上訴人（原審原告）:通州建總集團有限公司。住所地:江蘇省南通市通州區(qū)金沙鎮(zhèn)新金路**號。法定代表人:張曉華,該公司董事長。委托訴訟代理人：季國旗，該公司法務(wù)總監(jiān)。委托訴訟代理人:彭濤,湖北三鼎律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）:中國十五冶金建設(shè)集團有限公司。住所地:湖北省黃石市西塞山區(qū)沿湖路***號。法定代表人:喻振賢,該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人:吳劍橋,湖北群力律師事務(wù)所律師。原審第三人:四川德旺建筑勞務(wù)有限公司,住所地:四川省南充市儀隴縣新政鎮(zhèn)正街54號1-10號。法定代表人:鄧建春,該公司總經(jīng)理。原審第三人:鄧建春,男,1968年2月13日出生,漢族,系四川德旺建筑勞務(wù)有限公司總經(jīng)理,戶籍登記地址為四川省儀隴縣金城鎮(zhèn)禹王街1號附9號,現(xiàn)下落不明,公民身份號碼5129271968********。原審第三人:鄧文明,男、1972年1月15日出生,漢族,戶籍登記地址為成都市成華區(qū),現(xiàn)下落不明,

通州建總公司上訴請求:請求撤銷一審法院判決,依法支持其訴訟請求；本案受理費由十五治公司承擔(dān)。事實與理由：一、一審法院對其“請求撤銷湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院作出的(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書的訴訟請求不屬于本案審理范圍”的認定,違反了法定程序,剝奪了其的訴訟權(quán)利,維護了錯誤的裁定。1、其提起執(zhí)行異議之訴的依據(jù)是(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書,該裁定書明確給予其救濟途徑為執(zhí)行異議之訴,而一審法院認定其對該裁定書提起訴訟的訴請不屬于審理范圍,剝奪了其的合法救濟途徑;2、一審法院不審理其提出的撤銷裁定的訴訟請求只審理附帶提出的確認權(quán)利的訴訟請求,與法不符;3、一審法院作出的(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書審判長系郭剛,同時郭剛又是本案執(zhí)行案件的執(zhí)行法官，該裁定書程序違法,且其并未違反法院協(xié)助執(zhí)行義務(wù),一審法院認定事實錯誤,應(yīng)予以撤銷。二、一審法院認定事實錯誤,侵害了其的合法權(quán)利。1、其與涉案工程“濰坊恒大翡翠華庭項目”負責(zé)人鄧建春為內(nèi)部承包關(guān)系,而一審法院錯誤認定為掛靠關(guān)系,錯誤認定鄧建春為涉案工程的實際承包人,其不是涉案工程款的所有權(quán)人;2、其支付為履行《建設(shè)工程施工合同》而支出的材料費等160筆必要的成本費用并非完全是發(fā)包方支付的工程款,一審法院僅憑匯款單上注有“鄧建春匯”就認定為鄧建春所有明顯失當(dāng)。綜上,請求二審法院依法支持其的上訴請求。十五冶公司辯稱：一、一審法院適用法律正確。1、一審認定通州建總公司“請求撤銷黃石市下陸區(qū)人民法院作出的(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書不屬于本案審理范圍”適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，人民法院對案外人執(zhí)行異議之訴的審理范圍是查明“執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)益歸屬”,而不是執(zhí)行行為是否合法。2、黃石市下陸區(qū)人民法院(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書認定事實清楚，適用法律正確，通州建總公司擅自支付的工程款是鄧建春因掛靠關(guān)系所產(chǎn)生的款項。3、通州建總公司為規(guī)避責(zé)任曲解(2013)鄂下陸民初字第00300號協(xié)助執(zhí)行通知書第三項要求，該項要求是凍結(jié)工程款或質(zhì)保金1950萬元，并未要求只凍結(jié)到期債權(quán)。法院凍結(jié)鄧建春的工程款或質(zhì)保金符合法律規(guī)定,通州建總公司未經(jīng)執(zhí)行法院解凍擅自支付該工程款后不能追回應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、該工程款為鄧建春所有并包含鄧建春的收益。5、通州建總公司以“辦理執(zhí)行實施案件的人員不得參與相關(guān)執(zhí)行異議和復(fù)議案件的審查”認定(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書程序違法不成立。二、一審認定事實清楚。1、重慶市第一中級人民法院終審《民事裁定書》、山東省濰坊市中級人民法院終審《民事判決書》中，通州建總公司自認鄧建春并非通州建總公司的職工,是山東濰坊恒大翡翠華庭一期工程的承包人，且鄧建春與通州建總公司無勞動、工資,社保關(guān)系,一審認定鄧建春與通州建總公司是掛靠關(guān)系正確。