上訴人（原審原告）：鄂州市第二建筑工程公司，住所鄂州市鄂城區(qū)古城路73號。法定代表人：蘇永勝，總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李開領(lǐng)，該公司項目經(jīng)理。委托訴訟代理人：李曉泉，湖北興聯(lián)律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所京山縣新市鎮(zhèn)友誼路130號。法定代表人：汪文彬。委托訴訟代理人：劉龍丹，該公司行政部經(jīng)理。委托訴訟代理人：伍清平，湖北惠山律師事務(wù)所律師。

上訴人二建公司上訴請求：撤銷一審判決，改判：1、萬某公司支付工程款7023684.10元；2、萬某公司賠償未按施工合同約定按時支付工程款（房源）分段利息損失6210815元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；3、萬某公司賠償停工損失1336433元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；4、萬某公司支付違約金1200000元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；5、本案一、二審訴訟費、保全費由萬某公司負(fù)擔(dān)。事實和理由：一、一審法院依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定二建公司與萬某公司采用直接發(fā)包形式簽訂的《工程施工合同書》及補(bǔ)充協(xié)議無效有失偏頗和公允。二、2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》應(yīng)為雙方結(jié)算的依據(jù)。三、二建公司的損失是客觀存在的，萬某公司應(yīng)予賠償和補(bǔ)償。四、本案工程雖未經(jīng)過竣工驗收，但萬某公司已擅自使用，二建公司據(jù)此主張支付工程款應(yīng)予支持。被上訴人萬某公司答辯稱，一、工程施工合同及補(bǔ)充協(xié)議無效，是基于法律的規(guī)定。二、2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》對萬某公司沒有合同效力。三、二建公司即使存在損失，也應(yīng)由二建公司承擔(dān)。四、工程款支付條件不成就。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。二建公司向一審法院起訴請求：1、請求判令萬某公司支付工程款7023684.1元；2、萬某公司賠償未按施工合同約定按時支付工程款（房源）分段利息損失6210815元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；3、萬某公司賠償停工損失1336433元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；4、萬某公司支付違約金1200000元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金；5、本案訴訟費、保全費由萬某公司負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：2011年3月2日，萬某公司由京山華貝油脂化工有限責(zé)任公司（以下簡稱華貝公司）全額出資經(jīng)工商部門批準(zhǔn)成立，法定代表人王德祥，注冊資本金1000萬元。同年6月7日，萬某公司法定代表人變更為王國玖。2012年3月28日，華貝公司與湖北昌州房屋開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱昌州公司）簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定華貝公司愿意將萬某公司100%的股權(quán)和22.4畝土地及其他資產(chǎn)作價3576萬元轉(zhuǎn)讓給昌州公司等內(nèi)容。協(xié)議尾部華貝公司加蓋印章及法定代表人王國玖簽名，昌州公司加蓋印章及法定代表人李長江簽名。該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，華貝公司辦理了案涉京山萬某都市花園項目（含2號樓）的建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建筑規(guī)劃許可證，隨同華貝公司證照、印章及其他資料交給昌州公司。2012年12月22日，萬某公司作為甲方，采取直接發(fā)包的方式，與作為乙方的二建公司簽訂了《工程施工合同書》一份，該合同加蓋有二建公司、萬某公司的公章，同時該項目投資人郭曉東代表萬某公司，二建公司項目承包人劉華文、李開領(lǐng)代表二建公司分別在合同書上簽名。該合同約定甲方將京山萬某都市花園一期工程委托乙方承包施工，本次一期工程為2#樓高層建筑，均為17+1層，設(shè)置地下室，全框剪結(jié)構(gòu)，全商品混凝土澆搗，建筑總面積約為16000平方。