上訴人（原審原告）：鄭某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。被上訴人（原審被告）：武漢天湖汽車服務(wù)有限公司。住所地：武漢市硚口區(qū)古田一路長(zhǎng)豐大道**號(hào)。法定代表人：陳勝春，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：萬慧艷，女，該公司員工。委托訴訟代理人：陳鋒，湖北扶輪律師事務(wù)所律師。

上訴人鄭某上訴請(qǐng)求：1.撤銷一審判決，依法改判支持一審訴訟請(qǐng)求或發(fā)回重審；2.本案一、二審訴訟費(fèi)由天湖公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：一審法院認(rèn)定天湖公司與鄭某不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。1.一審法院錯(cuò)誤審核鄭某舉證部分系法律規(guī)定、行業(yè)主管部門規(guī)定，本身不屬于新證據(jù)。市人大通過《武漢市城市客運(yùn)出租車汽車管理?xiàng)l例》和武租協(xié)（2006）1號(hào)、武租協(xié)（2009）10號(hào)文件是武漢地區(qū)規(guī)范管理出租車的依據(jù)。駕駛員的勞動(dòng)關(guān)系及社會(huì)保險(xiǎn)的辦理在以上法規(guī)、文件中均有規(guī)定。經(jīng)營承包合同第十四條也明確約定雙方勞動(dòng)關(guān)系的建立，按照國家勞動(dòng)保障法律法規(guī)和省、市有關(guān)政策規(guī)定辦理。合同由武漢市出租汽車暨汽車租賃協(xié)會(huì)監(jiān)制，承包費(fèi)按照行業(yè)協(xié)會(huì)自律意見的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行合同。雙方對(duì)本合同及附件理解有異議的以行業(yè)管理部門解釋為準(zhǔn)。依據(jù)武漢市出租汽車租賃協(xié)會(huì)文件，鄭某繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人部分也是合同約定。2.鄭某于2004年7月9日與天湖公司簽訂期限從2004年7月9日至2009年7月8日止的承包經(jīng)營合同，約定5,510元承包費(fèi)。合同簽訂后，天湖公司為逃避繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)責(zé)任私自添加承包金不含駕駛員社會(huì)保險(xiǎn)金條款。2006年7月15日，雙方簽訂期限從2006年7月15日至2009年7月8日止的承包經(jīng)營合同，同日簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定承包金不含駕駛員保險(xiǎn)金。天湖公司私自添加“社會(huì)”兩個(gè)字變成不含駕駛員社會(huì)保險(xiǎn)金，還加蓋虛假印章。2011年11月2日簽訂2011年11月2日至2013年12月31日止承包經(jīng)營合同，同日簽訂補(bǔ)充協(xié)議的簽名不是鄭某的簽字。以上合同在2016年8月24日才從天湖公司拿到。補(bǔ)充協(xié)議不含社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不是一定沒有勞動(dòng)關(guān)系，是否存在勞動(dòng)關(guān)系，依據(jù)合同約定及雙方之間存在的事實(shí)。且補(bǔ)充協(xié)議天湖公司偽造過，鄭某對(duì)此效力存在質(zhì)疑，天湖公司在合同變更時(shí)違反合同法第七十七條和第七十八條規(guī)定。承包經(jīng)營合同約定每月承包費(fèi)包含鄭某的養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、和工傷保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。武租協(xié)（2009）10號(hào)文和（2006）1號(hào)文規(guī)定了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的定義，依據(jù)合同約定和行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定，鄭某交納合同約定的個(gè)人部分是事實(shí)，依據(jù)法律規(guī)定，天湖公司事后無論用任何方式填寫補(bǔ)充協(xié)議不含社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是無效的。一審法院未查明天湖公司已違反勞動(dòng)法強(qiáng)制性規(guī)定。3.鄭某生活來源完全依靠計(jì)價(jià)器運(yùn)營乘客，獲得勞動(dòng)報(bào)酬，鄭某受天湖公司刷計(jì)價(jià)器卡次數(shù)進(jìn)行勞動(dòng)支配的管理，天湖公司并通過計(jì)價(jià)器次數(shù)等管理手段停止刷卡，鄭某根本無法運(yùn)營，斷絕鄭某生活來源，因此，不是一審法院認(rèn)為的天湖公司只有有限的約束力。4.一審錯(cuò)誤認(rèn)為，出租車是出讓了出租車的占有、使用、收益的權(quán)利，由司機(jī)獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧。對(duì)掛靠車輛進(jìn)行管理的費(fèi)用，而非營運(yùn)產(chǎn)生的收益。司機(jī)的收入由經(jīng)營狀況決定，而非出租車公司發(fā)放，經(jīng)營承包合同進(jìn)行了約定。鄭某非個(gè)體工商戶，也非個(gè)人合伙或私營企業(yè)，鄭某顯然不具備掛靠的主體資格。