在違法性認(rèn)識錯誤對故意或者責(zé)任影響的研討中，歷來存在著違法性認(rèn)識不要說和違法性認(rèn)識必要說的對峙。在“耗費(fèi)了人們漫長的時間和巨大的辛勞”后，[1]越來越多的學(xué)者傾向于相對折衷的違法性認(rèn)識可能性說，各國立法和判例也在向違法性認(rèn)識可能性說接近。[2]甚至有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)違法性認(rèn)識錯誤也可成為辯護(hù)理由是一國刑法制度得以躋身于當(dāng)代最先進(jìn)的刑法制度之列的標(biāo)志。[3]違法性認(rèn)識可能性，定位于違法性認(rèn)識錯誤不可避免場合，阻卻責(zé)任進(jìn)而阻卻犯罪的成立。因為“當(dāng)一個人不可能獲得對不法的認(rèn)識時，規(guī)范的命令就無法對他發(fā)生作用。在這個具體情況中，他就是‘在規(guī)范上不可交談的’；他缺乏那種在行為中不管規(guī)范的可交談性而存在的罪責(zé)。”由此，“在禁止性錯誤中，罪責(zé)僅僅存在于有可能獲得對不法認(rèn)識的情況下。”[4]此說固然具有合理性，但如何確定違法性認(rèn)識錯誤是可避免或者是不可避免的，仍是司法認(rèn)定的一大難題。本文擬對此作進(jìn)一步的分析。
　　一、違法性認(rèn)識錯誤不可避免性的提出
　　“在所有關(guān)于錯誤的領(lǐng)域里，難題莫過于關(guān)于刑法合法性的認(rèn)識錯誤。”[5]刑法理論上的違法性認(rèn)識錯誤，有廣義和狹義之分。廣義的違法性認(rèn)識錯誤包括刑法禁止認(rèn)識錯誤和刑罰處罰認(rèn)識錯誤；狹義的違法性認(rèn)識錯誤，僅指行為人對自己的行為是否為刑法所禁止存在著錯誤，故在理論上也稱之為禁止錯誤。行為人認(rèn)識到自己行為的不法（為刑法所禁止），仍然決意要實(shí)施該違法行為，顯露了行為人主觀上對法的蔑視和敵對態(tài)度，進(jìn)而成為其可譴責(zé)性的責(zé)任基礎(chǔ)。反之，行為人在沒有意識到行為為刑法禁止的場合，能否阻卻犯罪的成立，歷來存在著不同的理論觀點(diǎn)。從古代社會就存在的違法性認(rèn)識不要說到近代社會古典主義刑法理論所倡導(dǎo)的違法性認(rèn)識必要說，不同的立場反映的是不同的刑法理念。違法性認(rèn)識不要說，沿襲“不知法律不免罪”的教條式法諸。在我國的司法實(shí)務(wù)中，該法諸仍被不容辯駁地固守。盡管被告人或者辯護(hù)人常常以被告人不知法律（不懂法）作為辯護(hù)理由，但法院裁判或者不屑于回應(yīng)，或者直接予以駁回，如有判決認(rèn)為，“作為犯罪主觀要件的犯罪故意中，不知法律不成立刑法上的抗辯事由。”[6]也有判決指出，“對于法律的自我認(rèn)識，并不能成為影響其構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任的因素”。[7]違法性認(rèn)識不要說最重要的意義是強(qiáng)化了國家刑罰權(quán)以及法律規(guī)則不可動搖的理念。
　　違法性認(rèn)識必要說則針鋒相對地主張，一個人沒有公然違反法律的意識，就沒有處罰的理由。如刑事古典學(xué)派大師邊沁認(rèn)為，“對不知法者、非故意行為者、因錯誤判斷或不可抗力而無辜干壞事者所適用之刑，都是無效的”，并質(zhì)疑“在人們不知法的時候，我們?nèi)绾文芤笕藗內(nèi)プ袷胤赡兀?rdquo;[8]如果說早期的刑法，違法犯罪只限于侵犯特定的被害人以及其他明顯的道義違法，由此主張人人知法似乎是有道理的。但在現(xiàn)代社會，曾經(jīng)支持過刑法的道義一致性消失了。一個多元的社會里充斥著影響生活各個領(lǐng)域的刑事制裁，不可能指望每個人都知道什么是刑法，什么不是刑法。這就不能像要求每個人都知道支撐刑法典的道德直覺規(guī)則那樣要求每個人都知道這些特殊的刑法規(guī)定。[9]在有些情況下，“專業(yè)知識都無助于徹底了解刑法的內(nèi)容。……甚至那些把大部分職業(yè)生涯用在設(shè)法解決刑法中紛繁難懂之處的教授和執(zhí)業(yè)律師，都只是熟悉了讓我們困惑的法律的小部分而已。隨著這種混淆性和不確定性的增加，規(guī)定把對法律的無知作為正當(dāng)抗辯事由已成為當(dāng)務(wù)之急。”[10]顯然，一旦將違法性認(rèn)識作為故意的認(rèn)識內(nèi)容或責(zé)任要素，限縮了故意犯罪進(jìn)而縮小了犯罪圈，有利于人權(quán)保障。不過，這一主張盡管用心良善，但一旦采絕對的“不知法者不為罪”原則也帶來了理論上和實(shí)踐中的困境：首先，依據(jù)行為與故意同時存在的原則，對成立故意而言，要求行為人當(dāng)時對構(gòu)成要件要素具有真實(shí)和當(dāng)前的意識。但是，行為人很少會對違法性也有這樣的意識。大多數(shù)情況下，行為人盡管“知道”其行為不法，但行為時并未現(xiàn)實(shí)地想起其行為的不法。“如果我們要求行為人在實(shí)施行為當(dāng)時，必須對行為的違法性具有這種現(xiàn)實(shí)的想象，那么，該種意義上的故意行為就根本無法存在。”[11]其次，這種阻卻故意的理論在某種程度上將鼓勵人們漠視法律的存在，因為對法律了解越多的人責(zé)任越重（恐怕學(xué)習(xí)刑法的人責(zé)任最重），人們也就缺乏動力去了解法律，更毋寧說去尊重法律。尤其是在刑法規(guī)制任務(wù)日益繁重的情況下，“試圖在實(shí)踐中完全貫徹‘不知法者不為罪’的觀念，在法定犯時代恐怕是相當(dāng)困難的。”[12]況且，從訴訟的證明來看，司法對行為人違法性意識的確證實(shí)際上是很困難的，如果對法律的無知可以作為有效的抗辯理由，那么“法庭將陷入無法解決關(guān)于被告人對法律認(rèn)知程度這個問題的絕望中”，[13]從而使立法者苦心孤詣所確立的法律規(guī)則不堪一擊。
　　由此，相對折衷的違法性認(rèn)識錯誤不可避免性說應(yīng)運(yùn)而生。該說主張，故意的成立不以違法性認(rèn)識為必要，但如果行為人處于不具有違法性認(rèn)識可能性（或者說不可避免）的情況下，違法性認(rèn)識錯誤就屬于阻卻責(zé)任事由。[14]即一方面認(rèn)為違法性認(rèn)識錯誤并不阻卻故意的成立，另一方面，將違法性認(rèn)識錯誤作為責(zé)任要素，將違法性認(rèn)識錯誤不可避免性作為責(zé)任阻卻事由。在德國，幾成通說的觀點(diǎn)認(rèn)為：
　　“行為人認(rèn)識到，或者能夠認(rèn)識到某一行為具有符合于構(gòu)成要件的存在屬性，僅憑這一點(diǎn)，還不足以肯定該行為具有可譴責(zé)性；只有當(dāng)行為人同時也認(rèn)識到，或者能夠認(rèn)識到該行為具有違法性時，才能認(rèn)定該行為是可譴責(zé)的。除了關(guān)于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的認(rèn)識以及可能性以外，還必須存在關(guān)于違法性的認(rèn)識以及認(rèn)識可能性。”“當(dāng)行為人對違法性完全沒有認(rèn)識的可能性時，我們絕對不可就違法的行為決意對他進(jìn)行譴責(zé)。”否則就從根本上違反了責(zé)任原則。[15]
　　對域外這一折中性的解決方案的實(shí)質(zhì)，我國有學(xué)者認(rèn)為，這是一種“公益”和“私權(quán)”的平衡模態(tài)，即“考慮到當(dāng)前人們對被告是否具有違法性認(rèn)識的確證能力有限這一事實(shí)，根據(jù)平衡公益和私權(quán)的‘最大程度保障私權(quán)，原則，違法性認(rèn)識能否阻卻刑事責(zé)任這一問題的解決方案應(yīng)當(dāng)是以‘向群體性安全利益傾斜，為平衡模態(tài)的折衷方案。”[16]也有學(xué)者指出，這是刑事政策和責(zé)任主義之間的一種平衡：
　　一方面，如果一個人陷入了不可避免的違法性認(rèn)識錯誤，那就應(yīng)當(dāng)考慮免除或者減少他的責(zé)任，這是基于難以譴責(zé)的責(zé)任主義的理由；另一方面，“如果一個人不具備違法性認(rèn)識，但他本來有機(jī)會和可能認(rèn)識到法律時，那么他就不能再根據(jù)違法性認(rèn)識錯誤而享受免除責(zé)任的優(yōu)惠。這不僅是部分地由于這種不去認(rèn)真對待法律本身也具有可譴責(zé)性，更主要是基于刑事政策或規(guī)范效力的理由，如果這種因為漠視法律而犯罪的人也能得到充分的原諒，那么刑法呼吁公民忠誠于法或警告潛在犯罪者的一般預(yù)防的目的，就無法得到實(shí)現(xiàn)。”[17]
　　在本文看來，責(zé)任主義最大程度地考慮了私權(quán)（不處罰無知者），刑事政策則強(qiáng)調(diào)了規(guī)范的一般預(yù)防目的（社會利益的維護(hù)，有條件地處罰無知者），因此，無論是“公益”和“私權(quán)”平衡，還是刑事政策和責(zé)任主義的平衡，兩者只是視角不同而已。然而，這一折中、平衡的方案雖然是目前刑事立法改革中的發(fā)展趨勢，[18]但其本身是無奈還是最佳選擇，其證立的基礎(chǔ)仍值得進(jìn)一步研討。
　　二、違法性認(rèn)識錯誤不可避免性的判斷基準(zhǔn)
　　作為責(zé)任阻卻事由，違法性認(rèn)識錯誤不可避免性的前提是行為人存在著違法性認(rèn)識錯誤。如果行為人已經(jīng)認(rèn)識到行為違法或者可能違法（可能違法認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為已經(jīng)具備了違法性認(rèn)識），則無需作違法性認(rèn)識可能性的判斷。由于構(gòu)成要件的故意同時具有責(zé)任的推定功能，即只要行為人對犯罪事實(shí)有認(rèn)識，并且具有實(shí)現(xiàn)該事實(shí)的意思，就可以認(rèn)定行為人應(yīng)該具有喚起違法性意識的可能性而促成反對動機(jī)。當(dāng)行為人具有違法性意識可能性，而仍然決意實(shí)施行為，則其作為具有譴責(zé)的可能性。
　　違法性認(rèn)識錯誤在什么樣的情況下是“不可避免”的，這本應(yīng)是一個規(guī)范評價問題。但規(guī)范通常只能提供一些抽象標(biāo)準(zhǔn)，如在美國的《模范刑法典》中，稱之為“合理信賴”（根據(jù)1962年美國《模范刑法典》第2.04條第3款b款規(guī)定，合理信賴的理由包括成文法或其他成文法規(guī)，法院的決定、意見或判決，行政命令或許可和規(guī)定該種犯罪的法律解釋在德國刑法中，將其直接表述為“不可避免”（《德國刑法》第17條規(guī)定：“行為人在實(shí)施行為時沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤不可避免，則對其行為不負(fù)刑事責(zé)任”）；法國刑法將其表述為“無力避免”（《法國刑法典》第122條規(guī)定：“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，認(rèn)為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任”）；在意大利憲法法院的判決中表述為“最大努力”（行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下，行為人不知道法律的具體規(guī)定，可以作為排除犯罪的理由）；在日本司法判例中，則將其表述為“相當(dāng)?shù)睦碛?rdquo;；在我國臺灣地區(qū)，稱之為“正當(dāng)理由而無法避免”（臺灣地區(qū)“刑法”第16條規(guī)定：“除有正當(dāng)理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責(zé)任”）。概而言之，這些抽象的規(guī)定可以歸結(jié)為：在行為人存在著違法性認(rèn)識錯誤的情況下，分析行為人的這個認(rèn)識錯誤是否“無可避免”或者“不可克服”，即“不是所有的認(rèn)識錯誤都能寬宥違法行為，而只是那些沒有過錯的認(rèn)識錯誤才是可宥理由。評價認(rèn)識錯誤是否具備罪責(zé)，標(biāo)準(zhǔn)是這個認(rèn)識錯誤是否‘無可避免’或者‘不可克服’。”[19]也即根據(jù)當(dāng)時的情況，如果難以期待行為人實(shí)施違法行為時能夠喚起其違法性意識，就屬于不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。