乙方承包范圍2#樓，按甲方提供的施工圖紙為依據(jù)承包土建部分施工，其中門窗項目和水電消防安裝不在乙方施工范圍內(nèi)。承包方式為包工包料及包安全，乙方承包范圍內(nèi)所需的合格材料均由乙方自行購買并經(jīng)監(jiān)理方認(rèn)可后方可運送至施工現(xiàn)場和自行保管。工程造價約定為：按湖北省2008年[建筑工程消耗量定額]為核算依據(jù)并按相關(guān)費率記取費用等。工程款支付及工程決算約定為：由乙方帶資施工，工程款支付全部以該項目商品房抵付工程款。商品房價格按照售樓部已售均價與乙方結(jié)算。抵付工程款的商品房由乙方指定單元由下至上一次搭配安排，并按施工進(jìn)度給付房源，抵付工程款的商品房乙方可自行出售但必須由甲方售樓部統(tǒng)一簽訂售房合同或者委托被告售樓部出售，乙方提供合法的售樓手續(xù)。工程結(jié)算在工程全部驗收合格后，甲方在接到施工方?jīng)Q算書的三個月內(nèi)審查完畢，并按審定造價扣除5%保修金。保修期按國家規(guī)定期滿后15日內(nèi)結(jié)清所有帳目。施工工期自2012年12月26日放線動工起至2013年12月25日工程竣工，總工期為365天，無特殊情況工期不得拖延。如乙方延期交付，每延期一天罰款2千元，每提前一天獎勵2千元。如遇人力無法抗拒的自然災(zāi)害、施工圖紙變更造成重復(fù)施工及甲方原因不能正常施工的工期可順延。合同另對工程質(zhì)量管理、工程安全管理、工程驗收和工程保修等事項進(jìn)行約定。隨后，二建公司開始按照上述合同及萬某公司提供的施工圖紙進(jìn)行施工。2013年8月20日，工程幾近封頂，二建公司向萬某公司送達(dá)《工作聯(lián)系函》一份，要求萬某公司按照合同撥付房源。該函由萬某公司的工程師周從兵接收后，周從兵在上面簽注了“請找郭總拿房源分配單”。2013年9月16日，該工程封頂，但萬某公司一直未支付工程款（撥付房源）。2014年1月25日，萬某都市花園房地產(chǎn)開發(fā)項目部分民工到京山縣人民政府上訪，請求解決農(nóng)民工工資問題，縣政府信訪辦組織開發(fā)商和施工單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，開發(fā)商由萬某公司法定代表人姚晨及委托的律師伍清平參加，施工單位由武漢天立建筑工程有限公司項目負(fù)責(zé)人吳新八及二建公司項目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)參加。在京山縣信訪局的主持下，因雙方分歧較大，未達(dá)成協(xié)議。2014年1月26日，在二建公司要求下，萬某公司施工現(xiàn)場負(fù)責(zé)人李長江、郭曉東在二建公司擬好的一份《補(bǔ)充合同》上以萬某公司委托代理人名義簽了名，該合同約定京山萬某都市花園一期工程2#樓建筑面積為17000平方米（按國家規(guī)定的計算規(guī)則，以施工圖紙尺寸計算的建筑面積為準(zhǔn)。工程款結(jié)算約定為，按甲方提供施工圖紙為依據(jù)承包土建工程（門窗、水電、消防等工程不在造價內(nèi)，但甲方必須付給乙方5%配合費），按單方造價1246元/㎡為結(jié)算依據(jù)進(jìn)行結(jié)算。所有的工程款全部以商品房抵付工程款，其抵付工程款商品房的部位為2#樓東單元的一層至十八層，抵付工程款商品房價格為2600元/㎡，工程竣工結(jié)算時多退少補(bǔ)。同時甲方提供合法的銷售手續(xù)，開發(fā)的稅費及銷售公司的傭金由甲方負(fù)責(zé)，乙方概不負(fù)責(zé)。該合同另對工程工期、工程保修等內(nèi)容進(jìn)行了約定，且約定合同簽字蓋章生效后受法律保護(hù)。但該合同發(fā)包方處一直未加蓋萬某公司印章。2014年3月19日，湖北惠山律師事務(wù)所律師接受華貝公司的委托，向二建公司發(fā)送《律師函》一份，告知其將尋找新的投資人完成項目開發(fā)，并對合同中工程款結(jié)算條款等內(nèi)容進(jìn)一步作了明確。2014年8月5日，因萬某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬某公司至荊門市中級人民法院，要求萬某公司給付房源或工程款及賠償損失。在該案的審理過程中，二建公司與萬某公司自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》后，二建公司撤回起訴。