天湖公司雖不直接發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，但勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系成立必備情形，天湖公司每月向鄭某下達(dá)定額承包任務(wù)，天湖公司只向鄭某收取純利潤，雖未直接向鄭某發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，但鄭某通過承包經(jīng)營獲得收益，間接從天湖公司獲得勞動(dòng)報(bào)酬，承包經(jīng)營收入可視為天湖公司發(fā)放的勞動(dòng)報(bào)酬。5.經(jīng)營承包合同約定，雙方勞動(dòng)關(guān)系的建立，按照國家勞動(dòng)保障法律法規(guī)和省、市有關(guān)政策規(guī)定辦理。天湖公司違反國家勞動(dòng)保障法，未與鄭某簽訂勞動(dòng)合同。根據(jù)承包合同和《武漢市城市客運(yùn)出租車汽車管理?xiàng)l例》和武租協(xié)（2006）1號(hào)、武租協(xié)（2009）10號(hào)文件，鄭某無論在人格上、組織上、經(jīng)濟(jì)上都與天湖公司存在管理與被管理，指揮與被指揮的人身隸屬關(guān)系。綜上，雙方簽訂合同時(shí)有建立勞動(dòng)關(guān)系意思表示，符合勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定。被上訴人天湖公司答辯意見：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。雙方簽訂的都是承包經(jīng)營合同，不是勞動(dòng)合同，承包費(fèi)中不含社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。承包人自行繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。鄭某承包天湖公司客運(yùn)出租汽車從事營運(yùn)活動(dòng)，每月承擔(dān)固定承包費(fèi)用，享有經(jīng)營自主權(quán)和經(jīng)營收益權(quán)，車輛運(yùn)營收益均由鄭某享有。天湖公司則承擔(dān)提供一輛具備經(jīng)營資格、營運(yùn)證照齊全、設(shè)備完好的客運(yùn)出租車的義務(wù)，雙方?jīng)]有建立勞動(dòng)關(guān)系。一審判決適用法律正確，鄭某不符合《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系成立必備情形，天湖公司制定的各項(xiàng)規(guī)章制度不適用鄭某，鄭某也不受天湖公司的勞動(dòng)管理，不需要接受天湖公司考勤制度。鄭某的收入是承包經(jīng)營收入，其勞動(dòng)所得除交納承包費(fèi)外全歸鄭某個(gè)人所有，自負(fù)盈虧，收入多少由其自己經(jīng)營狀況而定，而不是由天湖公司為其發(fā)放。雙方身份是平等的，天湖公司在一定程度上約束鄭某是由出租車汽車行業(yè)特點(diǎn)決定，與勞動(dòng)關(guān)系中的人身、財(cái)產(chǎn)、組織隸屬性完全不同。上訴人鄭某在一審的訴訟請(qǐng)求：1、天湖公司為鄭某補(bǔ)繳2004年7月至2015年5月的社會(huì)保險(xiǎn)；2、天湖公司賠償雙倍工資差額50,787元及個(gè)人自行繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)12,200元。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)：鄭某與天湖公司于2004年7月9日簽訂承包經(jīng)營合同，期限為2004年7月9日至2009年7月8日，約定承包費(fèi)不含社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。2011年11月2日簽訂承包經(jīng)營合同，期限自2011年11月2日至2013年12月31日，約定承包費(fèi)中包含社保費(fèi)，同日簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定承包費(fèi)中不含社保費(fèi)。2015年9月15日，雙方簽訂期限自2013年5月10日至2018年5月9日的承包經(jīng)營合同，同日簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定承包費(fèi)中不含社保費(fèi)。鄭某的社會(huì)保險(xiǎn)由其他公司自1994年繳納至2003年1月，2015年6月至2016年9月鄭某自行在流動(dòng)窗口繳納社會(huì)保險(xiǎn)。2016年10月18日，鄭某向武漢市硚口區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委審理后認(rèn)為雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，駁回鄭某的仲裁請(qǐng)求。鄭某不服仲裁裁決，訴至一審法院，請(qǐng)求判如前請(qǐng)。一審法院認(rèn)為：本案中，鄭某駕駛出租車不需要接受天湖公司的考勤管理制度，工作時(shí)間可以自由安排，縱然天湖公司通過計(jì)價(jià)器次數(shù)等手段對(duì)鄭某進(jìn)行一定約束，但始終約束力有限。雙方從事交通客運(yùn)服務(wù)，必然受到交通管理客運(yùn)部門的約束，安全培訓(xùn)、違章處罰由此而來。實(shí)際上，出租車公司是出讓了出租車的占有、使用、收益的權(quán)利，由司機(jī)獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧。雖然出租車公司收取了一定的管理費(fèi)用，但這是出租車公司對(duì)掛靠車輛進(jìn)行管理的費(fèi)用，而并非營運(yùn)產(chǎn)生的收益。司機(jī)的收入根本上由經(jīng)營狀況決定，而非由出租車公司發(fā)放。