趙某
李洪亮（河北吳秀萍律師事務(wù)所）
曹媛媛（河北吳秀萍律師事務(wù)所）
羅某某

上訴人（原審原告）趙某，男。
委托代理人李洪亮，河北吳秀萍律師事務(wù)所律師。
委托代理人曹媛媛，河北吳秀萍律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）羅某某。
上訴人趙某因民間借貸糾紛一案，不服河北省秦皇島市海港區(qū)人民法院
（2014）海民初字第3493號(hào)
民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案。
現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院
審理查明，被告羅某某的姐姐羅敬坡與原告趙某曾系夫妻關(guān)系。
2012年2月13日登記結(jié)婚，2014年12月5日原審法院
調(diào)解解除婚姻關(guān)系，雙方否認(rèn)存在共同債權(quán)債務(wù)。
原告稱，2012年5月，被告以開店需要資金為由向原告借款，被告共分三次借款，2012年5月2日借款18000元，2012年5月3日借款25000元，同月又借款金額7000元，總計(jì)借款5萬(wàn)元整，原告均是從自己父母拆借后借給被告。
原告提交2014年6月27日與被告商議借款事宜的錄音一份、證人陳某、趙某（系原告父母）的出庭作證，證明原告向其二人借款用于出借給被告的事實(shí)和原、被告商議借款事宜的錄音的真實(shí)性。
被告質(zhì)證認(rèn)為錄音不能證明是其本人的聲音，錄音內(nèi)容與原告提交的錄音筆錄的內(nèi)容不符，其未從原告借錢；證人陳某、趙某與原告是親屬關(guān)系，不認(rèn)可證人證言的真實(shí)性。
原告主張被告應(yīng)支付自2014年10月11日至被告實(shí)際履行之日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算的利息。
被告主張未向原告借款故不同意支付利息。
原審法院
認(rèn)為，《最高人民法院
關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十條第三款規(guī)定，有其它證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件，人民法院
應(yīng)確認(rèn)其證明力，陳某、趙某系原告父母，雙方存在利害關(guān)系，其證人證言不予采信。
原告提交的錄音資料無(wú)其它證據(jù)予以佐證，對(duì)證據(jù)證明力不予確認(rèn)，故原告提出被告償還借款5萬(wàn)元并支付利息的主張，證據(jù)不足。
本院不予支持。
依照《最高人民法院
關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十條第三款的規(guī)定，判決如下:駁回原告趙某訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)1050元，減半收取，由原告負(fù)擔(dān)。
上訴人趙某不服原審法院
上述判決，向本院提起上訴。
上訴的理由為，一、一審判決適用法律錯(cuò)誤。
1、一審法院
片面的依據(jù)《最高人民法院
關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條裁判本案是錯(cuò)誤的。
根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第二條的規(guī)定，訴訟雙方對(duì)自己訴請(qǐng)所依據(jù)的事實(shí)或反駁對(duì)方訴請(qǐng)所依據(jù)的事實(shí)均有責(zé)任提供證據(jù)，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
而上訴人在一審中為支持自己的訴請(qǐng)?zhí)峁┝虽浺粢环?，申?qǐng)了兩個(gè)證人出庭作證，該兩份證據(jù)可以相互印證，足以證明被上訴人欠款的事實(shí)存在。
而被上訴人在一審中未向法庭提供任何證據(jù)。
所以，應(yīng)承擔(dān)舉證不能法律后果的應(yīng)當(dāng)是被上訴人，而不是上訴人，因此一審判決依據(jù)上述規(guī)定判決駁回上訴人的訴請(qǐng)是存在明顯錯(cuò)誤的。
2、一審法院
僅以出庭證人“陳某、趙某系原告父母，雙方存在利害關(guān)系”為由不采信兩個(gè)人的證人證言是錯(cuò)誤的。
陳某、趙某雖系上訴人的父母，但是其二人知道被上訴人從上訴人處借錢的來(lái)龍去脈，并且上訴人所借的現(xiàn)金均出自陳某和趙某之手，況且根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第五十三條，二人均具有證人資格。
