上訴人（原審原告）：鄂州市盛某置業(yè)開發(fā)有限公司，住所地：鄂州市花湖鎮(zhèn)華山村。法定代表人：李代娣，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：楊幼舉，該公司股東（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。委托訴訟代理人：龔勝勇，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般代理）。被上訴人（原審被告）：湖北鄂東樁基工程有限公司，住所地鄂州市梁子湖區(qū)東溝鎮(zhèn)。法定代表人：肖登峰，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：趙文華，湖北乾首律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。

上訴人鄂州市盛某置業(yè)開發(fā)有限公司（以下簡稱盛某開發(fā)公司）與被上訴人湖北鄂東樁基工程有限公司（以下簡稱鄂東樁基公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服鄂州市鄂城區(qū)人民法院（2017）鄂0704民初1465號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年5月9日受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人盛某開發(fā)公司的委托訴訟代理人楊幼舉、龔勝勇，被上訴人鄂東樁基公司的委托訴訟代理人趙文華到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。盛某開發(fā)公司上訴請求：改判被上訴人向上訴人賠償各項損失1，727,500元。事實與理由：一、原審判決程序違法。本案審判長和原（2013）鄂鄂城民初字第00068號案審判長為同一人，本案與前案都涉及到工程質(zhì)量問題的判斷和認知，審判長對質(zhì)量問題在前案中已有內(nèi)心確認，不宜再參與本案的審理。二、一審法院引用湖北省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心作出的司法鑒定報告（1421B0081一02851）作為定案依據(jù)錯誤。該報告既不是上訴人、被上訴人提交證據(jù)，也不是法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，無法明確證據(jù)來源。另外，該報告本身也是錯誤的，報告是被上訴人單方委托、地下工程已被掩蓋的情況下作出的結(jié)論。三、原審法院認定三類樁是由外部原因造成的，這一認定是錯誤的。依據(jù)《建筑樁基檢測技術(shù)規(guī)范》，三類樁缺陷指的是樁身內(nèi)在質(zhì)量問題，與外力無關(guān)。且依據(jù)雙方簽訂的《樁基工程施工合同書》第六條約定，只要出現(xiàn)了三類樁，被上訴人即應(yīng)予以賠償，而不問其形成原因。鄂東樁基公司答辯稱：原審程序合法，一審法院根據(jù)生效法律文書確定事實進行的判決正確。請求二審法院予以維持。盛某開發(fā)公司向一審法院起訴請求：1、鄂東樁基公司賠償盛某開發(fā)公司各項經(jīng)濟損失170萬元、逾期違約損失27,500元。一審法院認定事實：2010年12月14日，盛某開發(fā)公司與鄂東樁基公司簽訂一份《樁基工程施工合同書》，合同約定：盛某開發(fā)公司將其承接施工的盛某鑫城住宅樓樁基工程，以包工包料方式發(fā)包給鄂東樁基公司施工，工期為45天，施工方必須按圖施工，樁基工程質(zhì)量確保達到一次性驗收合格，經(jīng)檢測如因樁基不合格（出現(xiàn)Ⅲ類樁）造成的全部損失由乙方承擔(dān)。2010年12月25日，鄂東樁基公司開始施工，2011年3月22日，鄂東樁基公司完成施工。盛某開發(fā)公司在鄂東樁基公司施工過程中變更了設(shè)計。同年5月24日，盛某開發(fā)公司委托其他單位開始支護樁施工，6月20日施工結(jié)束。同年7月2日，盛某開發(fā)公司委托其他單位開始基坑土方開挖。同年7月21日后發(fā)生塌方，相鄰黃石電力集團建安工程公司的倉庫、羽毛球館垮塌，盛某開發(fā)公司與黃石電力集團建安工程公司簽訂《房屋拆除及還建協(xié)議書》，并支付羽毛球館租金損失、房屋損壞補償款、場地使用費、保證金等，共計182,600.00元。同年10月15日至11月12日，湖北省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心對鄂東樁基公司施工的66根工程樁進行低應(yīng)變樁身混凝土結(jié)構(gòu)完整性檢測，檢測結(jié)果表明Ⅲ類樁28根。2011年9月23日，盛某開發(fā)公司與王海林簽訂《協(xié)議書》，約定王海林對三根斷樁人工破除、做護壁加固施工，包工不包料，每根樁4.5米深，每米按1,900.00元包干，包工費25,650.00元（4.5米深×1900元/米×3根樁），購買紅磚、槽鋼、工字鋼等材料據(jù)實計算為55,657.00元（1980+2491+24400+4380+14880+3097+2967+1462）。之后，盛某開發(fā)公司就樁基工程加固與武漢直安建筑技術(shù)有限公司簽訂《工程施工合同》，開工時間2011年10月28日，竣工日期為同年11月18日，盛某開發(fā)公司于2012年7月11日支付工程加固款274957元。2012年11月18日，盛某開發(fā)公司與黃石威蘭特測繪有限公司就案涉樁基工程加固后沉降觀測，簽訂《測繪合同》并支付觀測費1萬元。2011年12月21日，鄂東樁基公司提起訴訟，要求盛某開發(fā)公司支付工程欠款及利息。