鄂州市楊葉某某木業(yè)商行
劉乘航（湖北江弘律師事務(wù)所）
鄂州市興林有限責(zé)任公司
胡什兵（湖北伸道律師事務(wù)所）
邵勇

上訴人（原審原告）:鄂州市楊葉某某木業(yè)商行，住所地:鄂州市鄂城區(qū)楊葉鎮(zhèn)古塘村（經(jīng)營(yíng)者:周濟(jì)明）。
委托訴訟代理人:劉乘航，湖北江弘律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限為一般授權(quán)）。
上訴人（原審被告）:鄂州市興林有限責(zé)任公司，住所地:鄂州市鄂城區(qū)文星路61號(hào)。
法定代理人:邵玉林，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:胡什兵，湖北伸道律師事務(wù)所律師（代理權(quán)限特別授權(quán)）。
委托代理人:邵勇，該公司員工（代理權(quán)限為特別授權(quán)）。
上訴人鄂州市楊葉某某木業(yè)商行（以下簡(jiǎn)稱錦森木業(yè)商行）與上訴人鄂州市興林有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱興林公司）買賣合同糾紛一案，前由鄂州市鄂城區(qū)人民法院做出（2015）鄂鄂城民初字第02118號(hào)民事判決。
宣判后，錦森木業(yè)商行與興林公司均不服，向本院提出上訴。
本院受理后，依法組成合議庭于2016年4月6日公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人錦森木業(yè)商行的經(jīng)營(yíng)者周濟(jì)明及其委托訴訟代理人劉乘航，上訴人興林公司的委托訴訟代理人邵勇、胡什兵均到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
錦森木業(yè)商行上訴請(qǐng)求:撤銷原判，改判興林公司支付上訴人違約金50萬元。
其依據(jù)的事實(shí)和理由是:一、因被上訴人無故終止合同，造成上訴人與下家客戶的購(gòu)銷合同無法履行而違約，并因此承擔(dān)違約責(zé)任是事實(shí)。
同時(shí)，由于上訴人與被上訴人商談其違約責(zé)任未果，上訴人聘請(qǐng)律師代為訴訟，承擔(dān)的律師費(fèi)用也是因被上訴人違約給上訴人造成的經(jīng)濟(jì)損失。
上訴人在原審提交的證據(jù)即證明了上訴人因被上訴人的違約造成的直接經(jīng)濟(jì)損失約40萬元，還不包括履行合同后可以獲得的利益。
原審判決違約金為8萬元明顯過低。
二、最高人民法院關(guān)于合同法的解釋規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況等予以衡量裁決。
本案中，如果被上訴人請(qǐng)求對(duì)違約金過高予以調(diào)整，被上訴人就應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金過高的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，原審法院主動(dòng)進(jìn)行調(diào)整違反了法律規(guī)定。
興林公司上訴請(qǐng)求:撤銷原判，改判駁回錦森木業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求或發(fā)回重審。
其依據(jù)的事實(shí)和理由是:一、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
1、一審判決認(rèn)定被上訴人已于2013年8月27日支付保證金50萬元錯(cuò)誤，明顯證據(jù)不足。
一審判決認(rèn)定的依據(jù)是雙方簽訂的合同和一張未蓋章的農(nóng)行借記卡查詢記錄，但該兩份證據(jù)不能證實(shí)被上訴人已支付50萬元且50萬元為保證金。
其一、合同約定被上訴人應(yīng)于2013年8月29日合同簽訂之日付50萬元保證金，但當(dāng)日被上訴人未支付；其二，農(nóng)行借記卡記錄未加蓋農(nóng)行公章，不具備證據(jù)的形式要件，不能作為有效證據(jù)使用。