依據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第六十九條第（二）項(xiàng)的規(guī)定:與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，上訴人在一審中不是僅依據(jù)證人證言起訴被上訴人的，除了證人證言還有錄音證據(jù)，因此可以說明一審法院
不采信證人證言的理由沒有法律依據(jù)。
3、一審法院
沒有依法認(rèn)定并采信上訴人提供的錄音證據(jù)是錯(cuò)誤的。
根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第七十條第三項(xiàng)的規(guī)定“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽資料或者與視聽資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院
應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力。
”上訴人在一審中提供的錄音證據(jù)足以證實(shí)雙方債權(quán)債務(wù)存在，在庭審質(zhì)證時(shí)，雖然被上訴人否認(rèn)錄音中系其聲音，但是沒有提出任何反駁的證據(jù)。
在錄音中的談話內(nèi)容與陳某、趙某兩位證人的證言完全可以相互印證的情況下，一審法院
引用上述條文的規(guī)定，卻不依據(jù)該條認(rèn)定錄音證據(jù)的證明力，存在明顯錯(cuò)誤。
4、本案中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能法律后果的是被上訴人，而不是上訴人。
在一審?fù)徶?，被上訴人沒有提交任何證據(jù)，僅是否認(rèn)上訴人錄音證據(jù)和證人證言的真實(shí)性，但是依據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第二條、第二十五條第二款和第七十六條的規(guī)定，其負(fù)有舉證證實(shí)錄音中不是其聲音的舉證責(zé)任。
而在其不申請(qǐng)鑒定，也未提供任何證據(jù)的情況下，明顯應(yīng)由被上訴人承擔(dān)舉證不能的法律后果。
二、一審法院
程序錯(cuò)誤。
在一審?fù)徶?，被上訴人沒有提交任何證據(jù)，僅對(duì)錄音中的聲音予以否認(rèn)，在這種情況下，一審法院
既未向雙方釋明是否通過鑒定方式甄別證據(jù)真?zhèn)?，也未釋明相?yīng)法律后果，更未主動(dòng)啟動(dòng)鑒定程序，一審法院
的做法已嚴(yán)重違反了《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十六條 ?的規(guī)定。
而一審法院
也是在沒有任何證據(jù)證實(shí)錄音證據(jù)真?zhèn)蔚那闆r下，就草率否定上訴人提供的證據(jù)，這種做法也己嚴(yán)重違反《民訴證據(jù)規(guī)定》第二十五條和第七十條第（三）項(xiàng)的規(guī)定。
一審法院
存在明顯程序錯(cuò)誤。
綜合以上上訴理由，請(qǐng)求二審法院
依法撤銷一審判決，并依法改判，以維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。
二審查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為，證人趙某、陳某作為上訴人趙某的父母，與本案當(dāng)事人有利害關(guān)系，該證人證言不能作為證據(jù)使用。
至于錄音資料，因該證據(jù)缺乏其他證據(jù)予以佐證，其證明力不足以證明五萬(wàn)元的借款事實(shí)確實(shí)存在。
此外，在羅某某的姐姐羅敬坡與趙某離婚訴訟中雙方均曾否認(rèn)存在共同債權(quán)債務(wù)，該事實(shí)也間接證實(shí)了本筆借款并不存在。
故上訴人趙某的訴請(qǐng)證據(jù)不足，本院不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)525元，由上訴人趙某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，證人趙某、陳某作為上訴人趙某的父母，與本案當(dāng)事人有利害關(guān)系，該證人證言不能作為證據(jù)使用。
至于錄音資料，因該證據(jù)缺乏其他證據(jù)予以佐證，其證明力不足以證明五萬(wàn)元的借款事實(shí)確實(shí)存在。
此外，在羅某某的姐姐羅敬坡與趙某離婚訴訟中雙方均曾否認(rèn)存在共同債權(quán)債務(wù)，該事實(shí)也間接證實(shí)了本筆借款并不存在。
故上訴人趙某的訴請(qǐng)證據(jù)不足，本院不予支持。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)525元，由上訴人趙某負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：高曉武