XX涉嫌貪污一案之辯護詞
審判長、審判員：
湖北勝和律師事務(wù)所受AA委托，指派肖毅律師擔任AA涉嫌貪污案一審辯護人。接受委托后，辯護人依法會見了當事人，復制并研究了案卷，查閱了相關(guān)法律規(guī)定。對于公訴人指控AA涉嫌貪污，辯護人認為，指控貪污的事實不清，證據(jù)不足，AA依法不構(gòu)成貪污罪?，F(xiàn)根據(jù)本案事實和有關(guān)法律規(guī)定，發(fā)表如下辯護意見：
一、道路維修工程，AA領(lǐng)取10萬元工程款的行為不構(gòu)成貪污罪。
1、主體上看，AAx不屬于《刑法》第93條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
①、AAx作為村支部書記在一事一議活動中從事的是集體公益事務(wù)而不是從事國家事務(wù)。所謂的“一事一議”制度是指對村內(nèi)農(nóng)田水利基本建設(shè)、修建村級道路與橋梁、村集體植樹造林等集體生產(chǎn)和公益事業(yè)所需資金或勞務(wù)，遵循量力而行、群眾受益、民主決策、上限控制、定向使用、財務(wù)公開的原則，由村民大會或村民代表大會民主討論決定，屬于本村村民集體所有，由村民委員會負責管理使用的農(nóng)村公共產(chǎn)品分配方式。由此可知，一事一議本質(zhì)上屬于基層組織解決村內(nèi)的公益事業(yè)資金來源的一種制度。村委會等基層組織實施一事一議，從事管理的當然是集體事務(wù)，而非國家事務(wù)的公務(wù)。
②、一事一議獎補資金在建設(shè)項目經(jīng)驗收合格后直接劃撥到項目人的規(guī)定，在事實上確立了獎補資金的封閉運行管理，村委會等基層組織在一事一議獎補政策實施過程中沒有從事管理或協(xié)助管理以及經(jīng)手國家獎補資金的可能或義務(wù)。
③、一事一議獎補政策等相關(guān)規(guī)定并沒有授權(quán)村委會等基層組織有管理或者協(xié)助管理的職責和義務(wù)。
2、就主觀而言，沒有證據(jù)證明AAx、AA在道路維修工程中有相互勾結(jié)共同占有公共財產(chǎn)的故意。
由偵查案卷可知:事前，AAx電話要求AA把道路維修了，到時用一事一議獎補款支付。此時獎補資金到底多少，AA并不知情。事中，更沒有證據(jù)證明二人就占有公款有意思聯(lián)絡(luò)。
3、就客觀方面，沒有證據(jù)證明AA與AAX相互勾結(jié)利用AAX職務(wù)之便實施合伙貪污獎補資金的行為。
①、由案卷可知，具體申報一事一議項目，是由村站長經(jīng)辦，AA并沒有參與。至于村在申報過程中的造假行為，AA更沒有參與。AA只不過是辦理了領(lǐng)款手續(xù)，村一事一議獎補資金撥付到AA賬戶中。作為道路維修工程的承包人，在工程竣工并經(jīng)驗收合格，獲取工程價款無可厚非。
②、由案卷中AAX的供述和辯解可知的事實是：在沒有按照規(guī)定進行招投標、預決算、沒有簽訂書面合同的情況下，AAX個人私自表態(tài)決定用一事一議獎補資金全額支付工程價款。此行為只是AAX濫用職權(quán)的表現(xiàn)，是嚴重違紀的行為，依法不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。AAX是否存有為AA牟利的私心，這只是其個人的心里活動，無法考證。即使AAX存有為AA牟利的私心也只是其個人心理活動，沒有證據(jù)證明有意思聯(lián)絡(luò)。也就是說，不能因AAX個人無原則的擅自表態(tài)和決定行為而主觀臆斷為二人是在合謀貪污公共財產(chǎn)。
③、道路維修工程款劃到AA賬戶后，AA與AAX沒有所謂的“分贓”行為。
4、AA主張的工程價款與撥付到賬的資金余額是民法上的不當?shù)美畟?，而不是貪污所得?/p>
本案中，AA與村是事實上的建設(shè)施工合同關(guān)系(雖然沒有簽訂書面合同)，AA全面、適當?shù)芈男辛私ㄔO(shè)施工義務(wù)(有驗收合格報告為證)，村就負有支付相應(yīng)工程價款的義務(wù)，即使實際支付的工程價款超出AA主張的價款幾千元，但差額部分的產(chǎn)生是由于村沒有對該道路維修工程依法進行預、決算的結(jié)果，相對于AA而言不過是民法上的不當?shù)美?。如同儲戶到銀行柜臺取款，結(jié)果柜員超付了，超付的部分即為不當?shù)美?，不當?shù)美姆珊蠊秦撚蟹颠€義務(wù)。
