辯 護(hù) 詞
審判員：
北京市雙強(qiáng)律師事務(wù)所接受被告人張三母親的委托并經(jīng)被告人張三同意，指派我做為被告人張三涉嫌販賣、運(yùn)輸毒品罪一案的一審辯護(hù)人參與本案，開庭前我查閱了案件材料、到看守所會(huì)見了張三、對(duì)案件進(jìn)行了認(rèn)真的研究、剛才又參加了案件的庭審，我對(duì)本案指控張三兩起犯罪行為的事實(shí)不持異議，我對(duì)其定罪及量刑問題發(fā)表以下辯護(hù)意見。
一、張三的罪名問題。
起訴書指控張三的第一起犯罪行為定性為販賣毒品，我對(duì)此不持異議;對(duì)指控其第二起犯罪行為定性為販賣、運(yùn)輸毒品罪有異議。張三的第二次犯罪行為的是吸毒人員李四要購(gòu)買毒品時(shí)將毒品送貨上門并要收取出賣毒品款項(xiàng)的行為，李四對(duì)此的供述(2014年3月23日)為“你再拿五個(gè)東西過來，王五說不夠，他要十個(gè)，我現(xiàn)在回不去，你把東西給我送過來，我給你錢，剛才欠你的500元，再加200元車費(fèi)，再加這五個(gè)東西1100元，一共1800元?！?，張三的供述為(2014年3月21日)“大約17點(diǎn)30分許，我接到趙六的電話，趙六說：你再給她拿五個(gè)過來，東西不夠，我現(xiàn)在在××，回不去，你給我送過來，到了給你錢，加上上次欠你的500元，再加上200元車費(fèi)，在加上五個(gè)東西1100元，共計(jì)1800元?！保?，張三在主觀的犯罪故意是將毒品賣給李四，沒有單獨(dú)的將毒品從河北運(yùn)輸?shù)奖本┦杖∵\(yùn)費(fèi)的主觀故意，其將毒品由河北送到北京，是應(yīng)購(gòu)買毒品人員要求送貨上門的需要，雖然有運(yùn)輸毒品的動(dòng)作，但沒有運(yùn)輸毒品的主觀故意，若僅從其運(yùn)輸毒品的動(dòng)作上就定其運(yùn)輸毒品罪，就是以其客觀行為歸罪，沒有考慮張三的主觀態(tài)度，其運(yùn)輸毒品的行為是其販賣毒品行為的組成部分，是整體和部分的關(guān)系，不應(yīng)單獨(dú)在定罪上進(jìn)行評(píng)價(jià)即張三只有一種犯罪行為即販賣毒品罪，起訴書指控張三涉嫌販賣、運(yùn)輸毒品罪是不對(duì)的，這違反了一件事只能評(píng)價(jià)一次的刑法原則。
我再次強(qiáng)調(diào)張三的第二起犯罪行為這一個(gè)行為不能給定販賣、運(yùn)輸毒品罪。從字面上看，若定販賣、運(yùn)輸毒品罪被告人就應(yīng)當(dāng)既構(gòu)成了販賣毒品罪也構(gòu)成了運(yùn)輸毒品罪，要有兩個(gè)犯罪行為，這兩個(gè)犯罪行為均要符合各自的犯罪構(gòu)成要件，只是由于法律上的特殊規(guī)定將這種情況不并罰。可張三不是這種情況，張三只有一個(gè)犯罪行為。張三不符合《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知(法(2008)324號(hào) )中規(guī)定的情況，該規(guī)定對(duì)毒品案件的罪名確定和數(shù)量認(rèn)定問題是這樣說的“刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對(duì)同一宗毒品實(shí)施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰?！边@樣的規(guī)定是將實(shí)際上數(shù)罪的犯罪，人為的規(guī)定為一個(gè)罪名并且不并罰，是擬制的一罪，實(shí)際上它不是一個(gè)罪，出現(xiàn)這樣的情況是因?yàn)榉缮系奶厥庖?guī)定，它評(píng)價(jià)處罰的不是一個(gè)犯罪行為，而張三恰恰是只有一種犯罪行為。還不好理解話，可以看該規(guī)定的下一自然段，“罪名不以行為實(shí)施的先后、毒品數(shù)量或者危害大小排列，一律以刑法條文規(guī)定的順序表述。如對(duì)同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪?！