即使記錄屬實(shí)，也不能證實(shí)該款是被上訴人支付給上訴人的，更不能證實(shí)系保證金性質(zhì)。
2、一審判決認(rèn)定上訴人2013年10月29日轉(zhuǎn)賬退給被上訴人業(yè)主周濟(jì)明的15萬元為保證金錯(cuò)誤，無有效證據(jù)可以印證，該款實(shí)際是上訴人與被上訴人解除合同后經(jīng)結(jié)算退給被上訴人的貨款。
3、一審判決關(guān)于被上訴人支付貨款42萬元及購(gòu)買木材2318.14噸的認(rèn)定均無有效證據(jù)支持，其所依據(jù)的被上訴人的個(gè)人記錄及未蓋章的銀行查詢記錄等均不能作為有效證據(jù)。
4、一審判決認(rèn)定被上訴人提供的有曹水生簽字的結(jié)算單屬實(shí)錯(cuò)誤。
其一、該砍伐樹木實(shí)際數(shù)量結(jié)算單正文筆跡與曹水生簽字筆跡明顯不同，不是同一人書寫；其二，日期2013年10月3日應(yīng)是被上訴人為訴訟需要事后添加的，因?yàn)椴芩?0月3日之后直到10月14日仍在為被上訴人裝船，且10月3日后被上訴人仍在砍樹，因此，曹水生是不可能提前知道會(huì)裝多少船、有多少噸木材的。
事實(shí)上，曹水生不是在10月3日與被上訴人結(jié)算的，而是在之后與被上訴人結(jié)算。
二、一審判決認(rèn)定上訴人違約在先無事實(shí)依據(jù)，證據(jù)不足。
1、被上訴人起訴認(rèn)為上訴人違約單方解除合同的主要事實(shí)和理由是上訴人于2013年10月2日單方解除合同、10月3日停止砍伐樹木，該事實(shí)并未被被一審認(rèn)定。
既然被上訴人主張上訴人違約的主要事實(shí)不成立，一審法院應(yīng)依法駁回被上訴人的訴請(qǐng)。
關(guān)于上訴人是否于2013年10月2日單方解除合同，原蘄春縣人民法院（2014）蘄春民一初字第00934號(hào)民事判決書已認(rèn)定上訴人并未于2013年10月2日單方解除合同，被上訴人10月2日后未停止砍伐樹木。
上訴人也提供了證據(jù)證明上訴人并未于2013年10月2日單方解除合同，被上訴人在此后并未停止砍伐樹木。
一審法院僅以2013年10月29日上訴人與祝又華簽訂的合同認(rèn)定上訴人違約實(shí)屬錯(cuò)誤，且違背了“不告不理”的民事訴訟原則。
2、上訴人2013年10月29日與祝又華簽訂的合同是在上訴人與被上訴人雙方解除合同并結(jié)算完畢后簽訂的，不能以此證實(shí)上訴人違約單方解除合同。
因2013年10月10日祝又華雇請(qǐng)的為被上訴人砍樹的工人管正東被樹砸倒受傷，被上訴人為逃避責(zé)任，主動(dòng)向上訴人提出不想再砍樹買木材了，上訴人同意了被上訴人的要求，雙方協(xié)商解除了合同，并就合同履行進(jìn)行了結(jié)算。
經(jīng)結(jié)算，上訴人應(yīng)退還被上訴人貨款15萬元，上訴人于2013年10月28日將貨款15萬元支付給了被上訴人，這就是2013年10月29日與祝又華簽訂合同的背景。
3、根據(jù)上訴人與被上訴人簽訂的合同第五條的約定，被上訴人在采伐范圍內(nèi)采伐的楊木林，并不必然由被上訴人購(gòu)買，這也是被上訴人要求解除合同的原因之一。
三、一審判決8萬元違約金于法無據(jù)。
沒有證據(jù)證明上訴人違約，沒有證據(jù)證明被上訴人已支付50萬元保證金，沒有證據(jù)證明被上訴人的損失。
雙方當(dāng)事人在法定答辯期內(nèi)均未針對(duì)對(duì)方的上訴提交書面答辯狀。
錦森木業(yè)商行向一審起訴要求:判令興林公司支付其違約金50萬元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定:原告欲向被告購(gòu)買木材，經(jīng)磋商原告于2013年8月27日向被告賬戶轉(zhuǎn)賬50萬元作為保證金，隨后雙方于2013年8月29日簽訂木材采伐買賣合同一份，約定:“原告負(fù)責(zé)采伐被告位于鄂州市鄂城區(qū)燕磯鎮(zhèn)新洲洲灘所屬的楊林木，采伐方式為擇伐，伐根高度必須控制在3CM以下，原告應(yīng)于2013年8月29日至2014年1月29日間完成擇伐和將木材運(yùn)輸至被告指定的場(chǎng)地及卸車、裝船等工作。
