趙某
韓毅（加格達(dá)奇區(qū)衛(wèi)東法律服務(wù)所）
漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司
李國棟（黑龍江李國棟律師事務(wù)所）
季生波

上訴人（原審被告）:趙某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，大興安嶺地區(qū)北極雜志社職工，現(xiàn)住黑龍江省大興安嶺地區(qū)加格達(dá)奇區(qū)。
委托代理人:韓毅，加格達(dá)奇區(qū)衛(wèi)東法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審原告）:漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省大興安嶺地區(qū)漠河縣西林吉鎮(zhèn)34區(qū)。
法定代表人:黎新，系該公司經(jīng)理。
委托代理人:李國棟，黑龍江李國棟律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:季生波，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，現(xiàn)住黑龍江省大興安嶺地區(qū)加格達(dá)奇區(qū)。
上訴人趙某因與被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司、季生波建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服漠河縣人民法院（2016）黑2723民初16號民事判決，向本院提出上訴。
本院于2016年11月16日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人趙某的委托代理人韓毅，被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司的委托代理人李國棟，被上訴人季生波到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
趙某上訴請求:一審判決中將上訴人趙某作為被告的主體不適格，主體認(rèn)定錯誤，請求二審改判上訴人趙某不是合伙人，不承擔(dān)責(zé)任；二審訴訟費(fèi)由被上訴人漠河北極筑路工程有限公司承擔(dān)。
事實(shí)和理由:被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司舉證的工程協(xié)議書上，因?yàn)橛猩显V人趙某的名字，所以被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司一審訴訟時，將上訴人趙某也作為被告，本案幾次開庭審理，可以確定的事實(shí):被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司舉證的工程承包協(xié)議書上，上訴人趙某的名字不是本人親筆所簽，而且，本案中凡是上訴人趙某名字的其他合同等材料，均不是上訴人趙某本人親筆所簽。
所以，上訴人趙某不能成為本案承包合同的一方當(dāng)事人，上訴人趙某沒有參與本案被上訴人季生波的承包工程，只是幫助被上訴人季生波管理過賬目，但這種幫助管理賬目的行為，與被上訴人季生波之間不是合伙關(guān)系，只能構(gòu)成雇傭關(guān)系。
一審判決再查明，上訴人趙某和被上訴人季生波對被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司主張的共同承包關(guān)系均未提出異議，因原審法院未審理上訴人趙某與被上訴人季生波合伙關(guān)系，所以趙某根據(jù)原審法院的提問圍繞工程應(yīng)訴，也未提出與被上訴人季生波系雇傭關(guān)系，原審法院因上訴人趙某沒有提供證據(jù)，對上訴人趙某主張的與被上訴人季生波系雇傭關(guān)系辯解理由不予支持是錯誤的。
上訴人趙某認(rèn)為:一、一審判決的”再查明”之前的條件不成立。
庭審過程中能非常清楚的反映出上訴人趙某是從財務(wù)算賬的角度幫助被上訴人季生波出庭應(yīng)訴，而且，原審?fù)徶校瑢贤捌渌牧仙鲜欠袷巧显V人趙某本人執(zhí)筆簽字，對上訴人趙某與被上訴人季生波是否屬于合伙關(guān)系或者是雇傭關(guān)系，原審?fù)徶懈緵]有審理查明，沒有經(jīng)過庭審查明的，就不應(yīng)該認(rèn)定或者不能確定是合伙關(guān)系，所以，上訴人趙某認(rèn)為一審判決提及的”再查明”的前提條件不成立。
二、一審判決后的”未舉證”不支持雇傭關(guān)系的認(rèn)定錯誤。
上訴人趙某與被上訴人季生波以前認(rèn)識有過借貸，本次承包工程，幫其管賬，沒有規(guī)定必須有書面雇傭合同，雙方口頭約定，并且雙方認(rèn)可，也是法律允許的。
