黃石市東方建筑工程有限責(zé)任公司
程美忠（湖北群力律師事務(wù)所）
柯達(dá)（湖北群力律師事務(wù)所）
鄭某某
鄧某某
陳家麒（湖北大冶城北經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)法律服務(wù)所）
神牛拖拉機有限公司
錢慶平

上訴人（原審被告）黃石市東方建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱東方建筑公司），住所地黃石市下陸區(qū)東方山鄉(xiāng)占愛宇村。
法定代表人鄭某某，該公司經(jīng)理。
上訴人（原審被告）鄭某某。
兩上訴人共同委托代理人程美忠、柯達(dá)，均系湖北群力律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）鄧某某。
委托代理人陳家麒，大冶市城北經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審被告）神牛拖拉機有限公司，住所地黃石市下陸神牛路27號。
法定代表人錢慶平，該公司經(jīng)理。
被上訴人（原審被告）錢慶平。
上訴人東方建筑公司、鄭某某因民間借貸糾紛一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第03914號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭審理了本案。
現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2014年7月2日，神牛拖拉機有限公司因缺乏資金，向鄧某某借款500萬元。
雙方就借款事宜簽訂借款及擔(dān)保合同一份，約定:1、神牛拖拉機有限公司（乙方）向鄧某某（甲方）借款500萬元，期限自2014年7月2日起至2014年7月12日止，具體日期以乙方出具借據(jù)或相關(guān)憑證為準(zhǔn)；2、借款利息為月息5%，自借款人收到借款資金之日起計算至還清本金之日止，超過三天按實際借款期限計付利息，利息須提前支付。
乙方提前還款的，利息多退少補，如甲方未收到乙方支付的利息，甲方有權(quán)拒絕借款；3、乙方未按時足額償還借款本息的，自逾期之日起按所欠本息金額每日5%向甲方支付違約金，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)甲方為實現(xiàn)債權(quán)而支付的訴訟費、保全費、律師費、差旅費、過戶費及其他為實現(xiàn)債權(quán)所花費的一切費用；4、為確保甲方債權(quán)的順利實現(xiàn)，鄭某某、東方建筑公司、錢慶平（丙方）自愿為乙方上述債務(wù)提供擔(dān)保，擔(dān)保方式為連帶責(zé)任擔(dān)保，本合同有多個擔(dān)保人的，各擔(dān)保人共同承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，保證期間為合同中約定的乙方債務(wù)履行期限屆滿之日起二年，擔(dān)保范圍包括本合同項下的借款本金、利息、違約金、損害賠償金、訴訟費、律師費、保全費、公告費、執(zhí)行費、差旅費、過戶費等甲方為實現(xiàn)債權(quán)所花費的一切費用；5、丙方自愿為債務(wù)人向甲方提供連帶責(zé)任擔(dān)保，其在本合同項下的全部意思表示是真實的，丙方已按有關(guān)規(guī)定和程序取得本合同擔(dān)保所需的授權(quán)和手續(xù)，無論甲、乙雙方借款合同及其他手續(xù)是否有瑕疵或是否有效，均不影響丙方擔(dān)保效力，不得以任何理由進(jìn)行抗辯。
該合同簽訂后，鄧某某依約定通過銀行匯款的方式給付神牛拖拉機有限公司500萬元，神牛拖拉機有限公司也出具借據(jù)一份，載明:出借人鄧某某，借款人神牛拖拉機有限公司，借款金額500萬元，借款日期2014年7月2日，立據(jù)人神牛拖拉機有限公司，上述借款本借款人已收妥并保證按期還款，借款方經(jīng)辦人林建新。
到期后，神牛拖拉機有限公司未依約償還鄧某某借款及利息，東方建筑公司于2014年9月1日以銀行匯款的方式通過曹裕倫償還鄧某某200萬元，神牛拖拉機有限公司于2015年6月18日償還鄧某某50萬元，余款及利息經(jīng)鄧某某多次催討未果，訴至法院，請求判令神牛拖拉機有限公司、錢慶平、鄭某某、東方建筑公司償還借款331萬元，自2014年7月2日起按月息3%支付利息至息隨本清，自2014年7月13日起按每日0.5%承擔(dān)違約金，并承擔(dān)本案代理費、公告費、保全費及訴訟費用。
另認(rèn)定:2014年7月2日，錢慶平委托林建新辦理該借款事宜。
林建新接受委托后，代替錢慶平在合同擔(dān)保人處簽名。
原審判決認(rèn)為:債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。
神牛拖拉機有限公司向鄧某某借款500萬的事實，有借款合同及借據(jù)為證，應(yīng)予認(rèn)定。
鄧某某雖未在合同上簽名，但其已按合同約定給付神牛拖拉機有限公司500萬元，神牛拖拉機有限公司收到借款后，向鄧某某出具了借據(jù)，其余擔(dān)保人對該事實未予否認(rèn)，加之東方建筑公司在鄧某某催討借款過程中償還200萬元，神牛拖拉機有限公司償還50萬元，故應(yīng)認(rèn)定該借款及擔(dān)保合同依法成立有效。
神牛拖拉機有限公司作為該借款債務(wù)人，在借款到期后，未依約償還借款及利息，屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