原告采伐范圍內(nèi)采伐的楊木林（不含樹篼），由原告購(gòu)買的木材，正材每噸370元，次材每噸290元計(jì)算，正材、次材交貨前雙方當(dāng)場(chǎng)確定。
該價(jià)款含原告采伐、運(yùn)輸?shù)热抠M(fèi)用。
原告于本合同簽訂之日支付被告保證金50萬元，該款原、被告雙方在最后一次結(jié)算貨款時(shí)抵扣原告應(yīng)付貨款，多退少補(bǔ)。
被告交貨時(shí)原告應(yīng)按雙方預(yù)估重置一次性支付全部貨款。
如原告采伐作業(yè)伐根高度超標(biāo)，原告應(yīng)按每篼10元的標(biāo)準(zhǔn)向被告支付違約金，并賠償被告相關(guān)損失。
本合同生效后，雙方不得擅自變更或解除本合同，否則，違約方應(yīng)按保證金標(biāo)準(zhǔn)向守約方支付違約金。
原告應(yīng)按本合同約定支付貨款，否則，被告有權(quán)拒絕供貨，原告在被告通知期限內(nèi)不履行付款收貨義務(wù)的，被告有權(quán)終止本合同，停止供貨，已收取的保證金不予退還原告。
”合同簽訂后，原告又先后支付被告貨款42萬元，此后，原告分五次砍伐被告木材，共計(jì)2318.14噸，合計(jì)木材款770294元。
2013年10月28日，被告興林公司向原告經(jīng)營(yíng)者周濟(jì)明賬戶轉(zhuǎn)賬15萬元。
2013年10月29日，被告興林公司又與祝又華簽訂木材采伐承包合同一份，約定:“由祝又華負(fù)責(zé)采伐被告位于鄂州市鄂城區(qū)燕磯鎮(zhèn)新洲洲灘所屬的楊林木，時(shí)間為2013年10月29日至2013年12月20日間，承包費(fèi)用按每噸38元計(jì)算，雙方同時(shí)對(duì)采伐方式、質(zhì)量、違約責(zé)任作了相關(guān)約定。
”原告以被告單方解除合同為由，訴至法院，要求被告支付違約金50萬元。
一審法院認(rèn)為:原、被告簽訂的合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合同自成立之日起即產(chǎn)生法律效力，合同雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照約定誠(chéng)信履行，如違反合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
現(xiàn)被告在與原告合同履行期內(nèi)又將原屬原告采伐范圍內(nèi)的楊木林承包給案外人祝又華采伐，致使原告不能實(shí)現(xiàn)合同目的，被告違反合同約定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
關(guān)于被告辯稱系原告自行停工，10月底雙方終止合同的意見缺乏相應(yīng)證據(jù)證實(shí)，原審不予采信。
原告要求依據(jù)合同約定支付違約金，原審予以支持。
由于原、被告約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，根據(jù)違約金懲罰性與補(bǔ)償性的雙重性質(zhì)，原審以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，基于上述理由，原審將原告主張的違約金酌情調(diào)整為8萬元。
依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條 ?、第一百零七條 ?、第一百一十四條 ?、最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋（二）》第二十九條 ?之規(guī)定，原審判決:一、被告興林公司于本判決書生效后十日內(nèi)向原告錦森木業(yè)商行支付違約金80000元。
二、駁回原告錦森木業(yè)商行其他訴訟請(qǐng)求。