　　各國實(shí)務(wù)中，對所謂“相當(dāng)理由”、“無法避免”等抽象的標(biāo)準(zhǔn)都采取了嚴(yán)格判斷的立場。如德國最高法院司法判決提出，在行為人沒有認(rèn)識到行為不法時，需要進(jìn)行“良心緊張”（Gewis- senspannug）的判斷，即“行為人有義務(wù)運(yùn)用他的全部認(rèn)識能力和整個倫理世界觀，如果這樣能夠形成對某一特定舉止的合法或違法性的判斷的話。”[20]關(guān)于如何具體地確定認(rèn)識錯誤中的“不可避免”，德國學(xué)者指出：
　　決定性的是基于他的社會地位、個人能力和可以要求于他的調(diào)動他的認(rèn)識能力和法制——道德上的價值觀念，行為人是否本來能夠認(rèn)識到行為的不法性質(zhì)。不能肯定行為在法律上的是否準(zhǔn)許性時，存在了解義務(wù)。攻擊受到保護(hù)的法益之前，不熟悉法律者必須在可能的范圍內(nèi)了解法律上的規(guī)定；他不得簡單依據(jù)他不能肯定的自己的判斷。如果進(jìn)行了了解，是否就本來是可能認(rèn)識法律上的規(guī)定和消除認(rèn)識錯誤的，需要在個案中仔細(xì)審查。咨詢了解時所得到的不正確的法律解答，不當(dāng)然而然的就是對行為人有利；關(guān)鍵的更多是在于行為人是否信賴了該解答的正確性，是否準(zhǔn)許將得到的解答視為是值得信賴。依照司法判決，可靠的，只能是有關(guān)的、熟悉這方面情況的和不先入為主的能夠保證所給予的解答是客觀的、負(fù)責(zé)的個人或者部門。[21]
　　韓國學(xué)者認(rèn)為，“行為人沒有充分發(fā)揮自身的知的認(rèn)識能力因而沒有認(rèn)識到違法性，其結(jié)果作了錯誤的行為決定的人應(yīng)該對避免可能的禁止錯誤承擔(dān)責(zé)任。盡管調(diào)動了知的認(rèn)識能力，但不具有能夠認(rèn)識行為違法性的可能性時，就成為不可能避免的錯誤進(jìn)而被認(rèn)定為”阻卻責(zé)任的正當(dāng)理由。[22]在意大利，憲法法院強(qiáng)調(diào)了可能影響可認(rèn)識性的兩個因素，其中一個是法律的立法表述方式，另一個則是決定行為人確信行為合法性的特殊原因。前者是指法律本身“內(nèi)容絕對模糊”或者有關(guān)當(dāng)局對法律規(guī)定沒有明確而一貫的解釋，而使公民根本就無法了解其真實(shí)內(nèi)容。后者是指主體在形成犯罪決意時，處于一種使一般人都可能犯同樣錯誤的特殊條件中，但是，如果主體具有了解法律規(guī)定的特殊條件或特殊專業(yè)能力，則不存在對法律認(rèn)識錯誤具有不可避免性的問題。[23]
　　總體上來看，立法和實(shí)務(wù)均對違法性認(rèn)識錯誤不可避免的認(rèn)定持一種謹(jǐn)慎的限縮性態(tài)度，因為人們的知法守法義務(wù)是前提，“文明社會共同體成員，不僅有義務(wù)令自己的行為符合法律，而且有義務(wù)發(fā)現(xiàn)自己的法律義務(wù)是什么。”[24]在人們?nèi)狈ψ陨淼恼J(rèn)識能力時，需要一直探尋，直至禁止性的法律規(guī)范被發(fā)現(xiàn)。這種高標(biāo)準(zhǔn)的要求無疑將免責(zé)的不可避免的違法性認(rèn)識錯誤視為一種罕見的例外，故而受到了理論的質(zhì)疑，因為某種意義上，這種過分要求將使“不可避免的禁止性錯誤就不可能存在了。”[25]
　　本文以為，既然將違法性認(rèn)識可能性作為罪責(zé)要素，那么責(zé)任判斷的主要依據(jù)就是行為人個人的認(rèn)識能力，即“回避可能性的判斷基準(zhǔn)，不是一般人，而是具體狀況下的行為者本人的個人的能力。”[26]但如前所述，完全依據(jù)行為人個人的認(rèn)識能力來做判斷，在某種程度上又將鼓勵人們漠視法律的存在。在現(xiàn)代社會，國民的法律意識應(yīng)以高標(biāo)準(zhǔn)來要求，不知法律本身就存在先在的過錯，因而也就不能完全以行為人的個人認(rèn)識能力作為依據(jù)。妥當(dāng)?shù)姆椒?，是以行為人個人的認(rèn)識能力為基礎(chǔ)，兼顧社會中一般人的認(rèn)識能力。可以將“本來是否可以認(rèn)識”作為一般標(biāo)準(zhǔn)，“本來是可以認(rèn)識的”，應(yīng)認(rèn)定其具有違法性認(rèn)識可能性，反之，則認(rèn)為其違法性認(rèn)識錯誤具有不可避免性。而是否屬于“本來可以認(rèn)識”，則需要從以下三個方面進(jìn)行分析。
　　首先，是否存在影響法規(guī)范正確認(rèn)識的客觀障礙。①刑法規(guī)范雖然創(chuàng)設(shè)了公民守法的義務(wù)，但法規(guī)范本身提供的信息應(yīng)該是清晰的。在法規(guī)范提供的信息不清晰甚至相互混淆的情況下（例如，對某行為的性質(zhì)存在著相互矛盾的司法解釋），權(quán)威部門向社會提供了不正確的法規(guī)范信息，使普通國民（一般人）也會對法規(guī)范的正確判斷發(fā)生障礙，此時，行為人自然也不知道其有遵守法律的義務(wù)。所以，在美國《模范刑法典》中，當(dāng)法律的公開宣示具有瑕疵時，如規(guī)范尚未公布或不能在此行為之前通過其他合理途徑獲得此規(guī)范的內(nèi)容，或者當(dāng)被告合理信賴官方的法律聲明，但后來此法律被宣告無效或存在謬誤時，就認(rèn)為這種法律的的公開宣示存在著缺陷，可以成為免除刑事責(zé)任的辯護(hù)事由。[27]②是否存在影響行為人正確認(rèn)識法規(guī)范的特殊障礙。例如，在現(xiàn)代社會，每個人都生活在法規(guī)范羅織的法網(wǎng)中，法律變化頻繁，對一個久居山林狩獵為生的老人而言，由于法規(guī)范信息傳播的障礙，他未必知道某一地區(qū)的野豬也是受保護(hù)的野生動物，他獵殺野豬的行為應(yīng)視為不可避免的違法性認(rèn)識錯誤。
　　其次，是否存在影響法規(guī)范正確認(rèn)識的行為人主觀障礙。德國學(xué)者指出，“在考慮具體的行為人在其角色中相應(yīng)的法律義務(wù)的前提下，其個人能力和知識便是判斷可避免性的標(biāo)準(zhǔn)”，[28]是有無正確認(rèn)識法律的主觀基礎(chǔ)性條件。如前所述，罪責(zé)的判斷首先是個別的，即根據(jù)行為人個人的能力進(jìn)行判斷。對于一些對社會反映遲鈍者（如部分年老者、缺乏文化知識者或者生活在偏僻地區(qū)的人），就需要考慮他們的法規(guī)范認(rèn)識能力的有無和高低。如果處于極度低下的情況下（如果是偏僻地區(qū)的文盲），行為人缺乏認(rèn)真思考自己行為合法性的基礎(chǔ)性條件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查其違法性認(rèn)識的可能性。而相反，具有通常認(rèn)知能力的人，如無特別的理由，則可推定行為人具有對違法性的認(rèn)知，無需進(jìn)行違法性認(rèn)識可能性的專門判斷。例如，上訴人因虛開增值稅專用發(fā)票而被一審定罪量刑，上訴理由之一是“沒有意識到會觸犯法律”，對此，法院裁定認(rèn)為，“增值稅專用發(fā)票必須按照國家規(guī)定如實(shí)開具，方能客觀反映交易雙方的經(jīng)營業(yè)務(wù)活動和納稅人應(yīng)稅或已納稅的真實(shí)情況。上訴人以正常的認(rèn)知能力及生活經(jīng)驗，完全應(yīng)當(dāng)也能夠認(rèn)識到虛開增值稅專用發(fā)票的違法性問題。”[29]這一判決理由實(shí)際上認(rèn)為，既然從事經(jīng)營活動，就應(yīng)該了解經(jīng)營活動中相關(guān)發(fā)票管理的法律規(guī)定，也有充分的機(jī)會去了解相關(guān)法規(guī)，行為人“本來可以認(rèn)識的”，沒有盡力認(rèn)識，沒有在具備相關(guān)法律知識的前提下從事經(jīng)營行為，本身就是可譴責(zé)的。具體而言應(yīng)當(dāng)考慮：①考察行為人的教育背景和職業(yè)情況。一般人雖然無法直接認(rèn)識法規(guī)范的真實(shí)含義，但如果行為人“具有了解法律規(guī)定的特殊條件或者特殊專業(yè)能力的，則不存在對法律認(rèn)識錯誤具有不可避免性的問題。”[30]?行為人實(shí)施行為時有無獲取法律信息的機(jī)會?，F(xiàn)實(shí)生活中，個體在社會地位、文化程度上的差異導(dǎo)致個體的認(rèn)識能力有高有低，這也是一種客觀存在。尤其是對那些與現(xiàn)代社會方式存在緊密聯(lián)系的法律，有些人或許是缺乏認(rèn)知能力的。如果確實(shí)存在低于一般人認(rèn)識能力的情況（如沒有多少文化知識），應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其違法性認(rèn)識能力比較低。
　　再次，行為人有無盡到法規(guī)范的注意義務(wù)。在現(xiàn)代社會中，雖然無法期待每個人都成為法律專家（即使法律專家通常也只知道部分法律而已），但可以期待每個人都應(yīng)當(dāng)盡到法規(guī)范的注意義務(wù)，[31]社會也為這種認(rèn)識提供了各種機(jī)會（律師制度等都為行為人提供了發(fā)現(xiàn)法律的機(jī)會）。“如果具體的事實(shí)情況為行為人提供了咨詢、了解法律的機(jī)會，那么產(chǎn)生有責(zé)之禁止錯誤的根據(jù)僅在于，他沒有或沒有充分地去咨詢、了解。”[32]換句話說，行為人雖然沒有認(rèn)識到違法性，但如果有機(jī)會了解法律，行為人卻疏虞這樣的機(jī)會，則行為人存在著先在的過錯，不能否定違法性認(rèn)識的可能性。如果機(jī)會不存在，則違法性認(rèn)識錯誤可能屬于不可避免的。[33]
　　總之，在期待“本來能夠認(rèn)識”的場合下，違法性認(rèn)識錯誤不能阻卻犯罪，只有在行為人的違法性認(rèn)識能力低，又存在著某種難以克服的認(rèn)識障礙時，才有可能阻卻犯罪成立。
　　三、違法性認(rèn)識錯誤不可避免性的司法認(rèn)定
　　基礎(chǔ)性的判斷基準(zhǔn)確定以后，針對具體的案件，對違法性認(rèn)識錯誤是否可以避免，仍需要作進(jìn)一步的分析。借助于傳統(tǒng)的自然犯與法定犯分類，違法性認(rèn)識錯誤不可避免性的司法認(rèn)定可作如下分析。