該協(xié)議約定：1、甲方于協(xié)議簽訂之日向乙方支付50萬元，乙方申請解除對甲方賬戶和房屋的查封，解封后甲方再向乙方支付50萬元，乙方收款后立即復(fù)工，乙方復(fù)工的主要材料由甲方提供，人工費由乙方支付；2、甲方自解封之日起一個月內(nèi)向乙方支付100萬元，第二個月內(nèi)向乙方支付100萬元，第三個月內(nèi)向乙方支付200萬元，同時按每平方米2500元的價格向乙方劃撥價值1300萬元的房屋（具體房屋型號見附表）；3、甲方撥付給乙方的房屋由乙方自行銷售或委托甲方銷售，甲方負(fù)責(zé)協(xié)助乙方辦理房屋銷售的手續(xù)并承擔(dān)銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的稅費，乙方按每套房屋向甲方支付500元的手續(xù)費；4、甲乙雙方按上述協(xié)議將本項目建成后根據(jù)甲方已支付的價款和最后實際結(jié)算價按照“多退少補(bǔ)”的原則進(jìn)行最后的結(jié)算；5、違約責(zé)任：如果甲方未按期向乙方支付上述款項，甲方每月支付10萬元的違約金。協(xié)議簽訂后，萬某公司按協(xié)議支付了231萬元，撥付房源50套，面積為5240.05㎡，因萬某公司未按上述協(xié)議付款，二建公司停止施工。2016年2月25日，為推動工程進(jìn)度，二建公司與萬某公司召開會議。2016年5月5日，萬某公司就工程具體主要收尾工作內(nèi)容及進(jìn)度、安全工作、資料整理等事項，向二建公司發(fā)出《工作聯(lián)系函》一份，二建公司項目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)收到后，備注“此工作聯(lián)系函作廢”。2016年6月1日，雙方簽訂《備忘錄》一份，雙方對施工進(jìn)度及付款進(jìn)度再次作出了約定：一、甲方支付乙方5萬元工程款，乙方馬上施工地下室頂板和衛(wèi)生間防水部分。其中1#2#號樓中間頂板防水部分應(yīng)在6月7日前完工，其他部分6月15日前完成，全部防水施工到一半時再付5萬元。二、乙方7月15日前完成外墻裂縫及擔(dān)保的外墻涂料工程即付8萬元（進(jìn)場施工3日付4萬，后整個外墻裂縫整改到一半時再付4萬）。三、6月30日前完成一樓地坪和地下室（墻體磚及粉刷、刮塑、地坪）工程，付8萬（進(jìn)場施工2日付4萬，后整個施工一半時再付4萬）。四、7月10日前完成樓梯、走道的涂料及踢腳線和塔吊、施工電梯拆除時付10萬（進(jìn)場施工5日付5萬，后整個施工一半時再付5萬）。五、監(jiān)理要求返修整改的施工完付6萬（進(jìn)場施工5日付3萬，后整個施工一半時再付3萬），基礎(chǔ)及主體驗收前3天付4萬，完成后再付4萬。整個承諾共付50萬元，包括全部土建清理修補(bǔ)收尾，如果甲方不遵守承諾，乙方立即停工，損失由甲方承擔(dān)，本承諾內(nèi)所有工程量必須在2016年7月15日前完成，如乙方不遵守承諾，甲方可拒付如下工程款并追究由乙方原因所給甲方帶來的經(jīng)濟(jì)損失（停工日起每天按1000元計算）。但雙方仍未能按上述承諾履行，二建公司認(rèn)為萬某公司未按約定付工程款，萬某公司認(rèn)為二建公司未按要求完成施工釀成糾紛，引起訴訟。訴訟過程中，經(jīng)一審法院主持，二建公司與萬某公司于2016年9月1日就已付工程款對賬如下：一、抵付房源部分：1、已銷售抵付房源4205.01㎡，按照抵價款2500元/㎡計算，抵付工程款為10512525元。2、4205.01㎡抵付房源，實際銷售總額為11519800元，萬某公司尚有1640000元房款及222500元的銀行保證金沒有支付給二建公司（1640000元房款及222500元的銀行保證金支付完畢后，則工程款10512525支付完畢）。二、直接支付部分（包括現(xiàn)金領(lǐng)款、代付材料款）：1、對于直接支付4772639.50元（包括2016年5月4日向法院代付京山武環(huán)商品混凝土有限公司20萬元、2015年1月26日向法院代付京山武環(huán)商品混凝土有限公司20萬元、2015年勞動監(jiān)察大隊向二建公司代付74萬元），雙方無爭議。2、雙方對2016年1月26日法院扣萬某公司款代付京山武環(huán)商品混凝土有限公司利息48000元有異議，萬某公司認(rèn)為利息應(yīng)由二建公司承擔(dān)，二建公司認(rèn)為應(yīng)由萬某公司承擔(dān)（該債務(wù)因二建公司拖欠京山武環(huán)商品混凝土有限公司商混款而產(chǎn)生，債務(wù)利息理應(yīng)由二建公司承擔(dān)，該48000元應(yīng)抵扣二建公司工程款）；雙方對2015年2月16日向勞動監(jiān)察大隊領(lǐng)款78萬元中4萬元有異議，萬某公司認(rèn)為二建公司領(lǐng)取金額為78萬元，二建公司認(rèn)為領(lǐng)取的78萬元中4萬元已支付給1號樓吳新八，吳新八向其出具了收條，這4萬元不應(yīng)計算在萬某公司的已付款里面（二建公司異議理由成立，抵扣工程款的部分為74萬元）。三、外墻工程款抵付房源價格為526162元，二建公司已領(lǐng)取，并且已經(jīng)支付給施工方肖金火。2016年中秋節(jié)前后，購房戶因未能按期收房，到京山縣人民政府進(jìn)行信訪。一審法院于當(dāng)年9月20日經(jīng)與二建公司溝通，二建公司同意在一個月內(nèi)將收尾工程做完，并拆除塔吊。二建公司在進(jìn)行施工后，仍有垃圾未清理、梯間乳膠漆未完工等事項未做，并且存在部分需要進(jìn)行返修和處理的工程。