本案案件受理費(fèi)8800元，由原告錦森木業(yè)商行承擔(dān)7600元，被告興林公司承擔(dān)1200元。
（此款原告已預(yù)交，待本判決生效后，由被告直接支付給原告）。
本院二審期間，雙方當(dāng)事人均沒有提交新證據(jù)。
本院二審審理查明:原審已認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
本院另查明:在本案《木材采伐買賣合同》簽訂之前的2013年8月23日，周濟(jì)明（錦森木業(yè)商行的負(fù)責(zé)人）、衛(wèi)有元與曹水生簽訂了木材采伐運(yùn)承合同，約定將鄂州市新洲林場(chǎng)的林木砍伐、運(yùn)輸、裝船等工作全部發(fā)包給曹水生。
曹水生又于2013年8月24日將樹木的砍伐工作轉(zhuǎn)包給祝又華。
祝又華雇請(qǐng)管正東等人為其砍伐樹木。
2013年10月10日，管正東被祝又華砍伐的樹木砸傷。
管正東因其受傷而向湖北省蘄春縣人民法院起訴要求周濟(jì)明、曹水生、祝又華、衛(wèi)有元、興林公司共同承擔(dān)其損失。
蘄春縣人民法院做出（2014）鄂蘄春民一初字第00934號(hào)民事判決。
后曹水生、衛(wèi)有元、周濟(jì)明不服該判決，上訴至湖北省黃岡市中級(jí)人民法院。
黃岡市中級(jí)人民法院于2016年5月28日做出（2015）鄂黃岡中民一終字第00412號(hào)民事判決。
該判決認(rèn)定周濟(jì)明沒有證據(jù)證實(shí)其與興林公司之間的合同已經(jīng)于事故發(fā)生日（2013年10月10日）之前解除。
本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是錦森木業(yè)商行在2013年8月27日向興林公司賬戶轉(zhuǎn)賬的50萬元是否為合同的保證金；興林公司是否違反合同約定單方解除合同。
根據(jù)雙方合同的約定，錦森木業(yè)商行應(yīng)在合同簽訂之日支付興林公司保證金50萬元。
雖然爭(zhēng)議的50萬元是在合同簽訂的前2日支付的，但錦森木業(yè)商行在支付此50萬元后于合同簽訂當(dāng)日并未按照合同約定再次支付50萬元保證金，興林公司也沒有向?qū)Ψ教岢鲋Ц侗ＷC金請(qǐng)求，故不管是從數(shù)額上還是雙方合同約定的內(nèi)容及履行上來看，該款應(yīng)視為支付的是合同的保證金。
上訴人興林公司認(rèn)為此款不是支付合同保證金的上訴理由不充分，本院不予支持。
關(guān)于興林公司是否違反合同約定單方解除合同的問題。
對(duì)于合同已經(jīng)提前終止的事實(shí)，雙方當(dāng)事人并無異議。
雙方當(dāng)事人簽訂的合同約定:興林公司收取的50萬元保證金，應(yīng)在雙方最后一次結(jié)算貨款時(shí)抵扣錦森木業(yè)商行的應(yīng)付貨款，多退少補(bǔ)；合同生效后，任何一方不得擅自變更或解除合同，否則，違約方應(yīng)按照保證金標(biāo)準(zhǔn)向守約方支付違約金。
上訴人錦森木業(yè)商行雖然提供了幾份證人證言欲證實(shí)興林公司已于2013年10月2日先提出解除合同，但根據(jù)湖北省黃岡市中級(jí)人民法院終審判決的認(rèn)定，不能證實(shí)錦森木業(yè)商行與興林公司之間的合同于2013年10月10日前解除。
興林公司主張因案外人管正東的受傷，錦森木業(yè)商行遂提出提前解除合同，但其亦未提出有效證據(jù)予以證實(shí)。
結(jié)合興林公司在2013年10月28日退款給錦森木業(yè)商行及次日便與祝又華簽訂《木材采伐承包合同》的事實(shí)，可以認(rèn)定興林公司在與錦森木業(yè)商行的合同履行期限屆滿前以退款、另行與他人簽訂合同的形式提前解除了合同。
鑒于興林公司退款后，錦森木業(yè)商行截至本案起訴前均未提出異議亦未舉證其因合同解除造成的損失的事實(shí)，經(jīng)本院釋明，興林公司表示其在一審便已主張違約金過高，二審依然要求對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整的請(qǐng)求，一審判決酌情確定違約金的數(shù)額為8萬元并無不當(dāng)，本院不另行調(diào)整。
