上訴人（原審被告）：郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住隨州市曾都區(qū)。
委托訴訟代理人：劉安喜，隨州市曾都區(qū)曾都法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審原告）：馬某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住隨州市曾都區(qū)。
委托訴訟代理人：楊光澤，湖北季梁律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：郭遠(yuǎn)軍，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住隨州市曾都區(qū)。

上訴人郭某某因與被上訴人馬某某、郭遠(yuǎn)軍合伙協(xié)議糾紛一案，不服隨州市曾都區(qū)人民法院（2014）鄂曾都民初字第01536號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月18日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人郭某某及委托訴訟代理人劉安喜，被上訴人馬某某及委托訴訟代理人楊光澤，被上訴人郭遠(yuǎn)軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
郭某某的上訴請求：1、撤銷一審判決第一項(xiàng)，改判被上訴人郭遠(yuǎn)軍支付上訴人墊付的工程款128000元；2、一審反訴費(fèi)、二審案件受理費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：1、一審認(rèn)定馬某某、郭某某是合伙關(guān)系錯誤。2008年3月10日，郭某某因資金困難，將接到的涉案工程轉(zhuǎn)承包給郭遠(yuǎn)軍施工，雙方簽訂了《工程轉(zhuǎn)承包合同》，該工程由郭遠(yuǎn)軍獨(dú)自施工至退場。2008年3月12日馬某某雖與郭某某簽訂《合作協(xié)議》，但該合作協(xié)議無合伙的基礎(chǔ)與標(biāo)的，是一份不成立的協(xié)議。2、一審未查明是郭遠(yuǎn)軍獨(dú)自施工、獨(dú)自訴訟收回結(jié)算的工程款等事實(shí)。3、一審認(rèn)為馬某某向郭某某要求工程款結(jié)算，并返還保證金等訴訟請求成立錯誤。
馬某某答辯稱，1、上訴人的上訴請求是要求郭遠(yuǎn)軍支付墊付款，一審判決是要求郭某某向馬某某支付款項(xiàng)，上訴請求與一審判決無關(guān)，我們認(rèn)為上訴人是認(rèn)可一審判決。2、上訴人的上訴請求與理由不相符，上訴請求是要求郭遠(yuǎn)軍退還墊付款，理由是確認(rèn)合伙協(xié)議不成立。3、關(guān)于合伙行為的效力問題。上訴人雖提出合伙不能成立，但是曾都區(qū)人民法院的生效判決，已經(jīng)確認(rèn)合伙關(guān)系成立。綜上，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
郭遠(yuǎn)軍答辯稱，合同是郭某某與馬某某之間簽訂的，我只是他們聘請的司機(jī)。我在工地上沒有投資，施工是馬某某領(lǐng)導(dǎo)我們，工程的盈虧與我無關(guān)。工程款結(jié)算給我是因?yàn)檗r(nóng)民工是我請的，我去找郭某某要工資，法院幫我們把錢追回來發(fā)放農(nóng)民工工資，剩余的錢因?yàn)榧m紛存在還是我在保管。另外，我與馬某某還存在其他借款糾紛，馬某某也口頭表示他欠我的錢可以從這部分錢中扣除。上訴人要求我退還墊付款沒有理由。
馬某某向一審法院的起訴請求：2008年3月9日，被告郭某某以裕和建筑裝飾工程（武漢）有限公司（以下簡稱裕和公司）的名義與鄂州市華安建筑安裝工程有限公司（以下簡稱華安公司）簽訂了一份工程施工合同，工程地點(diǎn)在武漢至荊門××漢××號特大橋河北岸橋面，由于發(fā)包方要100000元保證金，2008年3月16日被告郭某某找我談合作協(xié)議，由于工程交保證金時間緊，當(dāng)日簽訂合作協(xié)議，我與郭某某各支付合同保證金50000元（共計(jì)100000元）形成合伙。請求法院依法判令：1、依法對原、被告合伙期間的工程款、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行結(jié)算，按照利潤分紅；2、被告支付原告墊付的資金59503.60元及返還保證金50000元，合計(jì)109503.60元；3、訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