鄭某某、東方建筑公司在合同中自愿為該借款提供擔(dān)保，并約定擔(dān)保方式為連帶責(zé)任保證，且對保證的范圍明確作出規(guī)定，該約定符合連帶責(zé)任保證的構(gòu)成要件，故認(rèn)定鄭某某、東方建筑公司對該借款及利息承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
關(guān)于東方建筑公司償還鄧某某200萬元是否屬于本金問題，因合同中明確約定利息須提前支付，息隨本清，故該筆款項應(yīng)先支付借款利息，但雙方約定月息5%違反法律的規(guī)定，應(yīng)依法按照月息3%計算，超出部分應(yīng)視為償還鄧某某本金。
經(jīng)核實，東方建筑公司自2014年7月2日起至2014年9月2日止已償還鄧某某利息30萬元（500萬×3%×2個月=30萬元），償還本金170萬元（200萬-30萬=170萬）。
現(xiàn)鄧某某要求償還借款的請求正當(dāng)、合法，予以支持，但具體金額應(yīng)依法據(jù)實計算。
因已償還借款本金170萬元，故還應(yīng)償還本金330萬元（500萬元-170萬元=330萬元）。
神牛拖拉機有限公司償還鄧某某50萬元，應(yīng)認(rèn)定自2014年9月3日起按照月息3%計算至2015年2月5日止的利息。
鄧某某要求按照月息3%承擔(dān)借款330萬元剩余的利息，該利息計算不符合法律規(guī)定，應(yīng)自2015年2月6日起按照月息2%計算至神牛拖拉機有限公司還清本金之日止，鄭某某、東方建筑公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，超出部分不予支持。
鄧某某要求承擔(dān)違約金、代理費，因鄧某某要求承擔(dān)逾期利息、違約金、代理費總和已超過年利率24%，故對鄧某某要求承擔(dān)違約金、代理費的請求，不予支持。
訴訟中，鄧某某要求撤回對錢慶平的起訴，系其真實意思表示，應(yīng)予準(zhǔn)許。
鄭某某、東方建筑公司辯稱鄧某某未在合同中簽名蓋章，主合同未成立，屬無效合同，且起訴主體錯誤，其在脅迫下簽字擔(dān)保，應(yīng)依法駁回鄧某某要求其承擔(dān)責(zé)任的意見，理由不成立，不予采信。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條 ?、《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第一百零七條 ?、第一百九十六條 ?、第二百零七條 ?、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條 ?、第二十一條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條、第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條 ?之規(guī)定，判決:一、神牛拖拉機有限公司應(yīng)自判決生效之日起十日內(nèi)償還鄧某某借款本金330萬元，并承擔(dān)自2015年2月6日起按月息2%計算至還清本金之日止利息，鄭某某、東方建筑公司對上述本金及利息承擔(dān)連帶償還責(zé)任；二、駁回鄧某某其他訴訟請求。
宣判后，東方建筑公司、鄭某某不服，向本院提起上訴稱:一、一審判決認(rèn)定事實不清，具體為:1、鄧某某不僅在借款合同沒有簽字，擔(dān)保合同也沒有簽字。
根據(jù)法律規(guī)定，保證人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。
而鄧某某沒有在擔(dān)保合同上簽字，該合同是沒有成立的，擔(dān)保關(guān)系未成立；2、其將200萬元匯入鄧某某賬戶，是應(yīng)濤源擔(dān)保公司的要求。
其認(rèn)為濤源擔(dān)保公司是擔(dān)保人，其是反擔(dān)保人，因經(jīng)常找濤源擔(dān)保公司提供擔(dān)保，故這次沒多問直接匯款，這并不是其主動和直接還款給鄧某某；3、提前扣息和付息是無效民事行為，應(yīng)當(dāng)將已付款算至還本；4、鄧某某撤回對錢慶平的起訴，屬于擔(dān)保合同重大事項的變化，債權(quán)人與債務(wù)人變更合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
如果錢慶平不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，那么其也不會承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
二、一審判決程序不當(dāng)。
當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
顯然，其與鄧某某屬于一般保證的法律關(guān)系，即使擔(dān)保合同成立，鄧某某對其提起訴訟，必須先起訴債務(wù)人，待執(zhí)行程序完畢仍不能滿足債權(quán)時才可以起訴其，何況擔(dān)保合同沒有成立。
三、一審判決適用法律錯誤。
故請求駁回對其的訴訟請求或發(fā)回重審。
鄧某某答辯稱:原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。
本院認(rèn)為:根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十七條 ?的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
