原告趙新建
原告程文勝
委托代理人劉勇，湖北神宇律師事務(wù)所律師。
被告陳某中
委托代理人趙志義，湖北巴源律師事務(wù)所律師。

原告趙新建、程文勝訴被告陳某中合伙糾紛一案，本院受理立案后，依法組成由審判員聶長明擔(dān)任審判長，審判員瞿國文、人民陪審員蔡新洪參加的合議庭，于2013年8月8日公開開庭進行了審理，原告趙新建、程文勝及委托代理人劉勇，被告陳某中及委托代理人陳某中均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告方訴稱，2011年農(nóng)歷11月，原告趙新建、程文勝與被告陳某中協(xié)議合伙承建“食為天”柿單寧綜合車間、儲藏液車間及路面硬化工程。三人約定每人出資200000元，工程完工后，三人共擔(dān)分險，平分利潤。兩原告履行了全部400000元的出資義務(wù)，并全力參與工程建設(shè)。2012年農(nóng)歷臘月工程完工，經(jīng)與“食為天”老板李世安結(jié)算，得知全部工程款1005536元，被告已先后結(jié)走工程款958860元，其中只退還原告方部分入伙資金及部分工程利潤，其余款項全部被被告挪用。為維護原告方的合法權(quán)益，特訴至人民法院，請求判令：1、被告退還入伙資金250000元；2、由被告承擔(dān)全部訴訟費用。
原告方為支持其訴訟請求，向本院提交了如下證據(jù)：
1、原告趙新建、陳文勝及被告陳某中的居民身份證復(fù)印件，用以證明原、被告主體適格；
2、被告陳某中出具的股金收條2份（趙新建100000元、程文勝300000元）。證人胡應(yīng)秋于2013年4月3日出具的證言（出庭作證），主要內(nèi)容為：2011年農(nóng)歷臘月15日，趙新建、陳文勝、陳某中合伙承建“食為天”藥業(yè)的柿單寧綜合車間、儲藏液車間及路面硬化工程，陳某中出面請本人當(dāng)保管和管賬，工程是2012年臘月完工的，合伙期間的總開支是692591元。上述收條及證言共同證明趙新建、陳文勝、陳某中合伙承建“食為天”工程，且被告陳某中收取兩原告400000元入伙資金的事實；
3、原告趙新建、陳文勝及被告陳某中與工程發(fā)包方的結(jié)算表、工程開支清單、被告支條一份，用以證明原告趙新建、陳文勝及被告陳某中與工程發(fā)包方的工程結(jié)算，工程利潤，被告支取工程款的事實；
4、湖北興正會計和資產(chǎn)評估司法鑒定所出具的司法會計鑒定書（鄂興正鑒字（2013）007號），經(jīng)鑒定，趙新建、程文勝、陳某中合伙承建“食為天”柿單寧綜合車間和儲藏車間及路面硬化工程投入股金、取得收入、發(fā)生成本和實現(xiàn)利潤情況如下：1、程文勝投入食為天建房股金30萬元，趙新建投入股金10萬元，陳某中先后于2012年2月16日和2012年8月18日收到股款并分別出具了收款條據(jù)……；5、上交羅田縣駱駝坳建筑安裝有限公司管理費30，000元，成本費用總額變更為692591元＋42166元＋33182.69元＋30000元﹦797，939.69元；6、利潤總額207，596.31元，合伙人均利潤69，198.77元，未考慮所得稅。其他事項說明：陳某中另單列出工程支出：1、前期接工程費用85，000元；2、管理費30，000元……；9、陳某中一年工資30，000元。其中管理費30，000元屬合理開支，應(yīng)計入工程成本，其他項不予確認(rèn)。
被告辯稱，原告所訴工程還沒有完工，也沒有結(jié)算，管理費和稅款都未繳納。原告趙新建、陳文勝從被告陳某中處拿走的400000元，實際上就是退還了股金，該款是工程發(fā)包方支付的。
被告為支持其抗辯理由，向本院提交了如下證據(jù)：