郭傳遠(yuǎn)辯稱，我與原告合伙承建武漢至荊門××漢××號特大橋河北岸橋面工程屬實(shí)，但原告訴稱要求我返還其墊付資金及借用保證金50000元無事實(shí)和法律依據(jù)。雙方合伙協(xié)議約定，該工程所投資的金額和利潤按五五分成原則統(tǒng)一分配，但整個工程經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)虧損近250000元，且馬某某交付的合同保證金50000元并非按合同規(guī)定交付給我。我不僅不存在退還投資本金，馬某某還要承擔(dān)虧損的一半即128000元。為此，我提出反訴，要求原告馬某某根據(jù)雙方合伙協(xié)議的約定，承擔(dān)合伙虧損256000元的一半即128000元。
郭遠(yuǎn)軍辯稱，我不能作為他們二人之間的結(jié)算被告，我沒有投入資金，也沒有參與合伙，該工程的盈虧與我無關(guān)。我現(xiàn)在賬上還保管有三萬多塊錢，等他們結(jié)算清楚，我就把錢給他們，其他事實(shí)與我無關(guān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2008年3月，中鐵十局集團(tuán)有限公司武荊高速一期土建五標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理部將承建的部分項(xiàng)目分包給華安公司施工。隨后，華安公司又將中鐵十局轉(zhuǎn)包給其的工程再次轉(zhuǎn)包給裕和公司。2008年3月8日，裕和公司授權(quán)委托郭某某為其公司項(xiàng)目經(jīng)理，負(fù)責(zé)武漢至荊門一期工程第五標(biāo)段工程施工管理。同月9日，邵勇代表華安公司與郭某某代表裕和公司簽訂《工程施工合同》，該合同約定：乙方在簽訂本合同之日起三日向甲方交納工程保證金100000元。2008年3月16日，原告馬某某與被告郭某某簽訂《合作協(xié)議》，內(nèi)容為：“馬某某和郭某某合資承接漢荊高速公路硂澆筑工程的施工，經(jīng)雙方協(xié)商，合作協(xié)議如下：一、投資方式：雙方投資同等金額，必須同時到賬，集中管理運(yùn)作。二、工程運(yùn)作方式：資金由一人掌管，各項(xiàng)開支和工程款的支付，均需雙方簽字，統(tǒng)一組賬。三、工程結(jié)算方式：由雙方一起同建設(shè)單位辦理結(jié)算書，保修金共同承擔(dān)，工程款到位，雙方所投資的金額和利潤，堅(jiān)持“五五分的原則”統(tǒng)一分配。本協(xié)議一式兩份，此合作協(xié)議未經(jīng)事宜，施工過程中另行協(xié)商。”協(xié)議簽訂后，原告馬某某和被告郭某某各自籌資50000元共計(jì)100000元由郭某某向華安公司交納了工程保證金。隨后，原、被告即行組織施工。工程竣工后，因原告與被告就合伙結(jié)算無法達(dá)成一致意見，原告訴至法院。另外，原告馬某某和被告郭某某合資承接漢荊高速公路的工程實(shí)有項(xiàng)目收入372102元（工程款219102元，設(shè)備折舊款108000元，清場貼補(bǔ)45000元）及工程項(xiàng)目保證金100000元，合計(jì)472102元。其中，華安公司在結(jié)算時扣回代墊材料款190000.15元；被告郭某某在工程施工中領(lǐng)取華安公司轉(zhuǎn)交的工程款共計(jì)80000元；被告郭遠(yuǎn)軍、郭某某在工程竣工后通過法院訴訟共收回202101.85元（剩余工程款102101.85元及退回保證金100000元）并存入郭遠(yuǎn)軍的賬戶上由其保管。原告馬某某在工程施工過程中從郭某某處支取工程款21500元，被告郭某某在由被告郭遠(yuǎn)軍保管的工程款中支取93000元并發(fā)放農(nóng)民工工資共計(jì)69600元（原告馬某某在庭審中對該筆農(nóng)民工工資予以確認(rèn)），剩余39501.85元由被告郭遠(yuǎn)軍保管。
