趙某
韓毅（加格達(dá)奇區(qū)衛(wèi)東法律服務(wù)所）
漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司
李國(guó)棟（黑龍江李國(guó)棟律師事務(wù)所）
季生波

上訴人（原審被告）:趙某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，大興安嶺地區(qū)北極雜志社職工，現(xiàn)住黑龍江省大興安嶺地區(qū)加格達(dá)奇區(qū)。
委托代理人:韓毅，加格達(dá)奇區(qū)衛(wèi)東法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審原告）:漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省大興安嶺地區(qū)漠河縣西林吉鎮(zhèn)34區(qū)。
法定代表人:黎新，系該公司經(jīng)理。
委托代理人:李國(guó)棟，黑龍江李國(guó)棟律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:季生波，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無(wú)職業(yè)，現(xiàn)住黑龍江省大興安嶺地區(qū)加格達(dá)奇區(qū)。
上訴人趙某因與被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司、季生波建設(shè)工程分包合同糾紛一案，不服漠河縣人民法院（2016）黑2723民初16號(hào)民事判決，向本院提出上訴。
本院于2016年11月16日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。
上訴人趙某的委托代理人韓毅，被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司的委托代理人李國(guó)棟，被上訴人季生波到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
趙某上訴請(qǐng)求:一審判決中將上訴人趙某作為被告的主體不適格，主體認(rèn)定錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審改判上訴人趙某不是合伙人，不承擔(dān)責(zé)任；二審訴訟費(fèi)由被上訴人漠河北極筑路工程有限公司承擔(dān)。
事實(shí)和理由:被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司舉證的工程協(xié)議書上，因?yàn)橛猩显V人趙某的名字，所以被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司一審訴訟時(shí)，將上訴人趙某也作為被告，本案幾次開(kāi)庭審理，可以確定的事實(shí):被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司舉證的工程承包協(xié)議書上，上訴人趙某的名字不是本人親筆所簽，而且，本案中凡是上訴人趙某名字的其他合同等材料，均不是上訴人趙某本人親筆所簽。
所以，上訴人趙某不能成為本案承包合同的一方當(dāng)事人，上訴人趙某沒(méi)有參與本案被上訴人季生波的承包工程，只是幫助被上訴人季生波管理過(guò)賬目，但這種幫助管理賬目的行為，與被上訴人季生波之間不是合伙關(guān)系，只能構(gòu)成雇傭關(guān)系。
一審判決再查明，上訴人趙某和被上訴人季生波對(duì)被上訴人漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司主張的共同承包關(guān)系均未提出異議，因原審法院未審理上訴人趙某與被上訴人季生波合伙關(guān)系，所以趙某根據(jù)原審法院的提問(wèn)圍繞工程應(yīng)訴，也未提出與被上訴人季生波系雇傭關(guān)系，原審法院因上訴人趙某沒(méi)有提供證據(jù)，對(duì)上訴人趙某主張的與被上訴人季生波系雇傭關(guān)系辯解理由不予支持是錯(cuò)誤的。
上訴人趙某認(rèn)為:一、一審判決的”再查明”之前的條件不成立。
庭審過(guò)程中能非常清楚的反映出上訴人趙某是從財(cái)務(wù)算賬的角度幫助被上訴人季生波出庭應(yīng)訴，而且，原審?fù)徶?，?duì)合同及其他材料上是否是上訴人趙某本人執(zhí)筆簽字，對(duì)上訴人趙某與被上訴人季生波是否屬于合伙關(guān)系或者是雇傭關(guān)系，原審?fù)徶懈緵](méi)有審理查明，沒(méi)有經(jīng)過(guò)庭審查明的，就不應(yīng)該認(rèn)定或者不能確定是合伙關(guān)系，所以，上訴人趙某認(rèn)為一審判決提及的”再查明”的前提條件不成立。
二、一審判決后的”未舉證”不支持雇傭關(guān)系的認(rèn)定錯(cuò)誤。
上訴人趙某與被上訴人季生波以前認(rèn)識(shí)有過(guò)借貸，本次承包工程，幫其管賬，沒(méi)有規(guī)定必須有書面雇傭合同，雙方口頭約定，并且雙方認(rèn)可，也是法律允許的。
在一審?fù)徶?，上訴人趙某提出與被上訴人季生波系雇傭關(guān)系，待被上訴人季生波承包工程掙錢后，不但要還清欠款，還要給管賬的報(bào)酬，被上訴人季生波當(dāng)庭是認(rèn)可的，按照證據(jù)原則，當(dāng)事人的陳述也是證據(jù)的一種，而一審的判決未考慮被上訴人季生波的當(dāng)庭陳述，以未舉證不支持雇傭關(guān)系，對(duì)上訴人趙某未必是舉證窮盡，對(duì)一審法院來(lái)說(shuō)是強(qiáng)人所難。
漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司辯稱，上訴人趙某無(wú)權(quán)上訴，上訴請(qǐng)求及理由不成立，一審沒(méi)有判決認(rèn)定上訴人趙某與被上訴人季生波是合伙關(guān)系，對(duì)其上訴的請(qǐng)求及理由沒(méi)有判決；一審只是在查明上訴人趙某與被上訴人季生波是合伙關(guān)系，并沒(méi)有在本院認(rèn)為中予以確認(rèn)，也沒(méi)有予以判決，因此上訴人趙某的上訴請(qǐng)求及理由不成立。
季生波辯稱，上訴人季生波與上訴人趙某只是同學(xué)，上訴人季生波欠上訴人趙某點(diǎn)錢，是借貸關(guān)系不是合伙關(guān)系。
漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司向一審法院起訴請(qǐng)求:2011年7月14日，漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司第二項(xiàng)目部經(jīng)人介紹，將其承包的漠河縣河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段發(fā)包給被告季生波、趙某二人，約定以包工包料的形式，將26535平方米的建筑任務(wù)發(fā)包給被告，竣工日期為2012年10月15日。
根據(jù)協(xié)議第七條約定，乙方施工設(shè)備、人員、正負(fù)零以下材料進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)后，即2011年7月20日前施工機(jī)具及人員進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)，但是被告沒(méi)有按照約定履行協(xié)議內(nèi)容，材料、施工機(jī)械、人員均沒(méi)有在第一時(shí)間進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)嚴(yán)重影響了施工進(jìn)度；在施工過(guò)程中，被告沒(méi)有將原告撥付的工程款項(xiàng)人民幣300萬(wàn)元用于工程和支付施工人員工資，導(dǎo)致施工現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有施工人員，貽誤了最佳的施工時(shí)間。
為此，訴至法院，要求依法確認(rèn)雙方簽字的《工程承包協(xié)議》無(wú)效；返還原告給付被告的工程款人民幣800000.00元；訴訟費(fèi)用以及訴訟當(dāng)中實(shí)際支出費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2011年7月6日，本案原告漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司從大興安嶺西林吉林業(yè)局處承包了2011年棚戶區(qū)改造工程第三標(biāo)段。
2011年7月14日，漠河北極筑路工程有限責(zé)任公司第二項(xiàng)目部經(jīng)人介紹，將其承包的漠河縣河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段發(fā)包給被告季生波，約定以包工包料的形式，將26535平方米的建筑任務(wù)發(fā)包給被告季生波，開(kāi)工日期為2011年7月15日，竣工日期為2012年10月15日；質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格品；工程價(jià)款:一層每平米人民幣1260.00元，二層以上每平米人民幣1280.00元。
付款方式為乙方施工設(shè)備、人員、正負(fù)零以下材料進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)后，甲方按照正式合同約定撥付工程總造價(jià)款的20%，一、三、五層封頂后支付形象進(jìn)度款的80%，剩余工程款在工程竣工，驗(yàn)收合格后支付給乙方工程款總價(jià)的95%；甲方按照工程總造價(jià)的2.5%收取乙方管理費(fèi)。
被告2011年8月3日進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)施工，2011年10月11日，建設(shè)局要求整體停工，在此期間，原告給被告撥款人民幣300萬(wàn)元。
2011年10月4日季生波以第二項(xiàng)目部的名義申請(qǐng)撥款要求給工人發(fā)放工資，此款沒(méi)有批下來(lái)；2011年10月28日，原告第二項(xiàng)目部在漠河縣勞動(dòng)保障監(jiān)察局支付王成真工組2011年8月8日至10月2日期間的全部工資人民幣28萬(wàn)元。
2011年10月18日，原告以被告違反協(xié)議第七條的約定，沒(méi)有按照約定履行協(xié)議內(nèi)容，材料、施工機(jī)械、人員均沒(méi)有在第一時(shí)間進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)嚴(yán)重影響了施工進(jìn)度；在施工過(guò)程中，被告沒(méi)有將原告撥付的工程款項(xiàng)人民幣3000000.00元用于工程和支付施工人員工資，導(dǎo)致施工現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有施工人員，貽誤了最佳的施工時(shí)間為由提起訴訟，要求依法確認(rèn)雙方簽定的《工程承包協(xié)議》無(wú)效；返還原告給付被告的工程款人民幣80萬(wàn)元。
對(duì)被告已完工程量工程造價(jià)，原、被告共同到大興安嶺地區(qū)中院技術(shù)室搖號(hào)選定到黑龍江濱港工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司鑒定。