2、雖然發(fā)包人將工程款支付至通州建總公司的賬戶,只是為了掩蓋掛靠這一違法行為，便于通州建總公司控制資金和收取鄧建春的掛靠費，該工程款的實際所有人是鄧建春而非通州建總公司。3、通州建總公司認為鄧建春給其造成嚴重經(jīng)濟損失,支付160筆款項不是鄧建春承包的利潤其中有墊付的資金違背客觀事實。4、通州建總公司應(yīng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任。三、通州建總公司提交的證據(jù)恰恰證明鄧建春與其之間是掛靠關(guān)系。1、通州建總公司提供的《養(yǎng)老保險繳納記錄》實為事后補繳，且未提供醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險的繳費憑證，不能證實鄧建春與通州建總公司有勞動、工資、社保關(guān)系。2、通州建總公司提交的《內(nèi)部工程項目承包協(xié)議》進一步證實鄧建春掛靠通州建總公司承包工程的本質(zhì)。3、《中標(biāo)通知書》與通州建總公司的主張自相矛盾。4、本案中,鄧建春與通州建總公司無勞動合同、無工資支付、無社會保險關(guān)系,且通州建總公司自認鄧建春不是其員工并為鄧建春專門建立記賬科目這些事實足以證實通州建總公司與鄧建春是工程承包的掛靠關(guān)系。綜上,一審法院認定事實清楚，適用法律正確,請求駁回通州建總公司的全部上訴請求。第三人德旺公司、鄧建春、鄧文明均未答辯,亦未參加訴訟。通州建總公司向一審法院起訴請求:1、撤銷湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院作出的(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書;2判令確認自2013年9月13日起至2016年5月18日止,通過山東濰坊恒大翡翠華庭一期工程中匯出的160筆款項均歸其所有,并停止對上述財產(chǎn)的執(zhí)行;3、本案案件受理費由十五冶建設(shè)公司承擔(dān)。一審法院認定的事實:2013年1月11日,通州建總公司通過公開招投標(biāo)的方式取得山東濰坊恒大翡翠華庭一期的工程,并收到了編號為濰招濰城12-129-5126號的《中標(biāo)通知書》,《中標(biāo)通知書》的具體內(nèi)容如下:山東普云公司的恒大翡翠華庭一期工程施工,建設(shè)面積90005.44平方米,2013年1月7日公開開標(biāo)后,已完成評標(biāo)工作和向建設(shè)行政主管部門提交該工程招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報告工作,現(xiàn)確定通州建總公司為中標(biāo)人,中標(biāo)價格為137166010.00元。中標(biāo)日期:自2013年1月21日開工,2016年1月21日竣工,總工期1095天,工程質(zhì)量要求符合合格標(biāo)準(zhǔn)。2013年2月1日,山東普云公司(發(fā)包人)與通州建總公司(承包人)簽訂合同編號為(GF-1999-0201)的《建設(shè)工程施工合同》,合同約定:恒大翡翠華庭一期工程的工程承包范圍是施工圖全部內(nèi)容,合同工期為2013年1月21日起至2016年1月21日止,合同工期總?cè)諝v天數(shù)1095天,工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格,合同價款137166010.00元,工程承包人向工程發(fā)包人承諾按照合同約定進行施工、竣工并在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)工程質(zhì)量保修責(zé)任,工程發(fā)包人向工程承包人承諾按照合同約定的期限和方式支付合同價款及其他應(yīng)當(dāng)支付的款項。2013年9月12日,湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院在執(zhí)行十五冶訴德旺公司、鄧建春、鄧文明建筑工程合同糾紛一案中,對案外人(異議人)通州建總公司下達了(2013)鄂下陸民初字第00300號《協(xié)助執(zhí)行通知書》,該《執(zhí)行通知書》第三項要求通州建總公司協(xié)助凍結(jié)鄧建春在山東濰坊恒大翡翠華庭一期工程中的工程款或質(zhì)保金19500000元,2013年9月23日,通州建總公司即以異議書形式書面回復(fù)表明鄧建春在該公司并無到期債權(quán),凍結(jié)鄧建春在山東濰坊恒大翡翠華庭一期工程的債權(quán),該公司不予協(xié)助執(zhí)行。自2013年9月13日起至2016年5月18日期間,通州建總公司通過交通銀行北京團結(jié)湖支行賬戶以鄧建春的名義匯款160筆,涉案金額超過法院凍結(jié)的標(biāo)的額。2016年6月24日,湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院對通州建總公司下達了(2016)鄂0204執(zhí)166號責(zé)令責(zé)任人追回財產(chǎn)通知書,通州建總公司收到上述通知書后即書面回復(fù)其并無擅自支付行為,無需承擔(dān)財產(chǎn)追回責(zé)任。