一審法院認(rèn)為,個人合伙是兩個以上公民按照書面合伙協(xié)議或者口頭合伙協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營，共同勞動。漢荊高速公路工程系原告馬某某與被告郭某某合伙承建，并簽訂《合作協(xié)議》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告馬某某和被告郭某某系合伙關(guān)系。故原告馬某某要求對原、被告合伙期間的工程進(jìn)行結(jié)算分紅并要求被告返還保證金的請求，應(yīng)予以支持。原、被告合伙承建的漢荊高速公路工程收回工程款及項(xiàng)目保證金共計(jì)282101.85元（被告郭某某領(lǐng)取華安公司轉(zhuǎn)交的工程款共計(jì)80000元及通過收回202101.85元），其中馬某某、郭某某均認(rèn)可支付農(nóng)民工工資69600元，剩余212501.85元應(yīng)當(dāng)按照雙方事前約定“工程款到位，雙方所投資的金額和利潤，堅(jiān)持五五分的原則”統(tǒng)一分配。即原告馬某某與被告郭某某在此工程中均應(yīng)分得106250.93元（工程款56250.93元及項(xiàng)目保證金我50000元），扣除馬某某已從郭某某處領(lǐng)取的21500元，郭某某還應(yīng)支付原告馬某某工程款及項(xiàng)目保證金84750.93元。其中39501.85元從被告郭遠(yuǎn)軍保管的資金中支付，剩余45249.08元由郭某某支付。雙方合伙期間的債權(quán)債務(wù)、盈虧情況雖然有隨正信財(cái)字（2011）A281號會計(jì)事務(wù)所審核報告審計(jì)，但是該審計(jì)主要是以雙方當(dāng)事人陳述和單方提供的票據(jù)進(jìn)行流水賬目審計(jì)，而且馬某某多數(shù)不認(rèn)，故應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方合伙協(xié)議約定的開支和工程款支付均需要雙方簽字進(jìn)行結(jié)算，故對被告郭某某依照審計(jì)報告提出要求原告馬某某承擔(dān)工程虧損的反訴請求，依法不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第五條、第三十條、第三十一條、第三十五條規(guī)定，經(jīng)一審法院審判委員會討論決定，判決：一、被告郭某某于判決生效之日起五日內(nèi)支付原告馬某某工程款34750.93元，退還保證金50000元，共計(jì)84750.93元（其中39501.85元從被告郭遠(yuǎn)軍保管的資金中支付，剩余45249.08元由被告郭某某支付）；二、駁回原告馬某某的其他訴訟請求；三、駁回被告郭某某的反訴請求。案件受理費(fèi)5532元，由原告馬某某、被告郭某某各負(fù)擔(dān)2766元。反訴費(fèi)4000元，由被告郭某某負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換和質(zhì)證。上訴人郭某某提供了三組證據(jù)，證據(jù)一，郭某某與郭遠(yuǎn)軍之間簽訂的《工程轉(zhuǎn)承包合同》，證明目的是郭某某因資金困難將其承接的工程轉(zhuǎn)承包給郭遠(yuǎn)軍，轉(zhuǎn)承包的時間為2008年3月10日。證據(jù)二，隨州市曾都區(qū)人民法院（2015）曾都民再字第00003號民事判決書，證明目的是郭遠(yuǎn)軍轉(zhuǎn)承包后，自行組織施工，追索工程款等，不存在馬某某、郭某某合伙施工，馬某某無權(quán)主張工程款分紅等。證據(jù)三，郭某某墊付的工程款票據(jù)40份。證明目的是郭遠(yuǎn)軍已結(jié)算工程款，應(yīng)返還郭某某墊付的工程款費(fèi)用195689元。被上訴人郭遠(yuǎn)軍提供了一組證據(jù)，已支出工程款明細(xì)一份及相關(guān)票據(jù)12份，證明目的是郭某某從郭遠(yuǎn)軍處支走工程款173100元，其目前保管的工程款為29001.85元。