2012年4月10日，黑濱港造價(jià)字（2012）15號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書意見(jiàn):漠河河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段已完工部分總造價(jià)為人民幣3439289.35元；2012年5月14日補(bǔ)充鑒定意見(jiàn)漠河河?xùn)|新區(qū)瑞祥小區(qū)三標(biāo)段完成工程量部分總造價(jià)為人民幣3396169.35元。
本院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程分包合同糾紛。
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是:上訴人趙某與被上訴人季生波是否是合伙關(guān)系，上訴人趙某是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
原審法院認(rèn)定被上訴人漠河北極筑路工程有限公司未經(jīng)發(fā)包方大興安嶺西林吉林業(yè)局的同意擅自將其承建的棚戶區(qū)改造工程以包工包料的形式轉(zhuǎn)包給他人，違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，因此，原審法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人于2011年7月14日簽訂的《工程承包協(xié)議書》屬無(wú)效合同正確。
本案中涉案工程既未完工，也未經(jīng)竣工驗(yàn)收，原審?fù)彆r(shí)經(jīng)法庭釋明被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對(duì)被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不持異議，主張按照合格工程進(jìn)行結(jié)算，并就工程質(zhì)量愿意對(duì)發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。
因此，在原審第二次庭審時(shí)，被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對(duì)被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不合格提出的異議原審法院不予支持正確。
本案雙方當(dāng)事人參照合同的約定并結(jié)合黑濱港造價(jià)字（2012）15號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書意見(jiàn)進(jìn)行結(jié)算，對(duì)此，一審法院未支持被上訴人漠河北極筑路工程有限公司的訴請(qǐng)。
二審，上訴人趙某提供被上訴人季生波給其出具的欠條一份，但該證據(jù)無(wú)法證明上訴人趙某的主張。
故對(duì)上訴人趙某的上訴請(qǐng)求本院不予支持。
綜上所述，上訴人趙某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100.00.00元，由上訴人趙某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案系建設(shè)工程分包合同糾紛。
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是:上訴人趙某與被上訴人季生波是否是合伙關(guān)系，上訴人趙某是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
原審法院認(rèn)定被上訴人漠河北極筑路工程有限公司未經(jīng)發(fā)包方大興安嶺西林吉林業(yè)局的同意擅自將其承建的棚戶區(qū)改造工程以包工包料的形式轉(zhuǎn)包給他人，違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，因此，原審法院認(rèn)定雙方當(dāng)事人于2011年7月14日簽訂的《工程承包協(xié)議書》屬無(wú)效合同正確。
本案中涉案工程既未完工，也未經(jīng)竣工驗(yàn)收，原審?fù)彆r(shí)經(jīng)法庭釋明被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對(duì)被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不持異議，主張按照合格工程進(jìn)行結(jié)算，并就工程質(zhì)量愿意對(duì)發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。
因此，在原審第二次庭審時(shí)，被上訴人漠河北極筑路工程有限公司對(duì)被上訴人季生波已施工部分工程質(zhì)量不合格提出的異議原審法院不予支持正確。
本案雙方當(dāng)事人參照合同的約定并結(jié)合黑濱港造價(jià)字（2012）15號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書意見(jiàn)進(jìn)行結(jié)算，對(duì)此，一審法院未支持被上訴人漠河北極筑路工程有限公司的訴請(qǐng)。
二審，上訴人趙某提供被上訴人季生波給其出具的欠條一份，但該證據(jù)無(wú)法證明上訴人趙某的主張。
故對(duì)上訴人趙某的上訴請(qǐng)求本院不予支持。
綜上所述，上訴人趙某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100.00.00元，由上訴人趙某負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：張甲平
審判員：鄒麗平
審判員：牟靜豐

書記員：唐榕君