本院對(duì)上訴人錦森木業(yè)商行及興林公司的上訴請(qǐng)求均不予支持。
綜上，原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，處理適當(dāng)，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)及負(fù)擔(dān)不變；二審案件受理費(fèi)10600元，由鄂州市楊葉某某木業(yè)商行負(fù)擔(dān)8800元，鄂州市興林有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)1800元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是錦森木業(yè)商行在2013年8月27日向興林公司賬戶轉(zhuǎn)賬的50萬元是否為合同的保證金；興林公司是否違反合同約定單方解除合同。
根據(jù)雙方合同的約定，錦森木業(yè)商行應(yīng)在合同簽訂之日支付興林公司保證金50萬元。
雖然爭(zhēng)議的50萬元是在合同簽訂的前2日支付的，但錦森木業(yè)商行在支付此50萬元后于合同簽訂當(dāng)日并未按照合同約定再次支付50萬元保證金，興林公司也沒有向?qū)Ψ教岢鲋Ц侗ＷC金請(qǐng)求，故不管是從數(shù)額上還是雙方合同約定的內(nèi)容及履行上來看，該款應(yīng)視為支付的是合同的保證金。
上訴人興林公司認(rèn)為此款不是支付合同保證金的上訴理由不充分，本院不予支持。
關(guān)于興林公司是否違反合同約定單方解除合同的問題。
對(duì)于合同已經(jīng)提前終止的事實(shí)，雙方當(dāng)事人并無異議。
雙方當(dāng)事人簽訂的合同約定:興林公司收取的50萬元保證金，應(yīng)在雙方最后一次結(jié)算貨款時(shí)抵扣錦森木業(yè)商行的應(yīng)付貨款，多退少補(bǔ)；合同生效后，任何一方不得擅自變更或解除合同，否則，違約方應(yīng)按照保證金標(biāo)準(zhǔn)向守約方支付違約金。
上訴人錦森木業(yè)商行雖然提供了幾份證人證言欲證實(shí)興林公司已于2013年10月2日先提出解除合同，但根據(jù)湖北省黃岡市中級(jí)人民法院終審判決的認(rèn)定，不能證實(shí)錦森木業(yè)商行與興林公司之間的合同于2013年10月10日前解除。
興林公司主張因案外人管正東的受傷，錦森木業(yè)商行遂提出提前解除合同，但其亦未提出有效證據(jù)予以證實(shí)。
結(jié)合興林公司在2013年10月28日退款給錦森木業(yè)商行及次日便與祝又華簽訂《木材采伐承包合同》的事實(shí)，可以認(rèn)定興林公司在與錦森木業(yè)商行的合同履行期限屆滿前以退款、另行與他人簽訂合同的形式提前解除了合同。
鑒于興林公司退款后，錦森木業(yè)商行截至本案起訴前均未提出異議亦未舉證其因合同解除造成的損失的事實(shí)，經(jīng)本院釋明，興林公司表示其在一審便已主張違約金過高，二審依然要求對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整的請(qǐng)求，一審判決酌情確定違約金的數(shù)額為8萬元并無不當(dāng)，本院不另行調(diào)整。
本院對(duì)上訴人錦森木業(yè)商行及興林公司的上訴請(qǐng)求均不予支持。
綜上，原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，處理適當(dāng)，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)及負(fù)擔(dān)不變；二審案件受理費(fèi)10600元，由鄂州市楊葉某某木業(yè)商行負(fù)擔(dān)8800元，鄂州市興林有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)1800元。

審判長(zhǎng)：廖春花
審判員：柯君
審判員：劉岳鵬

書記員：田暢