該工程雖未經(jīng)驗收，但至今已有數(shù)十戶購房戶入住。一審法院同時查明，2013年3月21日，萬某公司的注冊資本金由1000萬元增至2730萬元，仍由華貝公司全額出資，華貝公司占有萬某公司100%股權(quán)，法定代表人于2013年3月29日由王國玖變更為郭曉東。2013年7月4日萬某公司法定代表人由郭曉東變更為李長江，2013年7月25日由李長江變更為姚晨，2015年6月9日變更登記為汪文彬。2014年9月30日，萬某公司股東變更為京山華貝公司及武漢安美投資發(fā)展有限公司。2013年3月20日，經(jīng)京山縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建筑業(yè)股審核，萬某都市花園2號樓工程由二建公司承建，工程發(fā)包方式為直接發(fā)包。2014年12月17日，萬某公司辦理了萬某都市花建筑施工許可證，同月24日，萬某公司辦理了萬某都市花園1幢2幢商品房預(yù)售許可證。一審法院認(rèn)為，解決本案糾紛，應(yīng)在判定二建公司與萬某公司簽訂的《工程施工合同書》、《補(bǔ)充協(xié)議》及郭曉東、李長江以萬某公司名義與二建公司簽訂的《補(bǔ)充合同》效力的基礎(chǔ)上，確定雙方工程價款結(jié)算的依據(jù)，判定違約或過錯責(zé)任，再確定相關(guān)損失承擔(dān)。關(guān)于二建公司與萬某公司簽訂的《工程施工合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議》的效力問題。由于本案所涉建設(shè)工程系商品住宅建設(shè)項目，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條的規(guī)定，商品住宅是關(guān)系社會公眾利益、公眾安全的公用事業(yè)項目，必須進(jìn)行招標(biāo)，萬某公司與二建公司采用直接發(fā)包形式簽訂的《工程施工合同書》無效，無效的原因是合同雙方故意違反上述法律法規(guī)規(guī)定，雙方過錯相當(dāng)，應(yīng)負(fù)同等責(zé)任。但該合同中關(guān)于以商品房抵付工程款的條款是當(dāng)事人對欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，具有獨立性，系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，對雙方具有約束力，雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中關(guān)于工程款支付進(jìn)度和方式的約定也是對合同內(nèi)容中此方面的補(bǔ)充和變更，對雙方同樣具有約束力，但補(bǔ)充協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定無效。關(guān)于《補(bǔ)充合同》的效力問題，涉及工程款的結(jié)算依據(jù)，是本案當(dāng)事人爭議的核心問題。郭曉東、李長江以萬某公司名義與二建公司簽訂的《補(bǔ)充合同》對萬某公司不具有約束力。理由如下：1.李長江和郭曉東簽字行為是無權(quán)代理，不構(gòu)成有權(quán)代理。①從二建公司提交的萬某公司注冊資料信息反映，李長江和郭曉東雖然都曾經(jīng)擔(dān)任過萬某公司法定代表人，但在簽訂《補(bǔ)充合同》時，都已不是萬某公司的法定代表人。②二建公司沒有證據(jù)證實李長江在萬某公司任職的依據(jù)或文件，亦沒有書面的授權(quán)簽訂《補(bǔ)充合同》的委托書。③李長江作為萬某公司工程現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，其在《補(bǔ)充合同》委托代理人處簽名超越了職責(zé)范圍?，F(xiàn)場負(fù)責(zé)人僅負(fù)責(zé)工程項目中施工過程的管理，對于工程價款變更等重大事項應(yīng)取得萬某公司的授權(quán)許可，二建公司并無證據(jù)證實李長江簽訂《補(bǔ)充合同》得到了萬某公司的授權(quán)委托。2.李長江和郭曉東的簽字行為也一直未得到萬某公司的追認(rèn)。二建公司提交的《補(bǔ)充合同》結(jié)尾處載明“簽字蓋章生效”,從中可以判斷二建公司知道李長江和郭曉東不具備代理人身份，合同需要萬某公司加蓋印章才生效。3.李長江和郭曉東簽字行為也不構(gòu)成表見代理。