且，雙方已簽訂承包經(jīng)營合同，對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確約定，簽訂合同的時(shí)候并未見雙方有建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，故一審法院認(rèn)為雙方不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，對(duì)鄭某要求補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的請(qǐng)求，不屬于人民法院受案范圍，故不予審理。為此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，一審法院判決：駁回鄭某的訴訟請(qǐng)求。本案案件受理費(fèi)予以免交。二審中，鄭某提交下列證據(jù)，證據(jù)1、2、3、4是一審提交過，二審提交一審未提及的條款證明其他證明目的。二審新證據(jù)是武漢市客運(yùn)出租汽車管理處回復(fù)、武漢市客運(yùn)出租汽車營運(yùn)管理卡、天湖公司稅控計(jì)價(jià)器管理使用暫行規(guī)定、武漢市客運(yùn)出租汽車經(jīng)營權(quán)有償出讓合同。第一組證據(jù)：武漢市客運(yùn)出租汽車經(jīng)營合同四份，擬證明鄭某和天湖公司具有人事管理關(guān)系；第二組證據(jù)：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××經(jīng)營合同封面、《回復(fù)》第二條，擬證明鄭某和天湖公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；第三組證據(jù)：1.《回復(fù)》第一條，關(guān)于稅控計(jì)價(jià)器的有關(guān)問題，《關(guān)于做好全市客運(yùn)出租汽車安裝稅控計(jì)價(jià)器有關(guān)工作的通知》。2.武漢市客運(yùn)出租汽車營運(yùn)管理卡。3.天湖公司稅控計(jì)價(jià)器管理使用暫行規(guī)定。該組證據(jù)證明天湖公司是根本管理鄭某；第四組證據(jù)：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××經(jīng)營合同填寫說明第一條、第四條第（一）、（二）項(xiàng)、第十一條第（四）項(xiàng)，擬證明鄭某和天湖公司并非掛靠關(guān)系，存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；第五組證據(jù)：鄂Ａ×××××出租車承包經(jīng)營合同第四條第二項(xiàng)、鄂Ａ×××××出租車承包經(jīng)營合同補(bǔ)充協(xié)議第一條、鄂Ａ×××××出租車承包經(jīng)營合同補(bǔ)充協(xié)議乙方簽字、簽字日期及手印，擬證明天湖公司私自添加不含駕駛員社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、私自偽造簽名無法律效力；第六組證據(jù)：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××經(jīng)營合同第十四條，擬證明鄭某和天湖公司勞動(dòng)關(guān)系的建立是按照國家勞動(dòng)保障法律法規(guī)和省、市有關(guān)規(guī)定辦理；第七組證據(jù)：2005年12月15日武漢市客運(yùn)出租汽車管理處與被上訴人簽訂《武漢市客運(yùn)出租汽車經(jīng)營權(quán)有償出讓合同》第四條第（二）項(xiàng)第6點(diǎn)，擬證明按照國家和市勞動(dòng)社會(huì)保障部門的規(guī)定，理順與駕駛員的勞動(dòng)用工關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同，按時(shí)、足額為其繳納基本養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療等社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，鄭某和天湖公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；第八組證據(jù)：鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××經(jīng)營合同第十五條，擬證明鄭某和天湖公司簽訂的經(jīng)營合同第十五條約定了保護(hù)性條款，補(bǔ)充協(xié)議不得違反法律強(qiáng)制性固定。天湖公司對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見為：所有證據(jù)均是一審之前產(chǎn)生的，不屬于新證據(jù)，經(jīng)營合同、管理卡、暫行規(guī)定一審均提交過，證據(jù)1-4經(jīng)營合同真實(shí)性無異議；證據(jù)5回復(fù)不是我方產(chǎn)生的，真實(shí)性存疑；證據(jù)6管理卡落款是武漢客管處，不是我方制作，真實(shí)性有異議，也是一審提交過的；證據(jù)7沒有原件，無法核對(duì)真實(shí)性；證據(jù)8真實(shí)性無異議，但是某個(gè)時(shí)段的；證據(jù)8真實(shí)性存疑，以上證據(jù)關(guān)聯(lián)性和證明目的均有異議，均不能證明天湖公司與鄭某有勞動(dòng)關(guān)系，有幾份證據(jù)即使是真實(shí)的，規(guī)定上寫明是為了督促衛(wèi)生文明規(guī)范學(xué)習(xí)，并不是勞動(dòng)收入方面的約束，是一種行業(yè)管理行為。本院經(jīng)審核認(rèn)為，鄭某提供的證據(jù)1-8真實(shí)性無異議，經(jīng)營承包合同、補(bǔ)充協(xié)議不屬于新證據(jù)。上述證據(jù)不能證明天湖公司與鄭某建立勞動(dòng)關(guān)系，與本案亦沒有關(guān)聯(lián)性，對(duì)上述證據(jù)不予采信。天湖公司未提供新證據(jù)。二審查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。二審另查明，武漢市硚口區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)硚勞人仲裁字（2016）第447號(hào)仲裁裁決載明，天湖公司提交補(bǔ)充協(xié)議，證明鄭某與天湖公司協(xié)商一致確認(rèn)承包經(jīng)營費(fèi)不包含養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、車費(fèi)發(fā)票等項(xiàng)目。鄭某對(duì)其真實(shí)性無異議，證明目的有異議，認(rèn)為與主合同沖突。