在一審?fù)徶?，上訴人趙某提出與被上訴人季生波系雇傭關(guān)系，待被上訴人季生波承包工程掙錢后，不但要還清欠款，還要給管賬的報酬，被上訴人季生波當(dāng)庭是認(rèn)可的，按照證據(jù)原則，當(dāng)事人的陳述也是證據(jù)的一種，而一審的判決未考慮被上訴人季生波的當(dāng)庭陳述，以未舉證不支持雇傭關(guān)系，對上訴人趙某未必是舉證窮盡，對一審法院來說是強(qiáng)人所難。
漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司辯稱，上訴人趙某無權(quán)上訴，上訴請求及理由不成立，一審沒有判決認(rèn)定上訴人趙某與被上訴人季生波是合伙關(guān)系，對其上訴的請求及理由沒有判決；一審只是在查明上訴人趙某與被上訴人季生波是合伙關(guān)系，并沒有在本院認(rèn)為中予以確認(rèn)，也沒有予以判決，因此上訴人趙某的上訴請求及理由不成立。
季生波辯稱，上訴人季生波與上訴人趙某只是同學(xué)，上訴人季生波欠上訴人趙某點(diǎn)錢，是借貸關(guān)系不是合伙關(guān)系。
漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司向一審法院起訴請求:2011年7月14日，漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司第二項(xiàng)目部經(jīng)人介紹，將其承包的漠河縣河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段發(fā)包給被告季生波、趙某二人，約定以包工包料的形式，將26535平方米的建筑任務(wù)發(fā)包給被告，竣工日期為2012年10月15日。
根據(jù)協(xié)議第七條約定，乙方施工設(shè)備、人員、正負(fù)零以下材料進(jìn)入現(xiàn)場后，即2011年7月20日前施工機(jī)具及人員進(jìn)入施工現(xiàn)場，但是被告沒有按照約定履行協(xié)議內(nèi)容，材料、施工機(jī)械、人員均沒有在第一時間進(jìn)入施工現(xiàn)場嚴(yán)重影響了施工進(jìn)度；在施工過程中，被告沒有將原告撥付的工程款項(xiàng)人民幣300萬元用于工程和支付施工人員工資，導(dǎo)致施工現(xiàn)場沒有施工人員，貽誤了最佳的施工時間。
為此，訴至法院，要求依法確認(rèn)雙方簽字的《工程承包協(xié)議》無效；返還原告給付被告的工程款人民幣800000.00元；訴訟費(fèi)用以及訴訟當(dāng)中實(shí)際支出費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2011年7月6日，本案原告漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司從大興安嶺西林吉林業(yè)局處承包了2011年棚戶區(qū)改造工程第三標(biāo)段。
2011年7月14日，漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司第二項(xiàng)目部經(jīng)人介紹，將其承包的漠河縣河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段發(fā)包給被告季生波，約定以包工包料的形式，將26535平方米的建筑任務(wù)發(fā)包給被告季生波，開工日期為2011年7月15日，竣工日期為2012年10月15日；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格品；工程價款:一層每平米人民幣1260.00元，二層以上每平米人民幣1280.00元。
付款方式為乙方施工設(shè)備、人員、正負(fù)零以下材料進(jìn)入現(xiàn)場后，甲方按照正式合同約定撥付工程總造價款的20%，一、三、五層封頂后支付形象進(jìn)度款的80%，剩余工程款在工程竣工，驗(yàn)收合格后支付給乙方工程款總價的95%；甲方按照工程總造價的2.5%收取乙方管理費(fèi)。
被告2011年8月3日進(jìn)入施工現(xiàn)場施工，2011年10月11日，建設(shè)局要求整體停工，在此期間，原告給被告撥款人民幣300萬元。
2011年10月4日季生波以第二項(xiàng)目部的名義申請撥款要求給工人發(fā)放工資，此款沒有批下來；2011年10月28日，原告第二項(xiàng)目部在漠河縣勞動保障監(jiān)察局支付王成真工組2011年8月8日至10月2日期間的全部工資人民幣28萬元。
2011年10月18日，原告以被告違反協(xié)議第七條的約定，沒有按照約定履行協(xié)議內(nèi)容，材料、施工機(jī)械、人員均沒有在第一時間進(jìn)入施工現(xiàn)場嚴(yán)重影響了施工進(jìn)度；在施工過程中，被告沒有將原告撥付的工程款項(xiàng)人民幣3000000.00元用于工程和支付施工人員工資，導(dǎo)致施工現(xiàn)場沒有施工人員，貽誤了最佳的施工時間為由提起訴訟，要求依法確認(rèn)雙方簽定的《工程承包協(xié)議》無效；返還原告給付被告的工程款人民幣80萬元。