案涉的借款及擔(dān)保合同，神牛拖拉機有限公司作為債務(wù)人在乙方處蓋章，東方建筑公司、鄭某某作為擔(dān)保人在丙方處簽名和蓋章，作為債權(quán)人的鄧某某雖沒有簽名，但其持有此合同，并按照合同約定，履行了借款500萬元的義務(wù)，以上事實足以證明雙方對借款及擔(dān)保合同達(dá)成合意，該合同是成立的。
東方建筑公司、鄭某某認(rèn)為其是迫于濤源擔(dān)保公司的壓力才不得已簽訂合同，但其并沒有提交相關(guān)證據(jù)證明，也未在法定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，故本院對該項上訴理由不予支持。
關(guān)于東方建筑公司、鄭某某承擔(dān)是一般保證責(zé)任還是連帶保證責(zé)任問題。
根據(jù)借款及擔(dān)保合同的第二部分擔(dān)保事項的約定，本合同擔(dān)保方式為連帶責(zé)任保證擔(dān)保。
故東方建筑公司、鄭某某主張其承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，在先起訴和執(zhí)行債務(wù)人仍不能履行債務(wù)前，其不承擔(dān)保證責(zé)任的上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。
沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。
已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
案涉借款及擔(dān)保合同亦明確約定了債權(quán)人可以選擇合同中任一擔(dān)保方式來實現(xiàn)債權(quán)，故鄧某某撤回對錢慶平的起訴不違反法律規(guī)定，原審判決準(zhǔn)許鄧某某撤回對錢慶平的起訴程序并無不當(dāng)，其提出原審程序違法的上訴理由不能成立。
關(guān)于利息問題，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十一條 ?規(guī)定，債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充:（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務(wù)。
故合同中約定利息提前支付以及原審判決將已付款先支付利息，超出部分視為償還本金不違反法律規(guī)定。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費35680元，由東方建筑公司、鄭某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十七條 ?的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
案涉的借款及擔(dān)保合同，神牛拖拉機有限公司作為債務(wù)人在乙方處蓋章，東方建筑公司、鄭某某作為擔(dān)保人在丙方處簽名和蓋章，作為債權(quán)人的鄧某某雖沒有簽名，但其持有此合同，并按照合同約定，履行了借款500萬元的義務(wù)，以上事實足以證明雙方對借款及擔(dān)保合同達(dá)成合意，該合同是成立的。
東方建筑公司、鄭某某認(rèn)為其是迫于濤源擔(dān)保公司的壓力才不得已簽訂合同，但其并沒有提交相關(guān)證據(jù)證明，也未在法定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，故本院對該項上訴理由不予支持。
關(guān)于東方建筑公司、鄭某某承擔(dān)是一般保證責(zé)任還是連帶保證責(zé)任問題。
根據(jù)借款及擔(dān)保合同的第二部分擔(dān)保事項的約定，本合同擔(dān)保方式為連帶責(zé)任保證擔(dān)保。
故東方建筑公司、鄭某某主張其承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，在先起訴和執(zhí)行債務(wù)人仍不能履行債務(wù)前，其不承擔(dān)保證責(zé)任的上訴理由缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。
沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。
已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。
案涉借款及擔(dān)保合同亦明確約定了債權(quán)人可以選擇合同中任一擔(dān)保方式來實現(xiàn)債權(quán)，故鄧某某撤回對錢慶平的起訴不違反法律規(guī)定，原審判決準(zhǔn)許鄧某某撤回對錢慶平的起訴程序并無不當(dāng)，其提出原審程序違法的上訴理由不能成立。
關(guān)于利息問題，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十一條 ?規(guī)定，債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充:（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；（二）利息；（三）主債務(wù)。
故合同中約定利息提前支付以及原審判決將已付款先支付利息，超出部分視為償還本金不違反法律規(guī)定。
綜上所述，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費35680元，由東方建筑公司、鄭某某負(fù)擔(dān)。

審判長：劉紅斌
審判員：樂莉
審判員：南又春

書記員：黃顯珠