1、證人晏慶國于2013年4月20日下午出具的證言一份（出庭作證），主要內(nèi)容為：本人是專門倒混凝土的，“食為天”路面硬化工程是本人承做的。這個工程是陳某中、程文勝負(fù)責(zé)的，他們各占50％的股份，趙新建只在結(jié)帳時來了兩次。證人胡應(yīng)秋（該工程的會計）于2013年4月20日下午出具的證言一份，主要內(nèi)容為：“食為天”工程是陳某中接來的，趙新建、陳文勝、陳某中合伙做，趙新建、陳文勝占一股，陳某中占一股。本人是做帳的。證人李衛(wèi)國于2013年4月22日下午出具的證言一份，主要內(nèi)容為：“食為天”工程是陳某中接來的，陳某中有50％的股份，但綜合樓到現(xiàn)在還沒有完工。證人龔勝初于2013年4月20日下午出具的證言，主要內(nèi)容為：“食為天”工程主要是陳某中和程文勝負(fù)責(zé)管理；
2、原告趙新建收條一份，用以證明股金已退還；
3、被告陳某中食為天總結(jié)算清單，用以證明該工程未完工，質(zhì)量保修期未過，程文勝股金已退還，下欠質(zhì)量保證金、未完工程共計42166元；
4、羅田縣駱駝坳建筑安裝有限公司技術(shù)資料，用以證明“食為天”工程是以駱駝坳建筑公司的名義承建的，還有30000元管理費未交納；
5、對帳憑證，用以證明原告程文勝從工程款中零星支取20000元現(xiàn)金。
6、湖北大信會計事務(wù)司法鑒定所出具的司法會計鑒定報告書（大信鄂司鑒字2013第0110號），其鑒定結(jié)論與原告提交的湖北興正會計和資產(chǎn)評估司法鑒定所出具的司法會計鑒定書的結(jié)論一致。
本院依法組織了質(zhì)證。
1、被告對原告方提交的4份證據(jù)質(zhì)證意見如下：對證據(jù)1無異議。對證據(jù)2真實性無異議，但對證明目的有異議。對證據(jù)3的真實性無異議，但對證明目的有異議，認(rèn)為管理費、未完工的工程保證金沒有在工程清單中列明，被告陳某中從發(fā)包方處支取的款項中就包括退還給原告的股金400000元。對證據(jù)4有異議，認(rèn)為有前期接工程費用85000元等9項費用未列入工程成本。
2、原告方對被告提交的6份證據(jù)質(zhì)證意見如下：對證據(jù)1有異議，認(rèn)為沒有出庭的證人證言不能采信。對證據(jù)2的真實性無異議，但對證明目的有異議，退回的不是股金。對證據(jù)3的真實性無異議，但對證明目的有異議，認(rèn)為與本案無關(guān)聯(lián)性。對證據(jù)4真實性無異議，但對證明目的有異議，管理費也在結(jié)算表中。對證據(jù)5真實性有異議，因列支中沒有原告簽字。對證據(jù)6無異議。
對上述證據(jù)，本院依據(jù)各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度，證據(jù)之間的聯(lián)系并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見，審核認(rèn)為：
1、對原告提交的被告無異議的證據(jù)1依法予以采信。對被告有異議的證據(jù)中2中被告陳某中收取兩原告共400000元入伙資金，趙新建、陳文勝、陳某中合伙承建“食為天”工程事實的真實性予以采信。對證據(jù)3的真實性予以采信，但對證明目的不予采信。證據(jù)4為司法會計鑒定機構(gòu)對合伙承建工程的結(jié)算，被告雖有異議，但未提交足以推翻原鑒定的證據(jù)，依法予以采信。
2、對被告提交的原告方無異議的證據(jù)6依法予以采信。對被告有異議的證據(jù)1中的趙新建、陳文勝、陳某中合伙承建“食為天”工程事實的真實性予以采信。對證據(jù)2、3、4的真實性予以采信，對證明目的不予采信。對證據(jù)5中程文勝從工程款中零星支取費用的事實予以采信，但由于不屬業(yè)務(wù)支出范圍，故對其關(guān)聯(lián)性不予采信。
經(jīng)審理查明：被告陳某中承接“食為天”柿單寧綜合車間、儲藏液車間及路面硬化工程，2012年2月，被告陳某中與原告趙新建、程文勝口頭協(xié)議合伙承建，程文勝投入股金30萬元，趙新建投入股金10萬元，被告陳某中負(fù)責(zé)工程施工及技術(shù)管理等工作。主要工程完工后，兩原告各支取現(xiàn)金20萬元，共計40萬元。由于原告趙新建、程文勝與被告陳某中因退還股金事宜協(xié)商不成，原告方訴至本院，請求判令：1、被告陳某中退還入伙資金250000元；2、由被告承擔(dān)全部訴訟費用。