2016年7月6日,湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院對通州建總公司下達了(2016)鄂0204執(zhí)166號之一《執(zhí)行裁定書》,通州建總公司收到上述執(zhí)行裁定書后即提出書面的執(zhí)行異議,認為其公司不欠被執(zhí)行人鄧建春任何款項,不存在協(xié)助執(zhí)行義務(wù),而被執(zhí)行人鄧建春尚欠其公司債務(wù),自2013年9月至今,其公司從未向鄧建春支付過任何欠款,故請求依法撤銷(2016)鄂0204執(zhí)166號執(zhí)行裁定書。2016年7月26日,湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院作出(2016)鄂0204執(zhí)異4號《執(zhí)行裁定書》,依法駁回通州建總公司的執(zhí)行異議申請,通州建總公司不服上述裁定向法院提出執(zhí)行異議之訴。一審法院認為:當(dāng)事人對自己的主張,有責(zé)任提供證據(jù)予以證明。本案中通州建總公司作為案外人對執(zhí)行過程中已查封的財產(chǎn)以自己為財產(chǎn)實際權(quán)利人為由主張停止執(zhí)行,應(yīng)提供證據(jù)予以證實,不能證明的,應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，通州建總公司主張自己是涉案工程款的實際所有權(quán)人的依據(jù)為其系涉案工程的實際承包人,第三人鄧建春系其職工,亦系其前期派駐到涉案工程工地的負責(zé)人,與其系內(nèi)部承包關(guān)系而不是掛靠關(guān)系,故認為其是涉案工程款的實際所有權(quán)人。雖然涉案工程的承包合同系通州建總公司與山東普云公司所簽訂,但通州建總公司未能對涉案工程的對賬單和會計明細單多次以“鄧建春匯”的名義進行支付的事實進行合理說明,應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果,又根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第11條第5款“存在下列情形之一的,屬于掛靠:(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的”的規(guī)定,通州建總公司雖為第三人鄧建春繳納個人養(yǎng)老保險,但不足以證實涉案工程中標(biāo)及實施期間雙方間即建立了社會保險、勞動及工資關(guān)系,且其未提交其與第三人鄧建春的勞動合同、勞動工資支付憑證等,故通州建總公司與第三人鄧建春之間依法應(yīng)認定為掛靠關(guān)系,涉案工程即山東濰坊恒大翡翠華庭一期工程的實際承包人應(yīng)為第三人鄧建春,通州建總公司不是涉案工程款的所有人,其對涉案工程項目的160筆工程款或質(zhì)保金不享有民事權(quán)益。綜上,依法對通州建總公司提出的“自2013年9月13日起至2016年5月18日止,通過山東濰坊恒大翡翠華庭首期主體及配套工程中匯出的160筆款項均歸通州建總公司所有”的訴訟請求不予支持。通州建總公司提出“撤銷湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院作出的(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書”的訴請不屬于本案審理范圍,故依法對該訴請不予支持。依照《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第十條第五款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條之規(guī)定,判決:駁回通州建總公司的全部訴訟請求。二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院審理查明：一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。本院認為：根據(jù)<最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋>第三百一十二條規(guī)定:“對案外人提起的執(zhí)行異議之訴,人民法院經(jīng)審理,按照下列情形分別處理:(一)案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的,判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的;(二)案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的,判決駁回訴訟請求”,據(jù)此,案外人執(zhí)行異議之訴案件的審理范圍系審查案外人是否對執(zhí)行標(biāo)的享有足以阻卻強制執(zhí)行的實體權(quán)利,而非執(zhí)行行為的合法性，案外人提起執(zhí)行異議之訴的理由須是針對執(zhí)行標(biāo)的實體權(quán)利提出異議,并非針對執(zhí)行行為提出異議,且行為和實體異議的基礎(chǔ)權(quán)利是實體權(quán)利，在基礎(chǔ)權(quán)利及目的競合的情形下實體異議吸收程序異議。本案中，通州建總公司提起案外人執(zhí)行異議之訴的根本目的是排除強制執(zhí)行標(biāo)的。一審法院認定通州建總公司提出“撤銷湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院作出的(2016)鄂0204執(zhí)異4號執(zhí)行裁定書”的訴請不屬于本案審理范圍就是對該請求進行了審查并作出判決，一審適用法律并無不妥,通州建總公司提出一審法院違反了法定程序,剝奪了通州建總公司的訴訟權(quán)利,維護了錯誤的裁定的上訴理由不能成立,本院不予支持。