本案中，雖然李長江和郭曉東曾擔(dān)任萬某公司的法定代表人，且李長江、郭曉東作為項目的現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，具有有權(quán)代理的客觀表象，但從已查明的事實來看，在簽訂《補(bǔ)充合同》前一日即2014年1月25日，二建公司項目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)參與了京山縣人民政府信訪局針對農(nóng)民工上訪組織的協(xié)調(diào)會，萬某公司法定代表人姚晨也參與了此次協(xié)調(diào)會；次日，二建公司項目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)在與李長江、郭曉東簽訂《補(bǔ)充合同》，應(yīng)已知道李長江和郭曉東不是萬某公司的法定代表人，姚晨作為時任法定代表人在場，雖然庭審中二建公司提供了姚晨的《說明》，以此證明姚晨追認(rèn)二人的行為，但因姚晨未到庭接受質(zhì)詢，且在出具《說明》時已不是法定代表人，一審法院未予采信該份《說明》。另外，從二建公司項目負(fù)責(zé)人李開領(lǐng)在簽訂《補(bǔ)充合同》時要求加蓋萬某公司印章的行為來看，均可反映二建公司在簽訂《補(bǔ)充合同》時未盡到合理注意義務(wù)，存在過失，二建公司提供的證據(jù)不足以認(rèn)定李長江和郭曉東簽字行為構(gòu)成表見代理。因此，二建公司主張本案所涉工程按照《補(bǔ)充合同》約定的單價計算工程價款的依據(jù)不足，一審法院不予支持。根據(jù)無效合同的處理原則，考慮建筑施工合同的特殊性，盡管本案所涉建筑施工合同無效，但按該合同已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽約前的狀態(tài)，故只能按折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚?，具體到本案所涉工程造價，仍應(yīng)按照施工方實際完成的工程量，以合同約定的工程造價確定辦法來核算確定。二建公司訴請要求萬某公司支付拖欠的工程款，二建公司依法應(yīng)對其實際完成的工程量及工程價款結(jié)算辦法進(jìn)行舉證。二建公司認(rèn)為其已完成了主體工程，并提供了建筑施工平面圖、混凝土送貨單及現(xiàn)場照片等證據(jù)，但該組證據(jù)并不能證明其實際完成的工程量，并且二建公司在庭審時認(rèn)可存在收尾工程未完工，雖然在訴訟過程中進(jìn)行了部分收尾工作，但仍存在部分未完工和需要進(jìn)行返修的工程。二建公司提交的證據(jù)不足以證明其實際完成的工程量及工程價款結(jié)算辦法，訴訟中經(jīng)一審法院釋明，二建公司堅決不同意對工程造價進(jìn)行鑒定，其主張的工程款因此不能確定，其主張的由萬某公司賠償未按施工合同支付工程款（或撥付房源）分段利息損失及停工損失并支付違約金的訴訟請求，也缺乏事實和法律依據(jù)，故對二建公司的訴訟請求，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項，《中華人民共和國合同法》第四十九條、第五十二條第五項，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項、第十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條的規(guī)定，判決：駁回原告鄂州市第二建筑工程公司的訴訟請求。案件受理費113813元，由原告鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)。二審中，二建公司提交了兩份證據(jù)：1、鄂州市中級人民法院（2017）鄂07民終157號民事判決，證明2013年8月，昌州房屋開發(fā)公司與萬某公司之間簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，借款未還，印章沒有收回，也證實了萬某公司沒有蓋章的原因，郭曉東在萬某公司投入了711萬元；2、2017年11月30日的庭審筆錄，證明姚晨當(dāng)庭證言與其書寫的證明內(nèi)容是一致的。萬某公司質(zhì)證認(rèn)為，對于證據(jù)1中證實萬某公司的印章在2013年8月底前沒有收回的事實無異議，對郭曉東投資711萬元的事實有異議，這僅是郭曉東與李長江之間的資金往來。對于證據(jù)2，認(rèn)為不能達(dá)到證明目的。本院認(rèn)為，對證據(jù)1中萬某公司的印章在2013年8月底前沒有收回的事實予以采信。對證據(jù)2的證言，已有本院生效法律文書予以認(rèn)證，對該證據(jù)的證明目的不予采信。萬某公司二審中提交了三份證據(jù)：1、萬某公司付款憑證2張，一是代二建公司交付的罰款2萬元，一是支付京山武環(huán)商品混凝土有限公司材料費30萬元，其中15萬元是代二建公司支付的；2、京山武環(huán)商品混凝土有限公司的情況說明；3、京山縣人民法院（2017）鄂0821民初2231號民事判決書，證實萬某公司代二建公司支付材料費及罰款的事實。二建公司質(zhì)證認(rèn)為，二建公司與京山武環(huán)商品混凝土有限公司的50萬元材料費已經(jīng)結(jié)清，只欠利息，萬某公司支付的15萬元是另外的費用。本院認(rèn)為，上述證據(jù)涉及的罰款及材料費不在二建公司主張的費用之中，與本案無關(guān)，本院不予采信。本院對一審查明的事實予以確認(rèn)。