　?。ㄒ唬ψ匀环福嚎芍苯油贫ㄐ袨槿诉`法性認(rèn)識錯誤是可避免的
　　自然犯，是指借助社會倫理規(guī)范就可知道行為違法性的犯罪。在某種意義上，自然犯是以千百年來人們共同的社會實(shí)踐以及共同的道德規(guī)范為依據(jù)，其犯罪是被立法所表述而不是立法所制定的。沒有刑法規(guī)定的形式，人們（社會上的一般人）根據(jù)前法性意識（實(shí)定法生成之前的自然法）認(rèn)識到行為的“反倫理性”，進(jìn)而認(rèn)識到行為的違法性，換句話說，對自然犯的違法性認(rèn)識，應(yīng)該建立在道德直覺的“知法推定”基礎(chǔ)上。對此，刑法學(xué)者們的主張高度一致。如德國梯德曼教授指出，諸如暴力犯罪等自然犯的“合規(guī)范”的呼喚，通過構(gòu)成要件的事實(shí)行為人就能夠得到感受。[34]日本學(xué)者牧野英一教授認(rèn)為，犯意乃系反社會的意思；一定的意思是否系反社會的意思，乃先于法律之規(guī)定。換言之，一定的行為，因系反社會的，故在法律上加以處罰。[35]美國刑法學(xué)家弗萊徹教授也強(qiáng)調(diào)，“如果某人沒有意識到強(qiáng)奸或者殺人是違法的，人們可以正當(dāng)?shù)仄诖粋€心理疾患證明，以便說明這是一個可信的主張。”[36]德國韋爾策爾教授也進(jìn)一步分析認(rèn)為對于刑法典中大量的規(guī)范來說，正是因為這些規(guī)范所描述的行為令人不可容忍地違反了道德秩序，所以我們才認(rèn)為它是違法的。在此，對共同體秩序的違反，與對道德秩序的違反是相互重疊的，所以，一旦行為人對后者具有認(rèn)識可能性，則必然同時意味著他對前者也具有認(rèn)識可能性。”[37]
　　由此，實(shí)務(wù)中一些歸屬自然犯的犯罪行為，盡管行為人可能存在著違法性認(rèn)識錯誤（或者行為人以此作為辯解理由），但應(yīng)推定該錯誤是可以避免的。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的犯罪，偽造貨幣的犯罪等，不但為社會倫理所不齒，而且在任何類型的社會中都是被禁止的。對這些行為的倫理評價和法律的判斷基本是一致的，對這類犯罪實(shí)際上不會或者應(yīng)推定不會發(fā)生不知法律的認(rèn)識錯誤?？v然有人不知具體的刑法條文對某種行為的定罪量刑是如何規(guī)定的，但他們對這些行為的社會性否定評價即行為的社會危害是明知的，根據(jù)有責(zé)任能力之人的一般刑法意識，他們也應(yīng)清楚這些行為是法律所禁止的，這也就具備了違法性認(rèn)識（或者說可以直接推定具有違法性認(rèn)識可能性），可能以不知道法律為由阻卻責(zé)任。[38]換句話說，此類犯罪，只需要行為人認(rèn)識到構(gòu)成要件的事實(shí)就推定其具有違法性意識可能性。[39]
　　（二）對法定犯：違法性認(rèn)識錯誤是否不可避免應(yīng)作具體分析
　　隨著法定犯時代的到來，“犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重這樣的局面。”[40]法定犯不以維護(hù)傳統(tǒng)倫理道德為目的，而是側(cè)重于現(xiàn)代社會秩序的維護(hù)。法定犯通常存在于附屬刑法與經(jīng)濟(jì)刑法中，但“在附屬刑法與經(jīng)濟(jì)刑法中，允許的界限經(jīng)常是這么難以辨認(rèn)”，容易陷入禁止性錯誤。[41]換句話說，沒有相關(guān)刑法規(guī)范的認(rèn)知，對一些經(jīng)濟(jì)行為的不法性質(zhì)，僅僅根據(jù)傳統(tǒng)的社會倫理（常識、常情、常理）無法做出直接的判斷，容易產(chǎn)生認(rèn)識上的錯誤。由此，一個基本的經(jīng)驗性結(jié)論是，“法定犯的相應(yīng)激增，使法律認(rèn)識錯誤的問題變得越來越突出。”[42]我國學(xué)者也指出，“隨著大量超出核心領(lǐng)域的、僅憑日常普通人的生活常識難以輕易而知的法定犯規(guī)定不斷涌現(xiàn)，修法頻率日益加快，價值觀逐漸多元，法律秩序邊界的不穩(wěn)定程度也漸次提升。由此導(dǎo)致‘知法推定’的神話破產(chǎn)，未能認(rèn)識或難以及時認(rèn)識法律的‘法盲’數(shù)量劇增。”[43]因此，在德國，首次在刑法上允許援引禁止錯誤的法律誕生于聯(lián)邦參議院頒布的《禁止錯誤條例》，該條例出臺的背景是經(jīng)濟(jì)刑法法規(guī)的大量出現(xiàn)，民眾對其不甚了解，但卻因違反法律而遭受制裁，由此，確定了在錯誤不可避免的情況下，行為人對其行為不負(fù)責(zé)任的原則。[44]對此，美國司法裁判中形成的規(guī)則是“如果該行為本身不是一個不法行為，只是由法規(guī)規(guī)定為不法行為，那么如果不明知所打算的行為違反法律的話，不法的必要意圖就不存在。”[45]
　　不過，不知法律不等于沒有認(rèn)識的可能性，是否阻卻責(zé)任，仍應(yīng)根據(jù)情況作是否“本來可以認(rèn)識”的具體分析。
　　1.違法性認(rèn)識錯誤可避免的情況
　　我國學(xué)者認(rèn)為，在行為人對法的狀況產(chǎn)生疑問的時候，行為人沒有真正考慮該疑問而是輕率地相信該行為具有合法性；知道要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域進(jìn)行活動的時候（如從事證券業(yè)務(wù)的雇員，對證券犯罪具有違法性認(rèn)識的可能性）；知道其行為侵害基本的個人、社會法益時，均應(yīng)認(rèn)定行為人具有違法性認(rèn)識的可能性，不能阻卻責(zé)任。[46]換句話說，任何人在實(shí)施行為的時候，均應(yīng)該有一定的法制意識，特別是對法的狀況存在著疑問的情況下。這實(shí)際上已經(jīng)為進(jìn)一步了解法律提供了契機(jī)，行為人不應(yīng)該對法律視而不見。沒有相當(dāng)?shù)睦碛?，違法性認(rèn)識錯誤不能阻卻罪責(zé)。
　?。?）行為人的法規(guī)范意識已經(jīng)被喚醒（即對自己行為是否違法存在著疑問），行為人就應(yīng)該盡到謹(jǐn)慎澄清的義務(wù)；在有疑問并沒有得到權(quán)威釋疑的情況下，不去努力探尋法律的評價，仍然實(shí)施法所不允許的行為，不能阻卻責(zé)任。在對適法性存有疑問時，行為人應(yīng)負(fù)有謹(jǐn)慎釋明的義務(wù)，例如到有權(quán)解釋的官方部門進(jìn)行咨詢。
　　如果行為人在存有疑問之時進(jìn)行了相關(guān)咨詢，但卻是非官方的咨詢，如行為人在事前就其行為性質(zhì)已經(jīng)咨詢過律師或法律學(xué)者的意見并得到了合法性的肯定，這最終能否阻卻責(zé)任？理論上意見不一。對此，羅克辛教授認(rèn)為：
　　沒有經(jīng)過法學(xué)教育的公民通常在咨詢一名熟悉法律的人，大多數(shù)情況下是律師之后，那種可能發(fā)生的禁止性錯誤就應(yīng)當(dāng)是不可避免的。……如果人們要求這位尋求建議的人應(yīng)當(dāng)先審查一下這名律師是否精明或者是否具有專門知識，那就太過分了。他對這種要求是缺乏能力的。更準(zhǔn)確地說，公民必須能夠相信：一名通過了各種必要考試的律師，就能夠給自己提供可以信賴的法律意見。[47]
　　日本學(xué)者松原芳博教授也指出：“考慮到國民與公共機(jī)關(guān)之間的通道尚無充分的保障，對于按照特定個人的見解而實(shí)施行為的情形，就不應(yīng)全面否定免責(zé)。尤其是，律師是國家公認(rèn)的法律服務(wù)的提供者，屬于將法律信息傳遞給國民的最為現(xiàn)實(shí)的存在，因此，在信賴律師見解的場合，除了存在可質(zhì)疑其信用性的特別證據(jù)的情形之外，就應(yīng)該認(rèn)為，應(yīng)阻卻責(zé)任。”[48]在美國的一些州，允許被告以合理信賴其律師的錯誤建議而實(shí)施行為作為抗辯事由。[49]在韓國，“大法院也作出判決認(rèn)為，信賴專利律師關(guān)于是否違反專利法的解答時，信賴律師及公務(wù)員關(guān)于是否存在債權(quán)的解答時”，均構(gòu)成違法性認(rèn)識錯誤不可避免的正當(dāng)理由。[50]但也有學(xué)者持相反的觀點(diǎn)，如法國學(xué)者認(rèn)為，“在涉及如何理解法院裁定決定的意義范圍時，如行為人本可以向法院請求解釋但并未這樣做，僅僅是由訴訟代理人提出的見解，即使是書面見解，也不能允許訴訟當(dāng)事人援用其受到不可避免的錯誤認(rèn)識的誤導(dǎo)。”[51]在各國實(shí)務(wù)中，法律和判例一般并不承認(rèn)信賴律師可以成為違法性認(rèn)識錯誤不可避免的正當(dāng)理由。如在美國，“《模范刑法典》和普通法一樣，并不承認(rèn)將信賴私人律師的建議作為抗辯理由。”即使信賴執(zhí)法人員的建議，但該執(zhí)法人員是“以非官方身份提出的建議”，也不得作為抗辯理由。[52]在德國，《聯(lián)邦最高法院刑事判例集》也認(rèn)為，“行為人不能通過‘自己從一名熟悉法律的人那里獲得了一種意見’這個理由，來‘避開’那種‘自己有義務(wù)作出的關(guān)于合法或者不法的決定’。”[53]
　　本文認(rèn)為，一般情況下，律師或者法律專家學(xué)者的意見僅僅是個人意見，但法律專家和律師具有法律的專門知識，本身為社會提供法律服務(wù)，因此，對普通人來講，他們的意見確實(shí)具有可信賴的一面。但是另一方面，律師和法律專家又可能因缺乏中立的立場而有所偏頗，他們常常為了商業(yè)利益而故意對法律作偏頗性、誤導(dǎo)性的解釋。因此，相信律師或者法律專家的意見和建議并不當(dāng)然可以作為違法性錯誤的阻卻責(zé)任理由，只有在專家或者律師的意見能夠得到價值中立立場的認(rèn)定時，并且該專家確實(shí)是該領(lǐng)域的專家（不是泛泛而論的法律專家或者什么都“精通”的律師），相信這樣的意見才可能阻卻責(zé)任。反之，“若行為人在智力和良心上已經(jīng)有了一定的緊張，從而輕微地認(rèn)識到他的舉止可能是不容許的，那么，即便他得到辯護(hù)人的（錯誤）的信息，也不足以認(rèn)定該錯誤是不可避免的。”[54]例如，在用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是否合法這個問題上，行為人存有疑慮時，可能咨詢過律師或者其他法律界的實(shí)務(wù)人士或者法律專家，并可能得到不具有違法性的肯定回答，但該行為實(shí)際上是一項規(guī)避法律的違法行為，因為《憲法》第10條第4款禁止侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓一切土地。即使在民法上，由于該合同的背后掩蓋了非法目的，也應(yīng)屬于無效的合同。因此，該行為不能阻卻責(zé)任。此外，在獲得法律專業(yè)人士的幫助時，若該專業(yè)人士對該行為的適法性也表現(xiàn)出了某種懷疑，則顯然僅相信對自己有利的意見也不能成立阻卻責(zé)任的理由。行為人對行為適法性存有疑問時，通過自己研讀法律，根據(jù)自己研讀后對法律的理解認(rèn)識自己行為的法律性質(zhì)，例如國家工作人員研讀受賄罪的法律規(guī)定時，認(rèn)為必須收受了請托人的金錢、物品才構(gòu)成犯罪，與請托人出資雇請的妓女嫖宿則不構(gòu)成受賄，此種錯誤認(rèn)識同樣不影響對行為人受賄行為的定罪。因為規(guī)范指引作用的前提是對規(guī)范的正確理解，這種理解常常需要對規(guī)范本身進(jìn)行專業(yè)解讀，行為人在缺乏專業(yè)知識的情況下，其個人的理解本不值得信賴；而且行為人在已經(jīng)對行為適法性存有疑問的情況下，本應(yīng)該謹(jǐn)慎行事，而不應(yīng)該相信自己對法律的一知半解。