二、大堰維修工程，AA多領(lǐng)取的包括AAX另爭取的5萬余元在內(nèi)獎補款的行為不構(gòu)成貪污罪。
1、主體而言，AAX作為村支部書記不符合“以國家工作人員論”的情形(具體理由同上)。
2、主觀而言，沒有證據(jù)證明AA與AAx在大堰維修工程中有相互勾結(jié)，共同占有多領(lǐng)取的一事一議獎補資金的意思聯(lián)絡(luò)。
與道路維修工程不同的是，AAX在大堰工程中多爭取了5萬余元資金，(AAX解釋多爭取的目的是村里事多，用于其它事項。)在申報大堰維修一事一議獎補資金，多爭取的獎補資，AA并不知情。在辦理領(lǐng)款手續(xù)時，AA方知獎補資金已經(jīng)提高了。同時也明白了多余的款項是村里多爭取的，用于其它事項的資金。撥付到AA賬戶后，AAx曾經(jīng)多次找AA算賬退款。此行為充分表明，二人根本就沒有共同貪污的故意。盡管沒有第三人能夠證明是否存在算賬退款，但也不能因此認定二人勾結(jié)共同貪污，否則會陷入主觀歸罪或客觀歸罪，有悖于主客觀相一致的刑法基本原則。
3、客觀方面而言，也沒有證據(jù)證明AA實施了利用AAx職務(wù)之便相互勾結(jié)貪污公款的行為。
三、據(jù)以指控貪污罪的主要證據(jù)--造價審驗報告，因?qū)忩炘靸r主體不具有司法鑒定資質(zhì)，勘驗筆錄不符合法定形式而依法不應(yīng)采信。
本案中，據(jù)以認定二被告人貪污的主要證據(jù)是工程結(jié)算審驗報告及勘驗筆錄。偵查機關(guān)委托審驗造價的單位是湖北BB建設(shè)工程項目管理有限公司(下稱湖北BB公司)。
首先，湖北BB公司以及造價人不具備司法鑒定資質(zhì)，在其出具的工程結(jié)算審驗報告中，無論是鑒定機構(gòu)還是鑒定人都沒有附送司法鑒定執(zhí)業(yè)證書，究其原因是均不具備司法鑒定資質(zhì)(經(jīng)查，湖北BB公司沒有在省司法廳登記備案)，其鑒定的造價結(jié)果也就不足為信。就如同一個法律本科畢業(yè)生在沒有取得法律職業(yè)資格和律師執(zhí)業(yè)證前違法代理訴訟案件的結(jié)果是一樣的，或許其具有代理訴訟案件的能力，但其代理行為本身和結(jié)果卻是違法的和不被認可的;
其次，據(jù)AA稱，對于道路維修工程中整修路基的成本1萬元，在湖北AA公司造價審驗報告中也沒有納入審驗造價之中;
再次，審驗報告中的依據(jù)之一施工人報送的結(jié)算書根本不存在。
最后，審驗報告中另一重要依據(jù)，現(xiàn)場勘驗存在嚴重的瑕疵，沒有形成正式的勘查筆錄，也無辦案人員的簽名，更沒有邀請與案件無關(guān)的見證人見證勘驗過程，其勘驗結(jié)果又何以讓人信服?又如何能作為造價審驗的依據(jù)?也即造價審驗的過程存在嚴重的瑕疵。
綜上所述，AAX不具有“其他從事公務(wù)的國家工作人員”的身份;AA在上述2個維修工程施工中主觀上沒有貪污公共財產(chǎn)的故意，客觀上也沒有勾結(jié)并利用AAX的職務(wù)之便實施貪污公款的行為。事實上，AA在承接這2個工程后按照相關(guān)要求已經(jīng)完全、適當?shù)芈男辛似涫┕ちx務(wù)，并且經(jīng)過相關(guān)部門驗收為合格工程。雖然工程沒有進行預決算，AAX就決定以當年的一事一議獎補資金支付了工程價款，但一事一議獎補資金是否超出實際工程造價因沒有決算不得而知。即使經(jīng)決算有超出實際造價的部分，對AA而言，只不過是民法上的不當?shù)美?，故此，AA不構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)當判決其無罪。
以上辯護意見，請合議庭參考并采納。
辯護人：律師肖毅
湖北勝和律師事務(wù)所律師肖毅
2013年x月X日
后記：經(jīng)合議庭合議，判決采納了辯護人不構(gòu)成貪污的意見。對其中多爭取的部分資金以挪用公款罪(辯護人認為，應(yīng)為挪用資金罪;經(jīng)征求當事人意見，不上訴)判決當事人有期徒刑幾個月，在判決宣判的當月底當事人已經(jīng)釋放。
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