關(guān)于通州建總公司以“辦理執(zhí)行實施案件的人員不得參與相關(guān)執(zhí)行異議和復(fù)議案件的審查”為由認為一審法院作出的(2016)鄂0204執(zhí)異4號裁定書程序違法,由于其不屬于案外人執(zhí)行異議之訴的審理范圍,故該上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于通州建總公司與鄧建春的關(guān)系問題。所謂掛靠,是指沒有資質(zhì)的施工人或者資質(zhì)低的施工人借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)的名義承攬工程的行為。根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第11條第5款規(guī)定:“存在下列情形之一的,屬于掛靠:(五)施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的”,在正常、合法的施工承包關(guān)系中,施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工,即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會保險關(guān)系(三者應(yīng)同時滿足,且應(yīng)在中標(biāo)時起整個合同履行期內(nèi)這些現(xiàn)場管理人員就應(yīng)具備),如果這些實際管理人員(尤其是項目實際負責(zé)人)中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會保險關(guān)系,則可能存在著掛靠情形,如果相關(guān)單位不能進行合理解釋和提供材料證明的,應(yīng)認定為掛靠。本案中,通州建總公司提供證據(jù)不足以證實涉案工程中標(biāo)及實施期間雙方即建立了社會保險、勞動及工資關(guān)系，并在執(zhí)行法院凍結(jié)后向被執(zhí)行人支付款項，故一審法院認定鄧建春與通州建總公司為掛靠關(guān)系,涉案工程實際承包人應(yīng)為鄧建春并無不當(dāng),通州建總公司主張其與鄧建春為內(nèi)部承包關(guān)系的上訴理由不能成立,本院不予支持。關(guān)于涉案工程款的所有權(quán)歸屬問題。由于鄧建春與通州建總公司為掛靠關(guān)系,鄧建春為涉案工程的實際承包人。根據(jù)雙方簽訂的內(nèi)部工程項目承包協(xié)議約定由鄧建春本人與管理人員簽訂勞動合同、下達人事聘用文件、辦理社會保險、建立職工名冊，鄧建春對涉案工程項目全過程實行項目獨立核算、自負盈虧，證實該工程款實屬鄧建春掛靠通州建總公司施工獲取的工程款,該工程款應(yīng)屬鄧建春所有和支配。僅2013年7月4日至2014年1月23日，山東普云公司支付涉案工程款達3155萬元，通州建總公司稱法院凍結(jié)后支付的160款項并非完全是發(fā)包方支付的工程款沒有證據(jù)證實。其主張鄧建春只有在完全履行合同義務(wù)的情況下,經(jīng)雙方結(jié)算或者法院或仲裁機構(gòu)認定產(chǎn)生利潤的情況下,才能確定鄧建春是否對工程款享有所有權(quán)的理由不成立，本院不予支持。另,根據(jù)<最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋>第三百一十一條規(guī)定:“案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的,案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任”本案中,通州建總公司提供的證據(jù)不足以證明其系涉案工程款的實際所有權(quán)人。一審法院認定通州建總公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果,符合法律規(guī)定,本院應(yīng)予維持。綜上所述，通州建總公司提出的上訴理由均不能成立，本院不予支持。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：
上訴人通州建總集團有限公司(以下簡稱:通州建總公司)因與被上訴人中國十五冶金建設(shè)集團有限公司(以下簡稱:十五冶公司)、第三人四川德旺建筑勞務(wù)有限公司(以下簡稱:德旺公司)、鄧建春、鄧文明案外人執(zhí)行異議之訴一案,不服湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院(2016)鄂0204民初732號民事判決,向本院提起上訴。本院2017年10月12日立案后,依法組成合議庭于2018年1月30日公開開庭進行了審理，通州建總公司委托訴訟代理人季國旗、彭濤，十五冶公司委托訴訟代理人吳劍橋到庭參加了訴訟，第三人德旺公司、鄧建春、鄧文明經(jīng)公告送達未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費100元，由通州建總公司負擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　何秀星
審判員　　盧麗華
審判員　　戴俊英

書記員：嚴彬彬