　?。?）行為人雖然不知道刑法的具體規(guī)定，但其行為模式具有明顯的違法性和危害性。理論上的通說認(rèn)為，不法意識并非指行為人必須精確地認(rèn)識其行為違反何項法律條款，也不是對于行為可罰性的認(rèn)識（即不要求對刑罰效果的認(rèn)識），只要行為人了解行為是法律所禁止的、與整體社會生活秩序相抵觸的即可。“如果犯罪分子在犯罪時誤以為其行為最多算是違規(guī)，而不是犯罪，這種認(rèn)識錯誤作為事由來講也是沒有分量的。這種情況尤其可能出現(xiàn)在從違規(guī)轉(zhuǎn)入刑法中的新罪名。”[55]我國學(xué)者也認(rèn)為，“在高度分工的現(xiàn)代社會里，普通公民不可能像法律職業(yè)者那樣整天關(guān)注法律，因而，只要求行為人認(rèn)識到行為客體的基本功能，而無須認(rèn)識到其法律專業(yè)含義，是合乎社會現(xiàn)實(shí)的。”[56]例如，行為人使用虛假的貸款資料申請貸款，申請人雖然不知道《刑法修正案（六）》已經(jīng)規(guī)定了騙取貸款罪，但使用虛假的貸款資料申請貸款本身就具有違法性，刑事違法性與行政（民事）違法也沒有絕對的界限，故行為人的行為仍應(yīng)構(gòu)成騙取貸款罪。又如，建筑承包商故意拖欠民工的工資，建筑商雖然不知道《刑法修正案（八）》已經(jīng)規(guī)定了拒不支付勞動報酬罪，但拖欠工資的行為具有民事違法性，也就可以認(rèn)定行為人是具有違法性認(rèn)識可能性的。
　　（3）在以從事某種職業(yè)或者所擔(dān)任的某種職務(wù)作為主體構(gòu)成要素的犯罪中，行為人的犯罪活動與其所從事的職業(yè)或者擔(dān)任的職務(wù)密切相關(guān)，對特定職業(yè)活動或職務(wù)行為進(jìn)行特別規(guī)制的法律，應(yīng)直接推定行為人具有認(rèn)識可能性。對此，羅克辛教授指出：
　　當(dāng)行為人雖然知道，自己將要在其中活動的那個領(lǐng)域正好處于一種特殊的法規(guī)范的規(guī)定之下，但仍然沒有努力去獲取必要的法知識時，一種禁止性錯誤通常也是可以避免的。……公民不需要認(rèn)識那種在這些職業(yè)和行業(yè)領(lǐng)域中適用的、有些冷僻和非常特殊的規(guī)范；但是，在這些領(lǐng)域中工作的人，當(dāng)他們違反有關(guān)條文時，就必須考慮故意構(gòu)成行為的刑事懲罰，雖然他們并沒有認(rèn)識到這種行為。[57]
　　對于具有特定職責(zé)的人而言，專門的法律知識是履行該職責(zé)的前提，如果不知道與該職責(zé)相關(guān)的法律規(guī)范，就存在先前過錯，換句話說，這種認(rèn)識錯誤本是可以避免的，不得借口不知法律而阻卻責(zé)任。例如，金融機(jī)構(gòu)的工作人員對違法票據(jù)予以承兌，不能以不知道票據(jù)法的規(guī)定或者刑法的規(guī)定而阻卻責(zé)任，因為特定的職業(yè)就是建立在知道相關(guān)法律這一基礎(chǔ)之上的。
　　2.不可避免的違法性認(rèn)識錯誤
　　不可避免的違法性認(rèn)識錯誤是指根據(jù)行為時的情況，行為人沒有認(rèn)識的可能性，相當(dāng)于存在著不可預(yù)見的原因。至于如何具體判斷，羅克辛教授指出，“在刑事政策上合理的是，依照規(guī)范的尺度，當(dāng)以善良目的行事的行為人具有正常程度的法忠誠，正如對于每個人一般情況下可以期待的那樣，此時便可以認(rèn)定禁止錯誤不可避免。這樣，在具體案件中基本上就排除責(zé)任。”[58]換句話說，在一個具體案件中，盡管行為人存在著禁止性認(rèn)識錯誤，但能夠體現(xiàn)或者滿足了通常的社會對行為人的“法忠誠要求”，就應(yīng)該阻卻責(zé)任的存在。
　?。?）行為人雖然實(shí)施了違反“國家規(guī)定”的行為，但主觀上不僅不知道法律，而且也缺乏主觀惡性，不具有倫理上的可譴責(zé)性，此種情況下的不知法律應(yīng)能夠阻卻責(zé)任的成立?，F(xiàn)實(shí)生活中，對于一些具有行政犯特征的犯罪，不知法的情況可能更多些。正如梯德曼教授所指出的，與自然犯不同，“就經(jīng)濟(jì)刑法之‘技術(shù)的’法規(guī)范而言，唯有對規(guī)范有認(rèn)識，方能感受合規(guī)范行為之召喚。”[59]匈牙利最高法院的判決也認(rèn)為，一些帶有行政特征的刑法規(guī)定，“如果只是不經(jīng)意間純屬偶然地違反了平常對其來說都很難接觸到的那種復(fù)雜的行政規(guī)范條款的話，有時在有充分依據(jù)時，是可以將其判為對行為社會危害性的認(rèn)識錯誤的。”[60]特別是在行為人有充分的理由認(rèn)為自己有權(quán)實(shí)施刑法禁止性行為的情況下，行為人并沒有對抗法律反而表現(xiàn)出對法律的尊重，此時，處罰的規(guī)定是不需要的。對此，《瑞士刑法》第20條規(guī)定，“行為人有足夠的理由認(rèn)為，他有權(quán)為該行為的，法官以自由裁量減輕處罰或免除處罰。”[61]
　　在我國，相關(guān)司法解釋也有類似的阻卻犯罪規(guī)定。“兩高”、海關(guān)總署2002年印發(fā)的《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中提到“關(guān)于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認(rèn)定問題”時，明確規(guī)定“行為人明知自己的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。”易言之，如果行為人不明知自己行為的違法性，即使客觀上有違反海關(guān)進(jìn)出境管理規(guī)定的行為，也不能以走私犯罪處理。又如，現(xiàn)階段我國民營企業(yè)的公司治理水平普遍不高，在家族性的企業(yè)中，公（企業(yè)）私（企業(yè)主個人）不分現(xiàn)象突出，企業(yè)主將公司的資金用于個人消費(fèi)或者挪作個人使用的情況十分普遍，他們并沒有意識到行為的違法性，如果硬要納入刑法的規(guī)范評價，以職務(wù)侵占或者挪用資金犯罪處理，那么并不一定符合行為人的主觀認(rèn)知。
　?。?）行為人相信政府部門答復(fù)或者相信具有公信力機(jī)構(gòu)的認(rèn)定而陷入違法性錯誤。在行為人對某種行為是否合法存有疑問時，得到了值得一般人信賴的公共機(jī)關(guān)對于該疑問的解答的場合下，不可能期待行為人更多地考慮行為的違法性問題，所以，基于該解答而陷入違法性錯誤的場合，就應(yīng)該排除其責(zé)任。例如，在日本，被告人x（石油聯(lián)盟會長）與Y（石油聯(lián)盟供需委員會委員長）相互共謀有關(guān)Z（石油聯(lián)盟）的業(yè)務(wù)，調(diào)整了相關(guān)石油精煉公司的原油處置量，對此，檢方認(rèn)為此行為實(shí)質(zhì)上限制了原油交易領(lǐng)域的競爭，違反了《獨(dú)占禁止法》，而對X、Y、Z提起了公訴，但東京高等裁判所認(rèn)為，被告人的上述行為是在當(dāng)時的通產(chǎn)省的行政指導(dǎo)之下實(shí)施的，公平交易委員會對此也未采取任何措施，因而應(yīng)該說，被告人誤信自己的行為阻卻責(zé)任性是基于相當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)阻卻故意。[62]這是因為，“作為廣義的期待可能性判斷的一環(huán)，是以期待方即國家與被期待方即行為人之間的緊張關(guān)系為前提的，如果國家機(jī)關(guān)一方面采取允許實(shí)施該行為的態(tài)度，另一方面又將該行為作為犯罪來處理，這屬于將國家的失誤轉(zhuǎn)嫁給國民，不僅被告人難以接受，反而還會損害對國家的信賴。”[63]在韓國，理論上也認(rèn)為，“具有許可或認(rèn)可權(quán)的部門因進(jìn)行錯誤的法解釋，致使行為人對其所作出的無需進(jìn)行許可或認(rèn)可的意思表示產(chǎn)生信賴時，不存在違法性認(rèn)識。因此，行為人的禁止錯誤是不可能避免的。”[64]在意大利，行為的實(shí)施得到有關(guān)主管機(jī)關(guān)的措施或意見（包括非正式的意見），或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)對該種行為長期持容忍態(tài)度，從未進(jìn)行過干預(yù)，在司法實(shí)踐中應(yīng)排除主體對輕罪的罪過。[65]
　　在我國，行為人因為相信政府部門對行為性質(zhì)適法性的認(rèn)定，能否阻卻法律責(zé)任，并沒有特別的討論。一些司法判決并不考慮行為人的這一認(rèn)識錯誤。例如，在改制過程中，相關(guān)人員如果沒有申報企業(yè)資產(chǎn)評估基準(zhǔn)日到改制企業(yè)重新登記日之間（改制期間）的利潤，一些司法機(jī)關(guān)就將其作為貪污罪加以認(rèn)定。實(shí)際上，當(dāng)?shù)貫榱送瓿赏粨粜缘母闹迫蝿?wù)，對改制期間的經(jīng)營情況并沒有做出特別要求，相關(guān)人員認(rèn)為“兩不找”（盈虧都與原改制企業(yè)無關(guān)）是政府的態(tài)度，而且大多數(shù)企業(yè)的改制也是這樣處理的，據(jù)此，行為人相信自己的處理是合法的，對此追究刑事責(zé)任是違背責(zé)任原則的。
　　此外，相信一些具有官方背景的組織對行為性質(zhì)的認(rèn)定而實(shí)施的違法行為，例如，人民調(diào)解委員會是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，但無疑具有一定的官方背景，行為人因為相信了其調(diào)解協(xié)議的有效性（實(shí)際上該協(xié)議是無效的）而違反了相關(guān)法律規(guī)定，能否阻卻違法，也頗有疑問。例如，自訴人李某訴稱，自己與被告人王某一按農(nóng)村習(xí)俗結(jié)婚，婚后生育四個子女。在未與自訴人辦理離婚手續(xù)的情況下，王某一與被告人余某以夫妻名義同居生活。二被告人的行為應(yīng)以重婚罪追究刑事責(zé)任。被告人王某一、余某辯稱，自訴人李某與被告人王某一的婚姻關(guān)系已于2006年7月22日由鄉(xiāng)人民調(diào)解委員會調(diào)解解除，因二被告人均不懂法律，認(rèn)為該調(diào)解協(xié)議具有法律效力，故不構(gòu)成重婚罪。法院判決認(rèn)為，自訴人與王某一的婚姻雖然經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解而解除婚姻關(guān)系，但因人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議不具有解除婚姻關(guān)系的法律效力，雙方的婚姻關(guān)系在法律上尚未解除。被告人王某一和被告人余某盡管存在著法律認(rèn)知錯誤，但二人行為已構(gòu)成重婚罪。[66]顯然，二被告人存在著法律認(rèn)識錯誤，即認(rèn)為既然經(jīng)調(diào)解委員會調(diào)解解除王某一與自訴人的婚姻后，他們以夫妻名義共同生活不是重婚。從形式上來講，離婚要經(jīng)過一定的法律程序才能成立：協(xié)議離婚的，要通過婚姻登記機(jī)關(guān)領(lǐng)取離婚證；法院判決離婚的，需要有法院的生效判決。但在邊遠(yuǎn)地區(qū)，人們?nèi)狈σ欢ǖ姆芍R，人民調(diào)解委員會又是在政府的指導(dǎo)下工作的，當(dāng)事人也就相信了它的權(quán)威性以及協(xié)議的有效性。設(shè)想，如果他們知道這種調(diào)解離婚是無效的，怎么還會多此一舉通過調(diào)解協(xié)議離婚呢？因此，被告人對這種半官方性質(zhì)的信賴是值得保護(hù)的，其違法性認(rèn)識錯誤具有不可避免性，應(yīng)該阻卻二被告人重婚罪的成立。