本院另查明，2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》尾部打印有“發(fā)包方（蓋章）、承包方（蓋章）”及雙方“法定代表人簽字”的內(nèi)容；該《補(bǔ)充合同》尾部李長江、郭曉東在發(fā)包人委托代理人欄簽名，但未加蓋萬某公司印章、法定代表人欄空白。承包方加蓋了二建公司的公章及法定代表人蘇永勝私章，委托代理人欄空白。萬某公司的委托訴訟代理人伍清平陳述，萬某公司的全資股東華貝公司已于2013年8月底，將萬某公司的印章從李長江處收回，并由華貝公司保管。二建公司、姚晨均稱伍清平參與了萬某公司農(nóng)民工上訪問題的處理，并參與了2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的洽商。二建公司提交的2013年3月30日《京山縣建設(shè)工程施工直接發(fā)包通知書》及2014年12月17日《建筑工程施工許可證》中均載明，本案所涉2號樓建筑面積為15463.28m2，合同造價2010萬元。萬某公司提交的2017年10月24日《湖北省商品房預(yù)售許可證書》載明，萬某·都市花園銷售面積為31089.04m2（為1、2號兩棟樓的面積）。萬某公司認(rèn)可的地下室面積為1216.48m2。2013年7月10日，萬某公司（甲方）與二建公司（乙方）簽訂一份《協(xié)議》，內(nèi)容為：因甲方拆遷手續(xù)不齊，乙方在施工至七樓期間，萬某公司下發(fā)停工通知書，時間從2013年6月9日至2013年7月5日。在停工期間，甲乙雙方協(xié)商，甲方補(bǔ)償乙方管理人員工資及各種機(jī)械、腳手架鋼管租金和工人誤工費用等共計176833元。另外甲方出于人道主義，補(bǔ)償乙方安全事故7萬元，兩項共計246833元，在2013年10月1日前付清。協(xié)議尾部甲方由郭曉東簽名，乙方由李開領(lǐng)簽名，監(jiān)理方由孫建平簽名。本院在二審?fù)徶幸笕f某公司對該協(xié)議進(jìn)行核實。庭后萬某公司向本院提交情況說明，該情況說明中陳述其中的7萬元是人道主義補(bǔ)償費，17萬元停工損失計算依據(jù)不明，應(yīng)納入停工損失補(bǔ)償?shù)目傤~中。2014年8月5日，因萬某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬某公司至本院，要求萬某公司給付房源或工程款及賠償損失。在該案的審理過程中，二建公司與萬某公司于2015年4月29日自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》。萬某公司按照協(xié)議第一條約定按時支付了100萬元，截止2015年7月底，共支付二建公司231萬元。萬某公司撥付給二建公司50套房源（面積5240.05㎡）后，又收回了11套并自行賣給他人。在本案一審過程中，二建公司與萬某公司于2016年9月1日就已付工程款對賬：已銷售抵付房源4205.01㎡，按照抵價款2500元/㎡計算，抵付工程款為10512525元，實際銷售總額為11519800元。萬某公司提交的《建筑安裝工程預(yù)算書》，證明本案訴爭工程造價15429211.16元，建筑面積19761m2，單價920.54m2。二審?fù)徶?，二建公司及萬某公司均當(dāng)庭認(rèn)可已付2號樓工程款總額為14163571.5元。
上訴人鄂州市第二建筑工程公司（以下簡稱二建公司）因與被上訴人京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱萬某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服京山縣人民法院（2017）鄂0821民初749號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月16日立案后，依法組成合議庭，于2018年2月8日公開開庭進(jìn)行審理。二建公司的委托訴訟代理人李開領(lǐng)、李曉泉，萬某公司的委托訴訟代理人劉龍丹、伍清平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，一、本案所涉三份合同的效力問題。（一）二建公司與萬某公司于2012年12月22日簽訂的《建筑工程施工合同書》，因本案工程為商住樓，屬于依法應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)的項目，二建公司與萬某公司就該項目并未進(jìn)行招投標(biāo)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故該《建筑工程施工合同書》應(yīng)為無效。但該合同第四條約定的以商品房抵付工程款的條款是當(dāng)事人對欠付的工程款進(jìn)行結(jié)算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，具有獨立性，系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，該約定應(yīng)為有效。