府于2014年10月8日已將上述工程的工程款3,288,770.00元支付給金昊公司，此工程款包括劉某某施工案涉工程的工程款500,000.00元，且該500，000.00元工程款已支付給鐘某和。鐘某和與鐘某系叔侄關(guān)系，鐘某將黑龍江乳品廠綠色家園廣場化社區(qū)維修改造工程的部分交由鐘某和，鐘某和又將該工程的公寓樓改造部分承包給劉某某施工。一審法院認(rèn)為，（一）關(guān)于劉某某工程款數(shù)額的問題。鐘某和、鐘某、金昊公司無正當(dāng)理由未出庭應(yīng)訴，應(yīng)視為放棄應(yīng)訴和質(zhì)證的權(quán)利。因劉某某、鐘某和、鐘某均無資質(zhì)，故劉某某與鐘某和簽訂的承包合同應(yīng)認(rèn)定無效，鐘某亦在綏化中院二審案件庭審筆錄中明確承認(rèn)案涉工程已全部竣工、驗收合格并交付使用，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條的規(guī)定，劉某某作為案涉工程的實際施工人有權(quán)要求按照合同約定請求支付工程價款，案涉工程的合同明確約定承包價格為500,000.00元，故本院對工程款的數(shù)額500,000.00元予以確認(rèn)。至于鐘某要求對案涉工程進(jìn)行造價鑒定，因其在綏化中院二審案件庭審筆錄中明確承認(rèn)案涉工程已全部竣工、驗收合格并交付使用，故對其要求進(jìn)行鑒定的申請不予支持。（二）關(guān)于借款40,000.00元的問題。通過庭審，此款系劉某某借給鐘某和用于結(jié)清先期工程尾款??該筆借款的發(fā)生是為了劉某某后期承包案涉工程，其性質(zhì)應(yīng)等同于案涉工程的工程款，故該40,000.00元借款應(yīng)認(rèn)定為先期工程款墊資，應(yīng)計入工程款的范圍。（三）關(guān)于工程款500,000.00利息問題。當(dāng)事人對欠付工程款的利息標(biāo)準(zhǔn)沒有約定的，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定，案涉工程款的利息應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算，又安達(dá)市政府于2014年10月8日已將黑龍江乳品廠綠色家園廣場化社區(qū)維修改造工程的工程款3,288,770.00元支付給金昊公司，此工程款包括劉某某施工案涉工程的工程款500,000.00元，且該500，000.00元工程款已支付給鐘某和，故利息應(yīng)自2014年10月9日開始計算。（四）關(guān)于鐘某和、鐘某、金昊公司是否承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。鐘某借用金昊公司資質(zhì)承包黑龍江乳品廠綠色家園廣場??社區(qū)維修改造工程，將該工程的部分交給鐘某和，鐘某和又將該工程的公寓樓改造部分承包給劉某某施工，金昊公司明知鐘某無資質(zhì)同意其掛靠，并借用資質(zhì)，鐘某亦明知鐘某和無資質(zhì)同意其轉(zhuǎn)包，劉某某與鐘某、鐘某和、金昊公司系層層非法轉(zhuǎn)包關(guān)系，三被告對轉(zhuǎn)包的行為是明知的，且安達(dá)市人民政府已將黑龍江乳品廠綠色家園廣場化社區(qū)維修改造工程的工程款支付給金昊公司，金昊公司已將該工程款轉(zhuǎn)給鐘某、鐘某和，故三被告應(yīng)對劉某某主張的工程款500,000.00元及利息、先期工程款墊資借款40,000.00元承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上所述，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、鐘某和給付劉某某工程款500,000.00元，于判決生效后十日內(nèi)履行；二、???青和給付劉某某工程款500,000.00元的利息，利息按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率自2014年10月9日開始計算至實際給付之日止，于判決生效后十日內(nèi)履行；三、鐘某和給付劉某某先期工程款墊資借款40,000.00元，于判決生效后十日內(nèi)履行；四、鐘某、黑龍江金昊建設(shè)工程有限責(zé)任公司對上述工程款、利息及先期工程款墊資借款承擔(dān)連帶責(zé)任。案件受理費9,685.00元，由鐘某、鐘某和、黑龍江金昊建設(shè)工程有限責(zé)任公司連帶承擔(dān)。本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。本院認(rèn)為，（一）關(guān)于被上訴人劉某某是否使用了上訴人鐘某和的建筑工程材料問題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十八條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。本案中，上訴人鐘某和在一審時未就劉某某是否使用建筑工程材料的事實提起反訴，且被上訴人劉某某在二審程序中對該主張不同意調(diào)解。依照上述司法解釋的規(guī)定，上訴人鐘某和對建筑工程材料是否使用問題可另行主張權(quán)利，本院對該上訴請求不予審理。（二）關(guān)于屋面防水工程是否由鐘某和自己全部施工完成的問題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，在作出判決前當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。本案中，上訴人鐘某和雖主張屋面防水工程由自己全部施工完成，但所提供的證據(jù)不足以證明其事實主張。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，上訴人鐘某和應(yīng)承擔(dān)不利后果，本???對該上訴主張不予支持。綜上所述，鐘某和、鐘某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費9200元，由上訴人鐘某和、鐘某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　付振鐸
審判員　　張　敏
審判員　　杜雪紅

書記員：王春宇