　?。?）行為人相信司法判決而錯誤適用法律。法律規(guī)則并不完全存在于法律文本中，行為的法律性質(zhì)可以從司法機(jī)關(guān)的裁判信息得到驗證。不過，法院判決盡管代表了法律，但法院的判決并不總是正確的也是一個現(xiàn)實(shí)。如果是因為相信判決而錯誤地理解了法律，從而誤認(rèn)為自己行為合法的情況，能否阻卻責(zé)任？在英美法系國家，司法判決具有法源的地位，因此，美國《模范刑法典》2.04條將司法判決作為合理信賴的事由之一。[67]對此，美國學(xué)者指出，因為“人們能通過觀察究竟哪些行為受到制裁，從而了解規(guī)則的真正含義。……如果從執(zhí)行法律規(guī)則的官員的視角判斷，每個人都實(shí)施[a]行為，并且實(shí)際上沒有人受到譴責(zé)或責(zé)罰，那么就會得出[a]完全沒有違反規(guī)則的結(jié)論，且該結(jié)論具有強(qiáng)有力的根據(jù)——無論‘書本上的法律’是怎么規(guī)定的。”[68]韓國學(xué)者也指出，“判例是值得一般人信賴的。這是因為，其內(nèi)容具有很高的正當(dāng)性，而且能夠充足秩序的任務(wù)。因此，不能期待行為人甚至要審查判例的內(nèi)容是否與法律相一致。”[69]我國臺灣地區(qū)的學(xué)者也認(rèn)為，“由于法院之判決、判例具有一定之威信與法的效力，以及各級政府等公家機(jī)關(guān)之解釋對于一般國民而言亦具有高度之信賴，因此，發(fā)生適用錯誤時，通常可認(rèn)為具有正當(dāng)理由，而無違法性意識可能性。”[70]不過，在對同一事實(shí)存在著相互不同的判決時，相信了錯誤的判決而行事，應(yīng)作何處理？對此，日本學(xué)者認(rèn)為，“因為判決具有一定的權(quán)威和法形成力，所以在信賴和自己的行為相同事實(shí)的判例的場合，是沒有違法性意識的可能性的。在上、下級法院的判決相對立而相信前者時，也同樣如此。”[71]而韓國學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情況進(jìn)行處理。如果多數(shù)的不同判決是由同級法院作出的，即使行為人對有利于自身的某種判決產(chǎn)生信賴，也不能認(rèn)定其信賴價值。多數(shù)的不同判決是由不同審級的法院作出的，應(yīng)該對上位的審級法院的判決給予更高的信賴價值與秩序價值。[72]
　　在我國，相信法院的錯誤判決能否作為不可能性認(rèn)定，值得進(jìn)一步研究。例如，現(xiàn)階段，一些地方在認(rèn)定受賄犯罪的過程中，大都不把收受煙酒作為受賄認(rèn)定，久而久之，似乎形成了一種不成文的裁判“規(guī)則”。國家工作人員甲相信這樣的錯誤判決之后，自己也接受請托人送的大量煙酒，是否就能以不知法律為由阻卻責(zé)任？本文認(rèn)為，法院的生效判決來自于法律，相當(dāng)于對法律的權(quán)威解釋，本身具有法規(guī)范的引導(dǎo)作用。因此，一個人因為信賴法院的判決，認(rèn)為自己的行為合法（或者不為刑法禁止）而實(shí)施了相關(guān)違法行為的，應(yīng)認(rèn)為其違法性錯誤具有不可避免性，從而阻卻責(zé)任的成立。但是，如果針對相同行為具有不同的判決，尤其是上一級的法院對該行為作出了相反的評價，或者說基層法院的相反判決得到上級法院的某種肯定，例如通過指導(dǎo)性案例或者最高法院的公報予以登載，則表明行為人所信賴的個案判決并不可靠，行為人既然是以案例為依據(jù)，就具有注意到這些相反案例的可能性。例如，上例收受煙酒的行為確實(shí)有不構(gòu)成犯罪的判決，但也有作為受賄指控并認(rèn)定為有罪的判決，行為人沒有注意到認(rèn)定有罪的判決而片面相信了不構(gòu)成犯罪的判決，不能阻卻犯罪的成立。實(shí)際上，在日本，即使學(xué)者主張相信無罪判例而實(shí)施的行為應(yīng)不具有違法性意識，日本最高裁判所在相關(guān)判決中卻持相反的立場，即盡管行為人是因為相信行為當(dāng)時的最高裁判所的無罪判決才實(shí)施行為的，最高裁判所仍判定行為人有罪。只有行為人信賴判例，因而相信自己的行為合法，對此存在相當(dāng)理由的，才能認(rèn)定行為人缺少犯罪的意思。[73]由此，只有相信了一個穩(wěn)定的錯誤的司法判決，才能作為違法性認(rèn)識不可能性的認(rèn)定。
　?。?）由于法律本身的規(guī)定不明確，行為人在實(shí)施某種行為時，基于對法律的研讀或者相關(guān)咨詢后，相信自己行為缺乏刑事違法性的，即使行為人的行為可以入罪，也宜作不可避免的違法性認(rèn)識錯誤認(rèn)定。例如，被告人邵某，仔細(xì)研究了刑法條文，并向懂法的朋友請教，在確認(rèn)發(fā)放高利貸“只違法不犯罪”后，注冊成立了投資公司，以公司名義放高利貸。檢察機(jī)關(guān)指控邵某在未取得金融產(chǎn)品經(jīng)營許可的情況下，向社會公眾高息放貸，并在部分討債過程中存在暴力行為，其行為涉嫌非法經(jīng)營罪。法院審理后認(rèn)為邵某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可，便向社會公眾高息放貸，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[74]實(shí)際上，高利貸行為是否屬于非法經(jīng)營行為，理論界也有不同觀點(diǎn)。雖然有司法機(jī)關(guān)將該行為納入了非法經(jīng)營罪這個“口袋”里，但應(yīng)當(dāng)考慮行為人有無違法性認(rèn)識錯誤，在存在認(rèn)識錯誤的情況下，應(yīng)考慮有無認(rèn)識的可能性。被告人仔細(xì)研究了法律條文，確實(shí)沒有發(fā)現(xiàn)高利貸入罪的規(guī)定，同時又咨詢了法律界人士，得到了不具有刑事違法性的結(jié)論。應(yīng)該認(rèn)為，行為人已經(jīng)盡到了法規(guī)范的注意義務(wù)，應(yīng)阻卻犯罪的成立。
　　四、事實(shí)錯誤與違法性認(rèn)識錯誤的區(qū)別
　　由于通說將事實(shí)錯誤與違法性認(rèn)識錯誤定位于兩種不同性質(zhì)的錯誤，相比較而言，違法性認(rèn)識錯誤“通常要比與為不法提供根據(jù)的狀態(tài)相關(guān)的構(gòu)成要件錯誤還要不可原諒。”[75]由此導(dǎo)致處理原則截然不同。構(gòu)成要件要素的事實(shí)錯誤針對是犯罪故意，直接阻卻故意的成立，在有過失且法律有規(guī)定的情況下成立過失犯罪；而違法性認(rèn)識錯誤，針對的是罪責(zé)，原則上不阻卻故意的成立，只是在不可能認(rèn)識的情況下才阻卻責(zé)任?；诖?，違法性認(rèn)識錯誤阻卻犯罪成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)比事實(shí)錯誤阻卻故意成立的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格。
　　一般情況下，事實(shí)錯誤與違法性認(rèn)識錯誤不難區(qū)分，主要是看對法規(guī)范中的事實(shí)要素存在著錯誤還是對適用事實(shí)的法規(guī)范本身存在著錯誤。例如，甲男不知乙女患有精神病而與之發(fā)生性交，應(yīng)屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤。而甲男明知乙女患有精神病，但認(rèn)為只要乙女同意或者乙女的父母（或其他監(jiān)護(hù)人）同意，自己的行為就不是犯罪，這是法律認(rèn)識錯誤。但是從法律適用就是“規(guī)范與事實(shí)的妥協(xié)”的過程來看，規(guī)范與事實(shí)之間的區(qū)別有時并不明晰。例如，在德國，律師如果在同一“法律糾紛”中為雙方當(dāng)事人提供咨詢，就是一種犯罪。在某一交通肇事案件中，一名律師針對犯罪指控為加害者進(jìn)行辯護(hù)，又在隨后的民事程序中為被害人進(jìn)行保險訴訟。該律師聲稱，這是不同的事項，不屬于“同一糾紛”。按照法院的解釋，該律師的行為屬于在“同一糾紛”中為當(dāng)事人代理，其本人的理解是錯誤的，但這是屬于構(gòu)成要件的錯誤還是法律錯誤？如果是前者，排除故意，由于該行為沒有過失犯罪，則排除犯罪。但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為應(yīng)屬于法律錯誤，因為該錯誤與對事實(shí)的法律評價有關(guān)，而與事實(shí)是什么無關(guān)。[76]這種細(xì)微的區(qū)別“尤其是在需要對對象的認(rèn)識進(jìn)行一定評價的規(guī)范的構(gòu)成要件要素中，以及在只有通過法的規(guī)制，相關(guān)事實(shí)才會具有犯罪色彩的行政取締法規(guī)中，有關(guān)實(shí)施的認(rèn)識與有關(guān)法規(guī)范的知識（認(rèn)知）實(shí)際上是相互交錯在一起的。”[77]因此必須予以仔細(xì)的界定。
　?。ㄒ唬┮?guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識錯誤
　　構(gòu)成要素有記敘（描述性）的要素和規(guī)范的要素之分。由于規(guī)范的構(gòu)成要素將事實(shí)與法律評價融為一體，行為人在對規(guī)范的構(gòu)成要素認(rèn)識錯誤的情況下，是事實(shí)認(rèn)識錯誤還是法律認(rèn)識錯誤，常常引起爭議。例如，在日本，在“散布猥褻文書罪”中有關(guān)文書“猥褻性”之錯誤系法律錯誤還是事實(shí)錯誤這一問題上，就存在著不同認(rèn)識。雖然判例認(rèn)為這一錯誤是違法性認(rèn)識錯誤，但理論上也認(rèn)為它應(yīng)屬于事實(shí)要素的范圍，只不過對該要素需要加以解釋和補(bǔ)充（通常以所謂一般人的評價為標(biāo)準(zhǔn)），如果行為人對“淫穢性”沒有認(rèn)識，就應(yīng)屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤，阻卻犯罪故意的成立。因為“對于欠缺此種意義認(rèn)識之行為，已經(jīng)不可說意圖實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果。