（二）二建公司與萬某公司于2015年4月29日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，系因萬某公司未支付二建公司工程款（撥付房源），二建公司起訴萬某公司至本院，在該案的審理過程中，二建公司與萬某公司自行達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》后，二建公司撤回起訴。故該《補(bǔ)充協(xié)議》系二建公司與萬某公司就工程款付款方式及期限等達(dá)成的協(xié)議，是二建公司與萬某公司的真實意思表示，且內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。一審法院對該《補(bǔ)充協(xié)議》的效力認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。（三）關(guān)于2014年1月26日的《補(bǔ)充合同》。經(jīng)一、二審查明，該《補(bǔ)充合同》未經(jīng)萬某公司時任法定代表人姚晨或經(jīng)萬某公司合法有效授權(quán)的委托代理人簽字，也未經(jīng)萬某公司蓋章確認(rèn)或事后已實際履行行為對該《補(bǔ)充合同》予以追認(rèn)。一審法院認(rèn)定李長江、郭曉東在發(fā)包人（萬某公司）委托代理人欄簽字的行為效力不及于萬某公司，并對此從無權(quán)代理、不構(gòu)成表見代理、萬某公司未予追認(rèn)等方面做了詳細(xì)、充分的論述，本院同意該觀點。本院需進(jìn)一步闡述的理由有：1、《補(bǔ)充合同》文本第七條已明確約定“簽字蓋章”系該合同生效的要件，需要雙方當(dāng)事人簽字+蓋章方可生效的，但本案中僅有二建公司加蓋了公章且有法定代表人簽字，萬某公司并未加蓋公章，也無法定代表人簽字，僅有李長江、郭曉東二人在委托代理人欄簽字。2、萬某公司全資股東華貝公司的律師伍清平及萬某公司時任法定代表人姚晨（當(dāng)時其已任職長達(dá)6個月），均在簽訂2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的現(xiàn)場，但姚晨未在《補(bǔ)充合同》上簽字，伍清平律師當(dāng)時即拒絕在《補(bǔ)充合同》加蓋萬某公司公章，且萬某公司的印章已于2013年8月底被其全資股東華貝公司收回、控制，若在此情況下推定李長江、郭曉東能有權(quán)代表萬某公司為簽字行為，事實依據(jù)不足，無法認(rèn)定當(dāng)時李長江、郭曉東有權(quán)代表萬某公司就訴爭工程結(jié)算單價及工程款的具體支付方式等重要權(quán)利與義務(wù)事項作出真實意思表示。二、關(guān)于二建公司上訴稱原判未采信《關(guān)于京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司有關(guān)項目開發(fā)的情況說明》的問題。經(jīng)查，向京山縣人民政府辦公室及相關(guān)部門出具《情況說明》的主體為“京山華貝實業(yè)投資有限公司”而非本案當(dāng)事人萬某公司的全資股東“京山華貝油脂化工有限公司”，該情況說明雖系案外人對萬某公司與昌州公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、萬某城開發(fā)相關(guān)情況的描述，與本案待證事實并無關(guān)聯(lián)，但原判仍將該情況說明的主要內(nèi)容摘錄至一審判決書中，即使該《情況說明》的內(nèi)容全部屬實，但也不能達(dá)到二建公司關(guān)于李長江、郭曉東有權(quán)代表萬某公司簽訂2014年1月26日《補(bǔ)充合同》的舉證目的，原判對該《情況說明》不予采信，并無不當(dāng)。三、本案所涉工程價款如何確定。本案工程已于2016年9月底前完工并交付使用，至今未辦理竣工驗收。二建公司認(rèn)為應(yīng)按建筑面積16998.6m2，以2014年1月26日《補(bǔ)充合同》中所約定的單價1246元/m2計算，共計21180255.6元。萬某公司認(rèn)為應(yīng)按其提交的預(yù)算書中確定的工程造價15429211.16元，其中建筑面積16761m2，單價920.54元/m2。本院認(rèn)為，因二建公司在庭審中明確表示不同意對本案所涉工程造價進(jìn)行鑒定，無法通過鑒定確定工程價款，但考慮到本案所涉工程現(xiàn)已實際交付使用，二建公司請求支付下欠工程價款符合法律規(guī)定，故本院暫根據(jù)雙方提交的現(xiàn)有證據(jù)，確定以萬某公司提交并認(rèn)可的預(yù)算書計算工程價款，即本案工程價款為15429211.16元，減去萬某公司已付工程款14163571.5元，下欠工程款為1265639.66元，對于二建公司請求超出的部分本院不予支持。此后二建公司如就工程價款有新的證據(jù)可以另行主張權(quán)利。四、關(guān)于二建公司要求萬某公司賠償未按施工合同約定按時支付工程款分段利息損失6210815元，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的稅金。