經(jīng)質(zhì)證，馬某某對郭某某提供的證據(jù)一、證據(jù)二的真實(shí)性無異議，對證明目的有異議，馬某某認(rèn)為郭某某與郭遠(yuǎn)軍之間是勞務(wù)分包關(guān)系，不是整個工程的轉(zhuǎn)承包。生效的再審判決沒有認(rèn)定工程的實(shí)際施工人是郭遠(yuǎn)軍，而且再審判決對馬某某、郭某某之間的合伙關(guān)系予以確認(rèn)。對郭某某提供的證據(jù)三，馬某某對40張票據(jù)中除了對編號為3、5、6、9、12、13、14、15、16、17、28、34、35的票據(jù)認(rèn)可外，對其他票據(jù)均不認(rèn)可。馬某某對郭遠(yuǎn)軍提供的證據(jù)，認(rèn)為這些票據(jù)是郭某某與郭遠(yuǎn)軍之間的開支票據(jù)，與其無關(guān)。郭遠(yuǎn)軍對郭某某提供的證據(jù)一、證據(jù)二的真實(shí)性無異議，對證明目的有異議，認(rèn)為其只是馬某某、郭某某聘請的工人，另外工地上的農(nóng)民工是其幫忙聯(lián)系的，其在工地上沒有投資，工程的盈虧與其無關(guān)。因農(nóng)民工找我要工資，我找郭某某要工資，才通過訴訟將錢追回，發(fā)放農(nóng)民工工資。對郭傳遠(yuǎn)提供的證據(jù)三認(rèn)為墊付資金票據(jù)是發(fā)生在郭某某與馬某某之間，與其沒有關(guān)系，不發(fā)表任何意見。郭某某對郭遠(yuǎn)軍提供12份票據(jù)中2010年9月6日其出具的客費(fèi)叁仟元票據(jù)有異議，認(rèn)為與本案無關(guān)，對2011年1月22日郭遠(yuǎn)貴領(lǐng)款7000元購車款票據(jù)有異議，認(rèn)為票據(jù)所涉金額7000元系其本人支付，原件日期是2009年1月22日，郭遠(yuǎn)軍提供該票據(jù)的復(fù)印件日期是經(jīng)過涂改的，對除上述兩份票據(jù)之外的票據(jù)無異議。馬某某認(rèn)為其對郭遠(yuǎn)軍提供的票據(jù)不知情，不予質(zhì)證。
對上述有異議的證據(jù)，本院認(rèn)為，郭遠(yuǎn)軍、馬某某對郭某某提供的證據(jù)一、證據(jù)二的真實(shí)性無異議，該兩份證據(jù)與本案相關(guān)，應(yīng)予采信。對郭某某提供的證據(jù)三，馬某某雖對部分票據(jù)予以認(rèn)可，但其予以認(rèn)可的票據(jù)涉及到郭某某與其合伙施工期間的合伙墊付資金，因郭某某證明目的是要求郭遠(yuǎn)軍返還其墊資款，該組證據(jù)不能達(dá)到其證明目的，本院不予采信。對郭遠(yuǎn)軍提供的付款明細(xì)系其單方制作，其提供的新證據(jù)是郭某某2010年9月6日出具的客費(fèi)叁仟元欠條，且該票據(jù)是欠條，與本案無關(guān)，其他票據(jù)均不是新的證據(jù)，本院不予采信。
本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
另查明，2008年3月10日，郭某某與郭遠(yuǎn)軍簽訂《工程轉(zhuǎn)承包合同》，約定郭某某因資金困難，將其與華安公司簽訂的工程施工合同，全部轉(zhuǎn)由郭遠(yuǎn)軍承接施工，并約定郭某某按照華安公司與項(xiàng)目部的合同單價的總款基礎(chǔ)上提成8%的管理費(fèi)，整個工程人員勞務(wù)工資及設(shè)備費(fèi)用由郭遠(yuǎn)軍支付，郭遠(yuǎn)軍按要求在簽合同時支付工程保證金100000元等內(nèi)容。合同簽訂后，郭遠(yuǎn)軍并未按照合同約定向郭某某支付保證金，未承擔(dān)整個工程勞務(wù)工資和設(shè)備費(fèi)用支出，亦未向郭某某交納管理費(fèi)。
隨州市曾都區(qū)人民法院在審理郭遠(yuǎn)軍訴郭某某、裕和公司、華安公司、中鐵十局武荊五標(biāo)項(xiàng)目部建設(shè)工程施工合同糾紛一案（案號為（2015）曾都民再字第00003號）時，郭遠(yuǎn)軍稱，馬某某在工地不是我安排的，農(nóng)民工是我負(fù)責(zé)雇請聯(lián)系的。郭某某辯稱，郭遠(yuǎn)軍是其雇請的工人。馬某某不是郭遠(yuǎn)軍安排的施工人員，是我安排，因?yàn)槲沂抢习?，他是我的合伙人。上述案件?jīng)審理查明馬某某系郭某某的工程合伙人。
還查明，2009年12月16日，郭某某與郭遠(yuǎn)軍簽訂《協(xié)議書》一份，內(nèi)容如下：1、為將武漢至荊門一期五標(biāo)段橋面工程欠款追回一事，現(xiàn)由郭遠(yuǎn)軍為原告，郭某某為被告，以索要民工工資為由進(jìn)行起訴。2、所收回工程款由郭遠(yuǎn)軍保管，分發(fā)工人工資，剩余款退還投資人。3、如果由此案引起不必要爭議，由郭遠(yuǎn)軍、郭某某協(xié)商處理。

綜上所述，郭某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)3765元，由上訴人郭某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　葉　鋒 審判員　呂丹丹 審判員　李小輝

書記員：王洪琴