　　……應(yīng)認(rèn)為對構(gòu)成要件故意之成立，欠缺認(rèn)識必要事實(shí)，故為阻卻故意。”[78]在我國，也有類似的爭議，如《刑法》第152條走私淫穢物品罪，要求行為人對走私對象的“淫穢性”應(yīng)當(dāng)有認(rèn)識。若是行為人將“淫穢物品”當(dāng)作非淫穢物品予以走私，是屬于事實(shí)錯誤還是法律錯誤？如果系事實(shí)錯誤，則阻卻走私淫穢物品犯罪的故意；如果系法律認(rèn)識錯誤，則看行為人是否具有認(rèn)識的可能性，只要具有認(rèn)識的可能性，一般情況下不阻卻犯罪的成立。“兩高”和海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中“關(guān)于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題”規(guī)定走私犯罪的嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生錯誤認(rèn)識的，可以從輕處罰。”最高法院2006年印發(fā)的《走私解釋（二）》第5條對此又作了進(jìn)一步的明確規(guī)定：“對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿《刑法》第151條、第152條、第347條、第350條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實(shí)際走私的貨物、物品罪定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。”“兩高”2014年《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第22條沿用了上述解釋的規(guī)定。這些解釋內(nèi)容基本上體現(xiàn)了該錯誤系法律認(rèn)識錯誤的精神。但實(shí)務(wù)中對此不無質(zhì)疑，因為“從定罪原理分析，對于主觀認(rèn)識與實(shí)際犯罪對象不同的情形，一律以實(shí)際對象定罪，違背了主客觀相統(tǒng)一原則，也與《刑法》第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定不符。”[79]
　　關(guān)于規(guī)范性構(gòu)成要素認(rèn)識錯誤的情況下，該錯誤的性質(zhì)如何確定，德國學(xué)者做了較為詳細(xì)的分析和論證。韋爾策爾教授指出：
　　兩種錯誤類型之間的關(guān)鍵區(qū)別，并不在于事實(shí)概念與法律概念之間的對立，而是在于構(gòu)成要件與違法性之間的區(qū)分。如果某人取走了他人的一件財物，因為他誤以為該財物是自己的，那么此人就陷入了構(gòu)成要件錯誤之中（他并不知道自己取走的是他人的財物）。但如果某人誤認(rèn)為自己享有取走他人財物的自助權(quán)（例如，他作為債權(quán)人，針對有支付能力的債務(wù)人享有自助權(quán)），那他就對行為的違法性產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識。若某人不知在自己藏匿的財物之上設(shè)定有質(zhì)權(quán)，那他對行為狀況產(chǎn)生了錯誤；如果他知道這一點(diǎn)，但卻誤以為自己享有解除羈束的權(quán)力，那他就處在禁止錯誤之中。[80]
　　羅克辛教授分析認(rèn)為，“構(gòu)成要件錯誤和禁止錯誤的區(qū)分，并不等于行為事實(shí)錯誤和法律錯誤的區(qū)分，因為即使在構(gòu)成要件錯誤的場合，也可以出現(xiàn)法律錯誤（‘他人的’?。?。關(guān)鍵的是，是錯誤認(rèn)識了違法性的（事實(shí)性或法律性）前提條件（則成立構(gòu)成要件錯誤），還是認(rèn)識到了這個前提條件，而只是沒有意識到其違法性（則成立禁止錯誤）。”[81]在教科書中，他舉例分析，行為人如果不知道自己所拿的東西正處在他人的所有權(quán)之下，而是認(rèn)為這個東西是出于自己的所有權(quán)之中的，那么他就缺乏對盜竊罪中的‘他人，這個構(gòu)成行為情節(jié)的認(rèn)識，也因此缺乏故意，他就不能由于盜竊而受刑事懲罰。而以威脅要揭發(fā)他人有違反道德的行為而讓他人歸還借款，行為人并沒有認(rèn)為自己的行為符合《德國刑法》第204條第2款中“恐嚇”罪中的“卑鄙”性，而認(rèn)為是一種合適性的手段。這種認(rèn)識錯誤不是排除故意的錯誤，而是一種禁止性（法律）錯誤。如果人們在這里承認(rèn)一種構(gòu)成行為錯誤，那么，人們對于刑事可罰性的決定，就會僅僅取決于行為人主觀性的、在可能的情況下完全不合情理的不法評價本身。[82]金德霍伊澤爾教授則指出，“若要認(rèn)識到規(guī)范性構(gòu)成要件要素的特征，必須還要理解該要素的法律或者社會之功能。因而，在具有規(guī)范性構(gòu)成要件要素時，行為人必須認(rèn)識到所涉客體的所承擔(dān)的相關(guān)實(shí)際用途，才能成立故意。”[83]也就是說，行為人在沒有理解規(guī)范性要素法律與社會功能的情況下產(chǎn)生的錯誤，屬于事實(shí)錯誤，反之，在理解了規(guī)范性要素的法律與社會功能后，產(chǎn)生的評價錯誤，則是法律認(rèn)識錯誤。
　　如何認(rèn)定行為人對高度抽象性的規(guī)范構(gòu)成要素的社會和法律功能有無認(rèn)識呢？在德國，“按照主流見解，人們將這種必要的了解稱為外行人的價值觀。……因為人們不可以期待外行人擁有精確的法律知識，這樣，只要行為人理解了相關(guān)規(guī)則的本質(zhì)性的目標(biāo)，那么，就足以成立故意。”[84]或者說，“這里，不要求行為人了解上述概念的法律定義（否則的話就只有法學(xué)家才能故意犯罪了），只要求行為人認(rèn)識到立法者想要使刑法規(guī)范的保護(hù)涉及何種事實(shí)即可。”[85]
　　顯然，德國學(xué)者精細(xì)分析的觀點(diǎn)值得借鑒。在犯罪構(gòu)成中具有規(guī)范性要素的情況下，如果行為人主觀上對該規(guī)范性要素的社會和法律意義完全沒有認(rèn)識，則屬于事實(shí)錯誤的范圍，從而阻卻犯罪故意的成立。如果行為人主觀上對該要素本身的社會和法律意義有認(rèn)識，只是對自己行為是否在規(guī)范性要素的涵攝范圍發(fā)生了錯誤，則屬于違法性認(rèn)識錯誤，一般不影響故意的成立，只是在罪責(zé)層面，需要考察“由涵攝錯誤而引起的禁止錯誤當(dāng)時是否可以避免。”[86]例如，原告甲女與被告乙男的離婚訴訟，經(jīng)審理后一審法院作出判決，支持了原告的離婚訴求。原、被告當(dāng)庭都表示不上訴。判決送達(dá)后的第五天，甲女就迫不及待地持一審判決與丙男到區(qū)民政局登記結(jié)婚。然而，乙男在上訴期屆滿之前依法提起了上訴，同時向法院提起刑事自訴，要求追究甲女和丙男重婚罪的刑事責(zé)任。此案中，甲女對有配偶的情況下不能與他人結(jié)婚的法律沒有認(rèn)識錯誤，只是認(rèn)為離婚判決后，自己已經(jīng)屬于單身，有權(quán)利與他人結(jié)婚，并沒有認(rèn)識到判決未生效前自己仍屬于法律上“有配偶”的人，這應(yīng)屬于對有無配偶的事實(shí)認(rèn)識錯誤。此種認(rèn)識錯誤一旦確定，應(yīng)成功阻卻重婚故意的成立。又如，甲男在與乙女婚姻存續(xù)期間，又與丙女同居生兒。甲男認(rèn)為，只有在自己有配偶又與他人登記結(jié)婚的情況下，才構(gòu)成重婚，自己只要不與丙女登記結(jié)婚，就不屬于重婚。甲男對重婚概念的理解是狹窄的，從社會上外行的一般人看來，有配偶與他人長期同居，生兒育女，實(shí)際上過的就是一夫二妻的生活。盡管刑法中重婚罪的認(rèn)定也不以登記結(jié)婚為必要條件，但行為人并不需要對重婚罪的概念有精確的掌握，只需要行為人認(rèn)識到他與丙女事實(shí)上如同夫妻一樣生活，即使他認(rèn)為這不是法律上的重婚。這種錯誤實(shí)際上是重婚涵攝范圍的錯誤（行為本來在重婚的涵攝范圍內(nèi)誤認(rèn)為不在該范圍），涵攝錯誤是“對于法定概念（法律上的定義）之范圍的錯誤認(rèn)識，并不影響構(gòu)成要件故意的成立。”[87]由此，甲男屬于法律認(rèn)識錯誤，不影響重婚故意的成立。又如前例中，行為人將淫穢物品作為普通貨物、物品而實(shí)施了走私行為，由于淫穢物品與普通貨物、物品的社會和法律意義不一樣，淫穢物品不能涵攝普通貨物，行為人沒有認(rèn)識到該物品系淫穢物品，則屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤，應(yīng)阻卻走私淫穢物品罪的成立。
　?。ǘη爸眯缘男姓烧J(rèn)識錯誤
　　法定犯常常存在著前置性的法律法規(guī)，典型的如在條文中明確規(guī)定“違反……法規(guī)”作為犯罪前提。處理這類犯罪，一般需要查明行為人是否知道有無違反相關(guān)法規(guī)以及法規(guī)的內(nèi)容。但在查明行為人對前置法確實(shí)存在著認(rèn)識錯誤的情況下，此種認(rèn)識錯誤是事實(shí)認(rèn)識錯誤，還是違法性認(rèn)識錯誤？例如，根據(jù)德國破產(chǎn)刑法的規(guī)定，行為人應(yīng)于“規(guī)定時間內(nèi)出具”商業(yè)財務(wù)報表（《德國刑法典》第283條第7b項），但行為人在由其支配的時間這一認(rèn)識上產(chǎn)生錯誤，這是屬于《德國刑法》第16條規(guī)定的排除故意的構(gòu)成要件錯誤，還是屬于《德國刑法》第17條規(guī)定的禁止錯誤（違法性認(rèn)識錯誤）？理論上認(rèn)同的普遍性規(guī)則是對于（其補(bǔ)充作用之）構(gòu)成要件所規(guī)定的某種行為狀況的錯誤，屬于構(gòu)成要件的錯誤；對于起填補(bǔ)作用之規(guī)范本身的錯誤，則屬于對受到禁止這一屬性的認(rèn)識錯誤。”[88]易言之，如果行為人沒有認(rèn)識補(bǔ)充空白構(gòu)成的法律的存在，那么就只能根據(jù)《德國刑法典》第17條確定法律錯誤的存在；如果行為人對補(bǔ)充空白構(gòu)成的行為特征存在著認(rèn)識上的錯誤，那么就不存在故意，行為人就處于《德國刑法典》第16條規(guī)定的行為構(gòu)成錯誤的情況之中。例如，行為人沒有按規(guī)定時間出具商業(yè)財務(wù)報表，如果行為人提出他不知道自己有出具商業(yè)財務(wù)報表的義務(wù)，那么就是對補(bǔ)充空白罪狀的法律存在著錯誤，屬于法律上的錯誤。如果行為人提出，他沒有提出商業(yè)財務(wù)報表是因為稅務(wù)顧問已經(jīng)保證將準(zhǔn)時出具商業(yè)財務(wù)報表，則屬于行為構(gòu)成錯誤，應(yīng)阻卻故意的成立。[89]匈牙利刑法學(xué)者也認(rèn)為，“如果犯罪行為的特定部分規(guī)定是由相關(guān)行政管理條例來完成的，則基于此行政管理條例運(yùn)作的當(dāng)局決議也可以作為社會危害性認(rèn)識錯誤的判定基礎(chǔ)，例如，在與偷稅漏稅相關(guān)的案件中，如果犯罪分子對稅務(wù)法規(guī)定出現(xiàn)認(rèn)識錯誤，并且稅務(wù)機(jī)關(guān)的決議可以為這一認(rèn)識錯誤提供確切依據(jù)，則犯罪分子有可能被免除罪責(zé)。”[90]