因《建筑工程施工合同書》第四條內(nèi)容關(guān)于以房源抵付工程款的條款已認(rèn)定為有效內(nèi)容，但是該段內(nèi)容表述為“商品房價格按照售樓部合同均價與乙方結(jié)算。抵付工程款的商品房由甲方指定單元由下至上依次搭配安排，按施工進(jìn)度給付房源”，僅約定房源由萬某公司指定，并未明確約定給付房源的時間節(jié)點，二建公司認(rèn)為萬某公司違反此條約定的證據(jù)不足，不能認(rèn)定萬某公司存在逾期提供房源或逾期支付工程款的違約行為。故二建公司的該項主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。五、關(guān)于二建公司請求萬某公司賠償停工損失1336433元，包括①2013年9月16日－2015年4月29日停工期間管理人員工資及鋼管塔吊電梯租金，其中鋼管租金36800元/月、塔吊租金17000元/月、升降機(jī)租金12000元/月、施工員工資8500元/月、電工工資6500元/月、項目負(fù)責(zé)人工資10000元/月，計算12個月計1089600元；②2013年6月停工補(bǔ)償176833元，安全事故人道主義補(bǔ)償70000元，計246833元。本院認(rèn)為，造成停工的原因在于萬某公司的全資股東華貝公司與昌州公司的股權(quán)交易不順暢，引發(fā)萬某公司實際控制人的變化，進(jìn)而影響了二建公司的施工環(huán)境，產(chǎn)生上述費用。其中萬某公司對第①項1089600元的產(chǎn)生應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，考慮到停工時間從2013年9月至2015年4月長達(dá)19個月，而二建公司僅主張12個月的停工損失，系對其訴訟權(quán)利的處分，應(yīng)予準(zhǔn)許。第②項246833元系二建公司與萬某公司協(xié)商一致的停工期間的補(bǔ)償費用，萬某公司雖未在該補(bǔ)償協(xié)議上加蓋公章，但有郭曉東及萬某公司聘請的監(jiān)理人員在協(xié)議上簽名，同時萬某公司也未否認(rèn)與二建公司協(xié)商的事實，故該筆補(bǔ)償費用理應(yīng)由萬某公司支付。對上述兩項損失數(shù)額，本院酌定由萬某公司賠償二建公司110萬元。六、關(guān)于二建公司請求萬某公司支付因未按《補(bǔ)充協(xié)議》約定按期付款的違約金120萬元。二建公司與萬某公司于2015年4月29日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后，萬某公司按該協(xié)議約定截止2015年7月底共支付二建公司231萬元，其中僅100萬元是按期支付。同時，截止2016年9月1日萬某公司與二建公司就已付工程款對賬時，萬某公司撥付給二建公司50套房源（面積5240.05㎡）后，又收回了11套，抵付房源為4205.01㎡，抵付工程款1050余萬元，也未達(dá)到雙方約定的劃撥價值1300萬元的房屋的要求，故萬某公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議第5條的約定支付違約金，即每月支付違約金10萬元?，F(xiàn)二建公司要求萬某公司支付自2015年8月計算至2016年7月共12個月的違約金120萬元，本院酌定由萬某公司支付二建公司違約金90萬元。綜上所述，二建公司的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

撤銷京山縣人民法院（2017）鄂0821民初749號民事判決；京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鄂州市第二建筑工程公司工程款1265639.66元；三、京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償鄂州市第二建筑工程公司停工損失1100000元；四、京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付鄂州市第二建筑工程公司違約金900000元；五、駁回鄂州市第二建筑工程公司其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費113813元，由京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)32925元，鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)80888元。二審案件受理費113813元，由京山萬某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)32925元，鄂州市第二建筑工程公司負(fù)擔(dān)80888元。本判決為終審判決。

審判長　　董菁菁
審判員　　楊紅艷
審判員　　羅艷紅

書記員：李思琪