上訴人（原審被告）：范次電，個體工商戶。
委托代理人：錢開明，湖北明曉律師事務所律師。代理權限：
一般代理。
被上訴人（原審原告）：鄭某某，個體工商戶。
委托代理人：劉乘航，湖北江弘律師事務所律師。代理權限：
特別授權。

上訴人范次電為與被上訴人鄭某某合伙糾紛一案，不服湖北省黃梅縣人民法院（2013）鄂黃梅民重字第00007號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年9月10日立案受理后，依法組成由審判員陳孔齊擔任審判長，審判員張敏、助理審判員董俊華參加的合議庭，于2014年10月10日公開開庭進行了審理。上訴人范次電及其委托代理人錢開明，被上訴人鄭某某的委托代理人劉乘航均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審查明：鄭某某與范次電系朋友關系，雙方于2006年商議在黃梅縣縣城合伙開辦火車票代售點，后雙方按各自的分工分頭籌備代售點的相關事宜，范次電負責與鐵路部門商談訂立相關合同，鄭某某則在黃梅縣城租賃房屋以及與電信部門簽訂合同以備開業(yè)。2006年9月代售點正式開張營業(yè)，鄭某某一直參與該代售點的經(jīng)營，直至2009年雙方開始為范次電承包該代售點繳納承包費事宜產(chǎn)生糾紛，并發(fā)展至鄭某某于2010年4月18日將該代售點的電腦顯示器砸壞。隨后因雙方協(xié)商無果，鄭某某于2010年10月27日訴至法院。
原審認為，本案雙方當事人的爭議焦點為：（一）雙方當事人之間合伙關系是否成立；（二）雙方當事人之間對內(nèi)部承包及繳納承包費的數(shù)額是否明確約定。
（一）雙方當事人之間合伙關系是否成立。范次電在歷次庭審中一直辯稱雙方當事人之間系委托代理關系，即鄭某某是受范次電的委托進行開辦代售點相關事宜的。根據(jù)法律規(guī)定，委托代理關系指受托人（代理人）接受委托人（被代理人）的授權后以委托人（被代理人）的名義對外發(fā)生法律關系。而本案中，如果雙方是委托代理關系，那么鄭某某在接受范次電的委托后，應該是以范次電的名義進行代售點開辦前的籌備活動，而事實上鄭某某是以自己名義與電信部門簽訂相關業(yè)務合同并支付合同對價、向房東交納租賃房屋的租金，范次電明知鄭某某的上述行為卻不予以糾正，二人行為不但不符合法律規(guī)定委托代理關系的外在表現(xiàn)形式，更是有悖常理。因此，范次電辯稱雙方當事人之間系委托代理關系的主張不能成立，依法不予支持。雙方當事人雖沒有簽訂書面合伙協(xié)議，也未經(jīng)工商行政管理部門核準登記為個人合伙，但從雙方的實際行為來看，具備合伙的其他條件。雖然本案的證人石某、梅某甲、茆曉東、梅某乙、陳某等人出具的證明材料因其本人未能出庭作證而未被認定，但從某種程度亦能證實雙方當事人在共同經(jīng)營該代售點的客觀事實，在排除了雙方系委托代理關系的情況下，足以認定雙方是合伙關系。
（二）雙方當事人之間對內(nèi)部承包及繳納承包費的數(shù)額是否明確約定。既然雙方當事人之間能夠確認是合伙關系，那么雙方之間對合伙其他事項肯定進行了口頭約定，只是由于雙方原系朋友關系，基于相互信任才沒有簽訂書面合伙協(xié)議，對合伙其他事項進行書面約定。鄭某某訴稱2008年后該代售點由范次電承包經(jīng)營，并由于違規(guī)售票遭公安部門處罰，在代售點虧損的前提下其同意免去一年（即2008年4月至2009年4月）的承包費用9萬元。2009年4月鄭某某再次管理代售點，在經(jīng)營一、二個月后，范次電再次提出承包代售點，承包費降為8萬元，承包時交4萬元，到期后交4萬元。在庭審中鄭某某稱2009年5月至2010年4月期間的承包費范次電給付了4萬元，經(jīng)梅某甲手給付了4萬元，且雙方之間一直是現(xiàn)金往來。鄭某某提交的第二任售票員梅某甲的調(diào)查筆錄記載，2009年5月之后，代售點由范次電承包，經(jīng)范次電安排梅某甲付給鄭某某2009年度承包費的一半4萬元，對這一事實鄭某某未能提供其他的證據(jù)相印證。而第一任售票員陳某視頻資料中所說的2008年4月至2009年4月范次電提出代售點由其承包，一年向鄭某某繳納承包費8萬元左右的證明內(nèi)容，與鄭某某在訴狀及庭審中訴稱的每年繳納承包費9萬元觀點不能吻合。因此對雙方是否約定內(nèi)部承包以及繳納多少承包費，僅憑陳某及梅某甲的陳述無法查明，故對鄭某某要求范次電按約定每年支付承包費8萬元的主張依法不予支持。雙方對代售點是否承包及繳納多少承包費可案外另行協(xié)商。