　　我國學(xué)者對此存在著不同的分析。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，空白罪狀的規(guī)范大都是“人為性”的法規(guī)范。在這種場合，有了規(guī)范的認(rèn)識以后，才會產(chǎn)生合規(guī)范態(tài)度的要求。所以，對“行政犯”而言，應(yīng)以違法性意識作為認(rèn)定故意的前提，即要求對“空白刑法規(guī)范”有認(rèn)識。[91]相當(dāng)于將前置法的錯誤與事實(shí)錯誤作同樣處理，阻卻故意的成立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對前置法的認(rèn)識錯誤應(yīng)認(rèn)定為法律認(rèn)識錯誤，“應(yīng)確立違法性認(rèn)識在犯罪構(gòu)成中應(yīng)有的地位，行為人缺乏對‘違反國家規(guī)定’的違法性認(rèn)識的，應(yīng)阻卻或減輕其刑事責(zé)任。”[92]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，就以違反行政管理法規(guī)為前提的犯罪而言，行為人對符合行政管理法規(guī)的禁止事項的認(rèn)識錯誤，屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤；對禁止事項的評價錯誤，屬于法律認(rèn)識錯誤。事實(shí)認(rèn)識錯誤當(dāng)然影響故意的成立，但法律認(rèn)識錯誤不影響故意的成立，而且只有在不可避免的情況下，才影響責(zé)任。例如，只要行為人認(rèn)識到了自己違法發(fā)放貸款的客觀事實(shí)，仍然發(fā)放貸款，就具有違法發(fā)放貸款的故意。但是，即使行為人認(rèn)識到自己的行為侵犯了某種法益，但合理地相信自己的行為并不被行政管理法規(guī)與刑法所禁止（違法性的錯誤不可回避時），就不具有非難可能性。[93]
　　筆者認(rèn)為，在對前置法發(fā)生錯誤認(rèn)識的情況下，簡單地將其歸類為事實(shí)錯誤，缺乏妥當(dāng)性。一方面，行為人只要在行為時沒有認(rèn)識到前置法的存在，就阻卻故意的成立，其實(shí)踐效果無疑是失之過寬，虛置了刑法規(guī)范；另一方面，也混淆了法律認(rèn)識錯誤與事實(shí)認(rèn)識錯誤的界限。在以違反某種行政管理法規(guī)為前提的犯罪中，該行政法規(guī)的禁止性規(guī)定與刑法禁止性規(guī)定具有一致性，只不過某種行為的性質(zhì)需要行政法規(guī)與刑法結(jié)合起來進(jìn)行整體評價而已，如果對行政法規(guī)不了解或者對其中的規(guī)范本身理解錯誤，應(yīng)歸屬于法律認(rèn)識錯誤而不是事實(shí)錯誤。例如，行為人盡管不知道依照《藥品管理法》“未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口”的藥品屬于“假藥”，而其生產(chǎn)、銷售行為法律評價為生產(chǎn)、銷售假藥的行為，在此錯誤支配下實(shí)施了生產(chǎn)、銷售行為，并不阻卻生產(chǎn)、銷售假藥罪的故意成立。同樣，行為人認(rèn)為假藥就是非藥品，認(rèn)為自己銷售的是具有治療效果的藥品，雖然沒有經(jīng)過批準(zhǔn)進(jìn)口，但不屬于假藥，屬于對規(guī)范涵攝范圍的理解錯誤，也歸屬于法律認(rèn)識錯誤的范圍，不阻卻故意的成立。只需要分析行為人違法性認(rèn)識的可能性；沒有認(rèn)識可能性，則阻卻責(zé)任。又如，行為人不知道從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)要經(jīng)過國家批準(zhǔn)，“未經(jīng)國家批準(zhǔn)非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為屬于非法經(jīng)營行為，但這屬于法律認(rèn)識錯誤，并不阻卻犯罪故意的成立。
　　不過，行為人不是對前置法本身而是對前置法規(guī)定的某種事實(shí)情況存在認(rèn)識錯誤，而該事實(shí)情況又是行為成立犯罪的客觀要素時，則該錯誤就屬于事實(shí)認(rèn)識錯誤，應(yīng)阻卻故意的成立。
　　例如，同樣是銷售假藥的案件，如果行為人認(rèn)為自己經(jīng)銷該種藥品已經(jīng)被批準(zhǔn)進(jìn)口，故銷售了該藥品，實(shí)際上該種藥品并沒有批準(zhǔn)進(jìn)口，由于是否批準(zhǔn)只是一種事實(shí)情況，與評價無關(guān)，故行為人的錯誤反映了對前置法規(guī)定的某種事實(shí)情況（即藥品是否已經(jīng)被批準(zhǔn)進(jìn)口）存在著錯誤認(rèn)識，應(yīng)阻卻銷售假藥罪的故意成立。又如，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪中的關(guān)于“珍貴動物”的種類，是指列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》中的國家一、二級保護(hù)野生動物和列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、二級保護(hù)野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。關(guān)于這些名錄和公約中的物種清單，有學(xué)者指出：
　　其內(nèi)容專業(yè)性極強(qiáng)、名目繁雜，如果不是從事進(jìn)出口相關(guān)事務(wù)的專門人士，一般人是難以全面了解的，出現(xiàn)對于這些國家法律、規(guī)定的認(rèn)識錯誤是極有可能的。如行為人攜帶美麗硬仆骨舌魚從海關(guān)出境，其可能認(rèn)為美麗硬仆骨舌魚不屬于國家保護(hù)野生動物而在種屬上只是普通的觀賞魚，所以沒有申報，然而美麗硬仆骨舌魚卻是列入《瀕危野生動植物物國際貿(mào)易公約》附錄一的重點(diǎn)保護(hù)瀕危野生動物，雖然行為人知道其攜帶的魚是美麗硬仆骨舌魚，但卻不了解《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》的法律規(guī)定，因而屬于對法律的認(rèn)識錯誤。對由于法律的認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致的行為的處理，一般仍作為犯罪來對待，……行為人的行為應(yīng)該認(rèn)為構(gòu)成了走私珍貴動物罪。[94]
　　反之，如果朋友送其一條美麗硬仆骨舌魚，行為人認(rèn)為就是一條普通的熱帶觀賞魚，那么此時應(yīng)屬于對事實(shí)的認(rèn)識錯誤，阻卻走私珍貴動物罪的故意。
　　需要注意的是，涉及到前置法的犯罪，構(gòu)成要件往往具有一定的開放性，違法性認(rèn)識可能性以及事實(shí)錯誤的認(rèn)定，不應(yīng)掌握過苛過嚴(yán)，因為“法定犯、行政犯的構(gòu)成，客觀上只有是那些自己的生活與該種行為有較多聯(lián)系的行為人才有可能”，[95]尤其是一些針對特定領(lǐng)域的專業(yè)性的行政法規(guī)，其內(nèi)容很難達(dá)到眾所周知的程度，行為人“如果只是不經(jīng)意間純屬偶然地違反了平常對其來說都很難接觸到的那種復(fù)雜的行政規(guī)范條款的話，有時在有充分依據(jù)時，是可以將其判為對行為社會危害性認(rèn)識錯誤的。”[96]如走私珍貴動物中的物種清單，既然“其內(nèi)容專業(yè)性極強(qiáng)、名目繁雜”，一般人是難以全面了解，在出現(xiàn)認(rèn)識錯誤的情況下，就應(yīng)該充分考慮行為人違法性認(rèn)識的可能性，在不具備專業(yè)知識，不經(jīng)意觸犯法律的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有違法性認(rèn)識錯誤不可避免性，從而阻卻犯罪的成立。
　　五、結(jié)論
　　綜上，盡管違法性認(rèn)識可能性作為罪責(zé)要素已經(jīng)成為理論界的共識，立法也開始承認(rèn)違法性認(rèn)識錯誤不可避免的情況下應(yīng)作為責(zé)任阻卻事由，但立法和實(shí)務(wù)對違法性認(rèn)識錯誤不可避免性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊、抽象及嚴(yán)苛，實(shí)際上虛置了該罪責(zé)要素和阻卻事由，這反映了人們對該罪責(zé)要素的作用仍有一定的保留與猶疑，畢竟以保障人權(quán)為主旨的責(zé)任主義與以一般預(yù)防為目標(biāo)的刑事政策之間存在著沖突。相對而言，以行為人個人的認(rèn)識能力為基礎(chǔ)，兼顧社會中一般人的認(rèn)識能力的“本來是否可以認(rèn)識”具有合理性和可操作性，也兼顧了責(zé)任主義原則與刑事政策目標(biāo)。從是否存在法規(guī)范正確認(rèn)識的主觀、客觀障礙以及行為人有無盡到通常的法規(guī)范注意義務(wù)三個方面分析行為人是否“本來是可以認(rèn)識”，如果能夠得出行為人已經(jīng)滿足了社會對其“法忠誠要求”，就應(yīng)當(dāng)作不可避免性的認(rèn)定。
　　抽象的標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用于具體的司法，對違法性認(rèn)識錯誤可進(jìn)行類型化的分析?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們對行為性質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)是多樣的，道德等規(guī)范乃至人之常情都能起到行為適法性的判斷作用。對于自然犯而言，傳統(tǒng)社會倫理規(guī)范與刑法的禁止性規(guī)定的重合以及價值判斷的一致性，導(dǎo)致了自然犯的違法性認(rèn)識應(yīng)實(shí)行道德直覺的“知法推定”。法定犯的違法性認(rèn)識錯誤，分為可以避免和不可避免的兩種情況，在行為人的法規(guī)范意識已經(jīng)被喚醒，或者行為的模式具有明顯的違法性和危害性等情況，屬于可避免的認(rèn)識錯誤；如果因為不知道法律而導(dǎo)致倫理上不具有可譴責(zé)性，或者行為人相信政府部門答復(fù)或者相信具有公信力機(jī)構(gòu)的認(rèn)定而陷入違法性錯誤，或者因為法律本身的規(guī)定不明確而陷入違法性認(rèn)識錯誤等，則應(yīng)認(rèn)定為不可避免的認(rèn)識錯誤。而對具有雙重違法性質(zhì)的犯罪，涉及到對前置法不了解或者對其中的規(guī)范本身理解錯誤，同樣屬于違法性認(rèn)識錯誤。前置法的復(fù)雜性和專業(yè)性，導(dǎo)致違法性認(rèn)識可能性程度低，因而司法對錯誤不可避免性的認(rèn)定不應(yīng)過嚴(yán)。
　?。ㄘ?zé)任編輯：江溯）
　　【注釋】 *南京大學(xué)法學(xué)院教授。本文系教育部人文社會科學(xué)研究項目“經(jīng)濟(jì)犯罪刑事政策研究”（項目編號為11YJA820062）階段性研究成果。
　　[1]（德）漢斯?韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》（增補(bǔ)第4版），陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，頁77。