對被告已完工程量工程造價，原、被告共同到大興安嶺地區(qū)中院技術(shù)室搖號選定到黑龍江濱港工程造價咨詢有限責(zé)任公司鑒定。
2012年4月10日，黑濱港造價字（2012）15號司法鑒定意見書意見:漠河河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段已完工部分總造價為人民幣3439289.35元；2012年5月14日補(bǔ)充鑒定意見漠河河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段完成工程量部分總造價為人民幣3396169.35元。
本院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程分包合同糾紛。
本案的爭議焦點(diǎn)是:上訴人趙某與被上訴人季生波是否是合伙關(guān)系，上訴人趙某是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
原審法院認(rèn)定被上訴人漠河北極筑路工程有限公司未經(jīng)發(fā)包方大興安嶺西林吉林業(yè)局的同意擅自將其承建的棚戶區(qū)改造工程以包工包料的形式轉(zhuǎn)包給他人，違反了《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，因此，原審法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人于2011年7月14日簽訂的《工程承包協(xié)議書》屬無效合同正確。
本案中涉案工程既未完工，也未經(jīng)竣工驗(yàn)收，原審?fù)彆r經(jīng)法庭釋明被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不持異議，主張按照合格工程進(jìn)行結(jié)算，并就工程質(zhì)量愿意對發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。
因此，在原審第二次庭審時，被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不合格提出的異議原審法院不予支持正確。
本案雙方當(dāng)事人參照合同的約定并結(jié)合黑濱港造價字（2012）15號司法鑒定意見書意見進(jìn)行結(jié)算，對此，一審法院未支持被上訴人漠河北極筑路工程有限公司的訴請。
二審，上訴人趙某提供被上訴人季生波給其出具的欠條一份，但該證據(jù)無法證明上訴人趙某的主張。
故對上訴人趙某的上訴請求本院不予支持。
綜上所述，上訴人趙某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100.00.00元，由上訴人趙某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程分包合同糾紛。
本案的爭議焦點(diǎn)是:上訴人趙某與被上訴人季生波是否是合伙關(guān)系，上訴人趙某是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
原審法院認(rèn)定被上訴人漠河北極筑路工程有限公司未經(jīng)發(fā)包方大興安嶺西林吉林業(yè)局的同意擅自將其承建的棚戶區(qū)改造工程以包工包料的形式轉(zhuǎn)包給他人，違反了《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，因此，原審法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人于2011年7月14日簽訂的《工程承包協(xié)議書》屬無效合同正確。
本案中涉案工程既未完工，也未經(jīng)竣工驗(yàn)收，原審?fù)彆r經(jīng)法庭釋明被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不持異議，主張按照合格工程進(jìn)行結(jié)算，并就工程質(zhì)量愿意對發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。
因此，在原審第二次庭審時，被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不合格提出的異議原審法院不予支持正確。
本案雙方當(dāng)事人參照合同的約定并結(jié)合黑濱港造價字（2012）15號司法鑒定意見書意見進(jìn)行結(jié)算，對此，一審法院未支持被上訴人漠河北極筑路工程有限公司的訴請。
二審，上訴人趙某提供被上訴人季生波給其出具的欠條一份，但該證據(jù)無法證明上訴人趙某的主張。
故對上訴人趙某的上訴請求本院不予支持。
綜上所述，上訴人趙某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100.00.00元，由上訴人趙某負(fù)擔(dān)。

審判長：張甲平
審判員：鄒麗平
審判員：牟靜豐

書記員：唐榕君