上訴人鄭某因與被上訴人武漢天湖汽車服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱天湖公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服湖北省武漢市硚口區(qū)人民法院（2017）鄂0104民初1752號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2018年6月14日公開開庭審理了本案，上訴人鄭某，被上訴人天湖公司委托訴訟代理人萬慧艷、陳鋒均到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，鄭某認(rèn)為2004年7月9日和2006年7月5日簽訂的承包經(jīng)營合同，天湖公司私自更改合同，加蓋印章。2011年11月2日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議簽名不是鄭某簽名，上述協(xié)議中不含社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是無效的。鄭某和天湖公司簽訂的上述承包經(jīng)營合同已經(jīng)履行完畢，履行過程中鄭某未對(duì)補(bǔ)充協(xié)議中鄭某的簽名提出異議，且鄭某每月交納的費(fèi)用中不包括社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用，與承包經(jīng)營合同和補(bǔ)充協(xié)議中約定承包費(fèi)中不包含社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)一致，上述約定不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。鄭某該項(xiàng)主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。勞動(dòng)關(guān)系是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本案中，鄭某與天湖公司簽訂《武漢市客運(yùn)出租汽車經(jīng)營合同》，由鄭某承包天湖公司客運(yùn)出租汽車從事營運(yùn)活動(dòng)。鄭某每月承擔(dān)固定的承包費(fèi)用，并享有經(jīng)營自主權(quán)和經(jīng)營收益權(quán)。天湖公司則承擔(dān)提供具備經(jīng)營資格、營運(yùn)證照齊全、設(shè)備完好的車輛的義務(wù)，享有按照合同約定收取承包費(fèi)的權(quán)利。雙方簽訂的《武漢市客運(yùn)出租汽車經(jīng)營合同》沒有約定具體工作時(shí)間、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬及相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)、福利等勞動(dòng)待遇。在合同履行過程中，鄭某實(shí)際駕駛車輛進(jìn)行營運(yùn)活動(dòng)，不受天湖公司的管理、指揮和監(jiān)督，工作時(shí)間、場(chǎng)所由其自行支配，鄭某享有對(duì)實(shí)際營運(yùn)收入扣除營運(yùn)成本和交納月營運(yùn)收入定額后的收益權(quán)，雙方之間并未形成勞動(dòng)力的支配與被支配的關(guān)系。其勞動(dòng)所得除交納承包費(fèi)外歸鄭某個(gè)人所有，自負(fù)盈虧，不存在鄭某提供勞動(dòng)，天湖公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的對(duì)價(jià)關(guān)系。鄭某主張與天湖公司在人格上、組織上、經(jīng)濟(jì)上存在管理與被管理，指揮與被指揮的人身隸屬關(guān)系，該從屬性是由出租車行業(yè)特點(diǎn)所決定，與勞動(dòng)關(guān)系中的人身、財(cái)產(chǎn)、組織隸屬性并不相同，故本院認(rèn)為雙方未建立勞動(dòng)關(guān)系。雖然為推進(jìn)出租車行業(yè)健康發(fā)展，國家倡導(dǎo)出租車行業(yè)承包經(jīng)營模式向勞動(dòng)用工模式改革，但實(shí)踐中有出租車企業(yè)和駕駛員未建立勞動(dòng)關(guān)系，且近年來國家政策法規(guī)亦允許出租汽車經(jīng)營者與駕駛員簽訂勞動(dòng)合同或經(jīng)營合同。本院審查是否存在勞動(dòng)關(guān)系依據(jù)的是勞動(dòng)法律法規(guī)和雙方之間存在的事實(shí)，故鄭某主張其與天湖公司存在勞動(dòng)關(guān)系，天湖公司賠償雙倍工資差額及個(gè)人自行繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的上訴理由不能成立，該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求本院不予支持。鄭某主張補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的請(qǐng)求，不屬于人民法院受案范圍，本案不予審理。綜上所述，鄭某的上訴請(qǐng)求不成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)10元，由鄭某負(fù)擔(dān)，予以免收。本判決為終審判決。