　　[2]（日）松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，頁201。
　　[3]（意）杜里奧?帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，頁260。
　　[4]（德）克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，頁621。
　　[5]（美）喬治?弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁535。
　　[6]參見“浙江省杭州市中級人民法院（2014）浙杭刑終字第266號刑事裁定書”。
　　[7]參見“北京市第二中級人民法院（2014）二中刑初字第1204號刑事判決書”。
　　[8]（英）吉米?邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，頁66，164。
　　[9]弗萊徹，見前注[5]，頁532,538。
　　[10]（美）道格拉斯?胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，頁14。
　　[11]韋爾策爾，見前注[1]，頁79。
　　[12]車浩：“法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤”，《清華法學(xué)》2015年第4期，頁26。
　　[13]（美）約書亞?德雷斯勒：《美國刑法精解》（第四版），王秀梅譯，北京大學(xué)出版社2009年版，頁153。
　　[14]（日）大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁312。
　　[15]韋爾策爾，見前注[1]，頁76,78。
　　[16]王志遠(yuǎn)：“在‘公益’和‘私權(quán)’之間：違法性認(rèn)識問題再認(rèn)識”，《法學(xué)家》2015年第1期，頁116。
　　[17]車浩，見前注[12]，頁31。
　　[18]我國學(xué)者早就指出，境外立法將“不知法律”的范圍區(qū)分為可避免與不可避免兩種情況，對后者或者阻卻責(zé)任或者阻卻處罰，成為現(xiàn)代刑法改革的一個趨向。參見黃風(fēng)：“若干西方國家修改刑法”，載《法制日報》1988年6月22日，第004版。
　　[19]弗萊徹，見前注[5]，頁540。
　　[20]（德）克勞斯?羅克辛：《德國最高法院判例?刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，頁96。
　　[21]（德）約翰內(nèi)斯?韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，頁252—253。
　　[22]（韓）金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》（第11版），鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，頁384。
　　[23]帕多瓦尼，見前注[3]，頁260。
　　[24]弗萊徹，見前注[5]，頁542。
　　[25]參見羅克辛，見前注[4]，頁621。
　　[26]張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，頁303。
　　[27]（美）道格拉斯?胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，頁384。
　　[28]（德）烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，頁272。
　　[29]參見浙江省杭州市中級人民法院，見前注[6]。
　　[30]帕多瓦尼，見前注[3]，頁260。
　　[31]法規(guī)范的注意義務(wù)通常只是一般的道德上的義務(wù)，不知法本身并不會引發(fā)法律上的后果。
　　[32]韋爾策爾，見前注[1]，頁94。
　　[33]對此，羅克辛教授認(rèn)為，“當(dāng)行為人自己本能地或者通過第三人的提示、通過自己的思考或者閱讀專業(yè)刊物而產(chǎn)生懷疑時；當(dāng)行為人雖然懷疑，但是仍然知道，自己是處于一個由法律詳細(xì)和特殊地規(guī)定的領(lǐng)域中活動時；以及當(dāng)行為人知道，自己的舉止行為會給個人或者公眾帶來損害的時候”，這三種情況應(yīng)視為有審查法律狀況的“機(jī)會”。“在所有‘三種’機(jī)會都不存在時，沒有認(rèn)識到自己舉止行為不法的行為人，就必須由于不可避免的禁止性錯誤而得到原諒。”參見羅克辛，見前注[4]，頁626。
　　[34]（德）克勞斯?梯德曼：“西德經(jīng)濟(jì)刑法——第一和第二經(jīng)濟(jì)犯罪法之檢討”，許玉秀譯，《刑事法雜志》1988年第2期，頁78。
　　[35]轉(zhuǎn)引自洪增福：《刑事責(zé)任之基礎(chǔ)》，臺灣刑事法雜志社1988年版，頁108。
　　[36]弗萊徹，見前注[5]，頁531。
　　[37]韋爾策爾，見前注[1]，頁93。
　　[38]參見孫國祥：“論不知法律不免罪”，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2002年第4期，頁104。
　　[39]意大利刑法學(xué)者指出，雖然“自然犯”一般不存在可原諒的認(rèn)識錯誤問題。對這類規(guī)定認(rèn)識錯誤也不應(yīng)“先驗地”一概而論。例如，一個剛到意大利不久的外國人，與直系姻親發(fā)生了性關(guān)系，就可能因確實(shí)不知道《意大利刑法典》第564條規(guī)定的亂倫罪的具體內(nèi)容而免于處罰，因為根據(jù)其所在國家的法律，直系姻親間的性關(guān)系并不屬于亂倫罪的范圍。參見帕多瓦尼，見前注[3]，頁261。
　　[40]儲槐植：“要正視法定犯時代的到來”，載《檢察日報》2007年6月1日，第003版。
　　[41]（德）克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，頁29。
　　[42]胡薩克，見前注[27]，頁376。
　　[43]車浩，見前注[12]，頁26。
　　[44]（德）克勞斯?梯德曼：“德國經(jīng)濟(jì)刑法導(dǎo)論”，周遵友譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第34卷），法律出版社2013年版，頁18。
　　[45]哈佛法律評論編輯部：“刑法的發(fā)展：犯罪共謀”，王桂萍譯，載《哈佛法律評論——刑法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，頁155。
　　[46]參見張明楷，見前注[26]，頁303。
　　[47]參見羅克辛，見前注[4]，頁627。
　　[48]松原芳博，見前注[2]，頁209。
　　[49]參見胡薩克，見前注[27]，頁385。
　　[50]金日秀等，見前注[22]，頁386。
　　[51]（法）卡斯東?斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，頁396。
　　[52]弗萊徹，見前注[5]，頁549。
　　[53]參見羅克辛，見前注[4]，頁627。
　　[54]金德霍伊澤爾，見前注[28]，頁273。
　　[55]（匈）珀爾特?彼得：《匈牙利新〈新法典〉述評》，郭曉晶、宋晨晨譯，上海社會科學(xué)院出版社2014年版，頁106。
　　[56]蔡桂生：《構(gòu)成要件論》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，頁285。
　　[57]羅克辛，見前注[4]，頁626。
　　[58]羅克辛，見前注[4]，頁20。
　　[59]梯德曼，見前注[34]，頁78。
　　[60]彼得，見前注[55]，頁103。
　　[61]《瑞士刑法典》，徐久生譯，中國法制出版社1999年版，頁4。
　　[62]參見（日）西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，頁214。
　　[63]松原芳博，見前注[2]，頁208。
　　[64]金日秀等，見前注[22]，頁386。
　　[65]帕多瓦尼，見前注[3]，頁258。
　　[66]參見“云南省廣南縣人民法院（2014）廣刑初字第138號刑事判決書”。
　　[67]德雷斯勒，見前注[13]，頁162。
　　[68]胡薩克，見前注[27]，頁520。
　　[69]金日秀等，見前注[22]，頁387。
　　[70]陳子平：《刑法總論（上）》，臺灣元照出版公司2005年版，頁328。
　　[71]大谷實(shí)，見前注[14]，頁317—318。
　　[72]金日秀等，見前注[22]，頁387。
　　[73]參見西田典之，見前注[62]，頁215。
　　[74]智敏：“南京首起高利貸入罪案追蹤”，《民主與法制》2011年第5期，頁27—29。
　　[75]金日秀等，見前注[22]，頁383。
　　[76]參見弗萊徹，見前注[5]，頁542。
　　[77]松原芳博，見前注[2]，頁204。
　　[78]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁117。
　　[79]參見“應(yīng)志敏、陸毅走私廢物、走私普通貨物案——在走私犯罪案件中，如何認(rèn)定行為人對夾藏物品是否具有走私的故意以及對走私對象中夾藏的物品確實(shí)不明知的，是否適用相關(guān)規(guī)范性文件中根據(jù)實(shí)際走私對象定罪處罰的規(guī)定”，載最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2013年第2集（總第91集），法律出版社2013年版，頁5—6。
　　[80]韋爾策爾，見前注[1]，頁87。
　　[81]羅克辛，見前注[20]，頁98。
　　[82]羅克辛，見前注[4]，頁318—319。
　　[83]金德霍伊澤爾，見前注[28]，頁255。
　　[84]金德霍伊澤爾，見前注[28]，頁255—256。
　　[85]（德）漢斯?海因里希?耶塞克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁356。
　　[86]金德霍伊澤爾，見前注[28]，頁258。
　　[87]韋爾策爾，見前注[1]，頁95。
　　[88]韋爾策爾，見前注[1]，頁89。
　　[89]王世洲：《德國經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，頁94—95。
　　[90]彼得，見前注[55]，頁106。
　　[91]參見顧肖榮等：《經(jīng)濟(jì)刑法總論比較研究》，上海社會科學(xué)院出版社2008年版，頁43。
　　[92]劉德法、尤國富：“論空白罪狀中的‘違反國家規(guī)定’”，《法學(xué)雜志》2011年第1期，頁15。
　　[93]張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》（第2版），法律出版社2011年版，頁552。
　　[94]張大春：《走私罪研究》，中國海關(guān)出版社2004年版，頁124—125。
　　[95]賈宇：“論違法性認(rèn)識應(yīng)該成為犯罪故意的必備要件”，《法律科學(xué)》1997年第3期，頁64。
　　[96]彼得，見前注[55]，頁103。