綜上，雙方當事人之間雖然沒有簽訂書面合伙協(xié)議，但鄭某某提交的證據(jù)材料足以證實雙方具備合伙的其他條件，可以認定雙方之間為合伙關系，故對鄭某某要求確認雙方之間系合伙關系的訴訟請求依法予以支持。但對鄭某某要求范次電按約定每年支付承包費8萬元的訴訟請求，因缺乏相應的證據(jù)予以證實，依法不予支持。遂判決：一、鄭某某在范次電經(jīng)營黃梅縣黃梅鎮(zhèn)南昌鐵路局火車票代售點期間，與范次電系合伙關系。二、駁回鄭某某要求范次電按約定每年支付承包費8萬元的訴訟請求。
本院經(jīng)審理查明，原審查明的事實屬實。
本院據(jù)鄭某某在原審中提交的證據(jù)，另查明：鄭某某在火車票代售點開辦前進行了一系列籌備活動，即與電信部門簽訂租用數(shù)字電路協(xié)議書并支付合同對價、為租用營業(yè)場地向房東交納房屋租金、為裝修火車票代售點營業(yè)場地向裝修人員支付了1900元的裝修費、為營業(yè)網(wǎng)點作廣告宣傳向黃梅電視臺支付了800元的廣告費。鄭某某為證明其是訟爭火車票代售點的合伙人，在原審中向法庭提交了九份證據(jù)：證據(jù)1-4分別是鄭某某與電信部門簽訂的租用數(shù)字電路協(xié)議書及繳費發(fā)票、電視臺為訟爭的火車票代售點做“飛字”廣告的收據(jù)、訟爭的火車票代售點房租收據(jù)及裝修費收據(jù)；證據(jù)5系鄭某某定期向鐵路部門繳納票款現(xiàn)金的存款憑條；證據(jù)6-9系對第一任售票員陳某、第二人售票員梅某甲、參加訟爭的火車票代售點開業(yè)慶典的鄭某某的兩位同學峁曉東、梅某乙及黃梅縣工商局辦證人員石某的調(diào)查筆錄（其中峁曉東、梅某乙、陳某的附有視頻資料）。

本院認為，本案的爭議焦點有四點：一是雙方當事人之間是否構成合伙關系？二是原審在證據(jù)的采信和收集過程中是否存在違法的情形？三是訴爭的火車票代售點的主體是否發(fā)生變更？四是本案是否已過訴訟時效。針對上述爭議焦點，本院作如下評判：
一是關于雙方當事人之間是否構成合伙關系的問題。
《中華人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定，“個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經(jīng)營、共同勞動?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第50條規(guī)定，“當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定為合伙關系?！鄙鲜龇梢?guī)定，認定合伙關系的成立，必須要有書面的合伙協(xié)議或者是雖沒有書面的合伙協(xié)議，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議。
鄭某某為證明其在訟爭的火車票代售點開辦前進行了一系列籌備活動，向法庭提供了其與電信部門簽訂租用數(shù)字電路協(xié)議書并支付合同對價、為租用營業(yè)場地向房東交納房屋租金、為裝修營業(yè)場地向裝修人員支付裝修費、為營業(yè)網(wǎng)點作廣告宣傳向黃梅電視臺支付廣告費等證據(jù)。范次電辯稱鄭某某的上述行為系受其委托所從事的，但其并未向法庭提供其委托鄭某某從事上述行為的證據(jù)。且鄭某某從事上述行為均是以自身名義進行的，并非以范次電名義，與委托代理行為的法律特征不符。如鄭某某系接受范次電的委托從事上述行為，則鄭某某作為代理人應以被代理人范次電的名義從事活動，故范次電的辯稱理由不能成立，依法不應予以支持。