另查明，工程完工后，原告方及被告共同商議將模板、巴釘、撐樹共作價15000元，由程文勝負(fù)責(zé)變賣，陳某中應(yīng)得的價款程文勝未給付。

本院認(rèn)為：根據(jù)原告方訴訟請求和被告方的答辯理由，歸納本案的焦點問題為：原告趙新建、程文勝與被告陳某中之間構(gòu)成什么法律關(guān)系？是否支持原告趙新建、程文勝的訴訟請求？
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第50條規(guī)定：當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但又具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。本案中，原告趙新建、程文勝與被告陳某中之間無合伙協(xié)議，但當(dāng)事人均承認(rèn)訂有口頭協(xié)議并有其他無利害關(guān)系的證人證實，原、被告合伙承建“食為天”柿單寧綜合車間、儲藏液車間及路面硬化工程，故按上述法律規(guī)定結(jié)合本案事實，可以認(rèn)定原、被告之間構(gòu)成合伙關(guān)系。
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第54條規(guī)定：合伙人退伙時分割合伙財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時投入的財產(chǎn)和合伙期間積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)……。本案中，原告趙新建、程文勝訴請被告陳某中退還入伙股金，實際上即是要求分割合伙財產(chǎn)，按上述法律規(guī)定及合伙終結(jié)分割財產(chǎn)慣例，一般以下順序清退：1、支付人員工資、養(yǎng)老保險；2、各種費稅；3、入伙股金……在前三項分割完后仍有盈余，再進行利潤分紅。按上述法律規(guī)定，本案中原告趙新建、程文勝與被告陳某中退伙時分割財產(chǎn)過程中，趙新建、程文勝已經(jīng)領(lǐng)取的40萬應(yīng)為股本或是部分股本。
“不告不理”及尊重當(dāng)事人意思自治是民事訴訟中的基本原則，本案中，原告方的訴請為：被告陳某中退還入伙資金250000元。按司法會計鑒定確認(rèn)，原告趙新建、程文勝共入股40萬元，利潤總額207，596.31元（未考慮所得稅），工程完工未結(jié)算前又領(lǐng)取40萬元，而原告方并未提交證據(jù)證明此款的性質(zhì)，即不能確定退還的40萬元是股本還是利潤或是股本和利潤各占的比例，亦不能判定是否還有股本可退還，因原告方訴請已限定是退還股本25萬元。另外，按司法會計鑒定，本合伙承建的工程中有利潤可分，但因原告方未訴請，按“不告不理”原則，故在本案中不能裁判，否則即超出訴訟請求。綜上，在原告方未提交證據(jù)證實退還的40萬元是股本還是利潤或是股本和利潤各占的比例的情況下仍然訴請被告退還股本，無事實和法律依據(jù)，故對原告方的訴請本院不予支持。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回原告趙新建、程文勝要求被告陳某中退還入伙資金250000元的訴訟請求。
案件受理費5050元，由原告趙新建、程文勝負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃岡市中級人民法院。上訴人在提交上訴狀時應(yīng)預(yù)交上訴費5050元，款匯湖北省黃岡市中級人民法院立案庭。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費的，按自動撤回上訴處理。

審判長 聶長明
審判員 瞿國文
人民陪審員 蔡新洪

書記員： 張丹