同年12月28日，盛某開發(fā)公司提起反訴，要求鄂東樁基公司賠償經(jīng)濟損失及違約損失。2013年9月，鄂東樁基公司要求就建設(shè)單位土方塌方、地面下沉、支護樁施工、土方開挖及堆放對工程樁（沖孔樁）是否造成影響，與部分樁基樁身出現(xiàn)明顯缺陷（即Ⅲ類樁）是否存在因果關(guān)系申請司法鑒定。2014年4月10日，經(jīng)法院委托的鑒定機構(gòu)湖北省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心作出盛某鑫城工程樁質(zhì)量問題的司法鑒定報告（1421B0081-02851），該鑒定意見表明，鄂東樁基公司樁基施工原因造成的Ⅲ類樁有3根，盛某開發(fā)公司支護樁施工和土方開挖造成的Ⅲ類樁有12根，雙方均有可能造成的Ⅲ類樁有13根。2014年7月，盛某開發(fā)公司撤回反訴。一審法院認為：盛某開發(fā)公司、鄂東樁基公司簽訂的《樁基工程施工合同》合法有效。鄂東樁基公司完成合同約定工程后，盛某開發(fā)公司委托其他單位進行支護樁、基坑土方開挖施工過程中發(fā)生塌方，根據(jù)合同約定“經(jīng)檢測如因樁基不合格（出現(xiàn)Ⅲ類樁）造成的全部損失由乙方承擔(dān)”，以及湖北省鄂州市中級人民法院（2015）鄂鄂州民一終字第00041號民事判決書認定的有效證據(jù)湖北省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心對鄂東樁基公司施工的66根工程樁進行檢測作出的檢測報告及司法鑒定報告（1421B0081-02851），鄂東樁基公司應(yīng)承擔(dān)由其施工原因造成的3根Ⅲ類樁及有可能造成Ⅲ類樁而導(dǎo)致的相應(yīng)損失。盛某開發(fā)公司為加固28根Ⅲ類樁的損失應(yīng)為相鄰倉庫、羽毛球館損失182,600.00元，斷樁人工破除、做護壁加固包工費、材料款81,307.00元（25650元+55657）、加固工程款274,957.00元，觀測費10,000.00元，合計548,864.00元，但鄂東樁基公司依法應(yīng)只承擔(dān)由其造成三根Ⅲ類樁及有可能造成的13根Ⅲ類樁的實際損失，計算為143,750.00元（548864元÷28根×3根+548864元÷28根×13根÷3人），盛某開發(fā)公司請求超出部分，不予支持。關(guān)于違約問題，因一審法院生效判決書已認定工程逾期系盛某開發(fā)公司變更工程設(shè)計及未依約支付第一期工程款所致，不構(gòu)成違約，故其要求的逾期違約金27500元，依法不予支持。關(guān)于訴訟時效問題，盛某開發(fā)公司在一審法院審理雙方工程款結(jié)算糾紛案中，已就工程質(zhì)量問題提起反訴，一審法院向其釋明另行主張為宜后，盛某開發(fā)公司撤回反訴，在該案判決生效后兩年內(nèi)，盛某開發(fā)公司另行提起訴訟，并未超過法定的訴訟時效，故鄂東樁基公司辯稱本案已過訴訟時效的意見，依法不予支持。依照《中華人民共和國民法總則》第一百一十八條、第一百一十九條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百一十一條、第一百一十二條的規(guī)定，判決：一、鄂東樁基公司于判決生效之日起十日內(nèi)向盛某開發(fā)公司支付損失143,750.00元；二、駁回盛某開發(fā)公司的其他訴訟請求。本案受理費20,348.00元，由盛某開發(fā)公司負擔(dān)18,665.00元，鄂東樁基公司負擔(dān)1,693.00元。二審期間，雙方當事人均未提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，原判認定事實屬實。本院認為，上訴人盛某開發(fā)公司提出本案一審程序中審判長應(yīng)回避的問題，其理由是本案審判長參與過雙方當事人另案糾紛的審理，但該回避理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第四十四條的規(guī)定，且當事人提出回避申請，應(yīng)當在案件開始審理時提出，但上訴人盛某開發(fā)公司在一審開庭時表示對審判人員均不需要回避。上訴人盛某開發(fā)公司與被上訴人鄂東樁基公司因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院作出（2015）鄂鄂州中民一終字第00041號民事判決，該判決采信了湖北省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心作出的司法鑒定意見（1421B0081-02851）的事實，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十三條第一款第（五）項規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證證明，但當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。上訴人盛某開發(fā)公司無相反證據(jù)足以推翻該鑒定意見。據(jù)此，一審法院依據(jù)該鑒定意見作出的裁判符合法律規(guī)定。上訴人盛某開發(fā)公司提出三類樁出現(xiàn)質(zhì)量問題是因樁身內(nèi)在質(zhì)量問題，與外力無關(guān)，以及無論什么原因?qū)е碌娜悩?，被上訴人鄂東樁基公司都應(yīng)予賠償?shù)睦碛蔁o事實依據(jù)。綜上所述，上訴人盛某開發(fā)公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費19,053元，由上訴人盛某開發(fā)公司承擔(dān)。本判決為終審判決。

法官助理　郭玥彤書記員陳杰