《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條第一款規(guī)定，“證人應當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢?！钡诹艞l規(guī)定，“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言?！睘樽C明其是訟爭火車票代售點的合伙人，鄭某某向法庭提交的書面證人證言有五份，即對第一任售票員陳某、第二人售票員梅某甲、參加訟爭的火車票代售點開業(yè)慶典的鄭某某的兩位同學峁曉東、梅某乙及黃梅縣工商局辦證人員石某的調(diào)查筆錄（其中峁曉東、梅某乙、陳某的附有視頻資料），雖上述證人中峁曉東、梅某乙系鄭某某的同學，與之存在利害關系，且五位證人均未出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢，鄭某某亦未提供五位證人未出庭作證的正當理由，故依據(jù)上述法律的規(guī)定，上述五份書面證人證言均不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。但《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十六條規(guī)定，“審判人員對案件的全部證據(jù)，應當從各證據(jù)與案件事實的關聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷?！彪m鄭某某向法庭提交的上述五位證人的書面證言均不能單獨作為認定鄭某某系訟爭火車票代售點合伙人的依據(jù)，但結合鄭某某在訟爭火車票代售點開業(yè)前所進行的一系列籌備活動，以及鄭某某參與了訟爭火車票代售點經(jīng)營和勞動的事實，且五位證人中峁曉東、梅某乙、陳某、梅某甲對雙方當事人系合伙人，各占一半股份的表述一致，故可以綜合判斷雙方當事人之間具備合伙的其他條件，且有口頭合伙協(xié)議，其合伙關系依法應予認定。范次電認為原審確定雙方當事人之間系合伙關系系認定事實錯誤的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
二是關于原審在證據(jù)的采信和收集過程中是否存在程序違法的問題。原審對鄭某某提交的石某、梅某甲、峁曉東、梅某乙、陳某的書面證言，其擬證目的是雙方系合伙關系以及合伙的基本情況。因證人均未出庭接受法庭的質(zhì)詢，故原審對上述證人證言均不采信。但原審一方面不采信上述證言，另一方面卻認為上述證言能證實雙方當事人在共同經(jīng)營火車票代售點的事實，前后表述不一致，應予糾正。范次電認為原審法院在證言的采信上存在不當之處的上訴理由成立，本院依法予以支持。但證人未出庭作證并接受法庭的質(zhì)詢，只是該證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，人民法院仍應結合其他證據(jù)來綜合審查判斷。結合本案其他證據(jù)綜合判斷，能夠認定雙方當事人共同經(jīng)營火車票代售點的事實，故原審法院對證人證言的上述不當表述并不影響對案件事實的最終認定。因原審法院在重審過程中并沒有自行收集證據(jù)，故范次電認為原審法院在沒有當事人申請的情況下自行收集證據(jù)有違公平的上訴理由與事實不符，該上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
三是關于訴爭的火車票代售點的主體是否發(fā)生變更的問題。范次電認為其現(xiàn)在經(jīng)營的火車票代售點與2006年注冊登記的系不同的主體，后者已被注銷，前者系新登記注冊的主體，故雙方訴爭的火車票代售點的主體已發(fā)生變化。因其未向法庭提交證據(jù)證實其上述主張，故其該上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
四是關于本案是否過訴訟時效的問題。鄭某某在原審中訴訟請求有兩點：一是依法確認雙方之間系合伙關系，二是請求判令范次電自2010年起在合伙期間內(nèi)每年向其支付承包費8萬元。前者系確認之訴，不存在訴訟時效的問題。后者系給付之訴，可以適用訴訟時效。但鄭某某起訴的時間為2010年10月27日，并沒有超出兩年的訴訟時效，故范次電認為本案已過訴訟時效的上訴理由不能成立，本院依法不予支持。
綜上，上訴人范次電的部分上訴理由成立，本院依法予以支持；但原審事實清楚，適用法律正確，實體處理并無不當，依法應予維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1800元，由上訴人范次電負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　陳孔齊 審　判　員　　張　敏 代理審判員　　董俊華

書記員：陳杰