彼裕瑩Q到張三的情況，若張三是運(yùn)輸同一宗毒品成功后又產(chǎn)生販賣該毒品的犯意和行為的，或運(yùn)輸同一宗毒品期間又產(chǎn)生販賣該毒品犯意和行為的，他運(yùn)輸同一宗毒品的行為和販賣同一宗毒品的行為這二個(gè)行為均單獨(dú)構(gòu)成犯罪，但因有上訴司法解釋的特殊規(guī)定，就以販賣、運(yùn)輸毒品罪這個(gè)罪名定罪，為的是不將兩個(gè)犯罪行為進(jìn)行并罰;可張三運(yùn)輸毒品是為了販賣毒品，是送貨上門，正如我前面所說的，張三的主觀態(tài)度還是賣毒品，其運(yùn)輸毒品的行動(dòng)動(dòng)作是其販賣毒品行為的組成部分，張三不送毒品上門就賣不成這次毒品，這是整體和部分的關(guān)系，犯罪行為和犯罪行為實(shí)行期間的具體犯罪動(dòng)作不是一回事，張三送毒品上門的犯罪動(dòng)作不是完整意義上的一個(gè)犯罪行為，張三沒有對(duì)同宗毒品實(shí)施兩種以上的犯罪行為，其只有一種犯罪行為即販賣毒品。
我對(duì)張三第二起犯罪行的定性有異議，這還體現(xiàn)在量刑上。若張三僅構(gòu)成販賣毒品罪，其就因本人意志以外的原因---還沒見到李四就被抓獲而終止了，所以，張三的這起販毒系未遂且系未實(shí)行終了的未遂犯。按照人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行2008年8月)中的規(guī)定，未實(shí)行終了的未遂犯，可以減少基準(zhǔn)刑的30%～50%。若定張三構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，按照最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(法發(fā)[2013]14號(hào) 2013年12月23日發(fā)布 2014年1月1日實(shí)施)中的規(guī)定，受雇運(yùn)輸毒品的可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。
二、張三的犯罪行為是否系情節(jié)嚴(yán)重的問題。
對(duì)刑法第三百四十七條第四款中“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋，最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋(法釋〔2000〕13號(hào))第三條和北京市高級(jí)人民法院關(guān)于下發(fā)北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于如何適用刑法第347條第4款“情節(jié)嚴(yán)重”的意見》的通知(京高法發(fā)〔1998〕448號(hào))，里有具體規(guī)定，但張三沒有符合的情況，只有其販賣毒品7.76克這情節(jié)和最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋(法釋〔2000〕13號(hào))第三條中第一項(xiàng)中規(guī)定的情況相符合，但因該司法解釋規(guī)定直接和刑法第三百四十七條的規(guī)定相沖突而不應(yīng)被采納。該司法解釋第三條第一項(xiàng)中認(rèn)為販賣甲基苯丙胺七克以上不滿十克的是情節(jié)嚴(yán)重，而刑法第三百四七條販賣甲基苯丙胺不滿十克的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，不是情節(jié)嚴(yán)重的情況。所以，我認(rèn)為起訴書指控張三犯罪行為系情節(jié)嚴(yán)重是不對(duì)的。
三、張三的基準(zhǔn)刑問題。
張三的罪行不屬于情節(jié)嚴(yán)重的情況，其涉嫌犯罪的毒品克數(shù)不到十克，按照刑法第三百四十七條的規(guī)定，只能處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。這和人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)(2008年8月)走私、販賣、運(yùn)輸、制造……甲基苯丙胺七克或者其他數(shù)量相當(dāng)毒品的，基準(zhǔn)刑為三年有期徒刑的規(guī)定也是一致的。
四、對(duì)張三的量刑還要考慮以下情況。
張三販賣毒品的行為不是其單獨(dú)的行為，他只是給人跑腿的，是受他人雇傭的，毒品的來源不是其自己搞的，販賣毒品的錢款也不是落入其自己的腰包，這從張三和李四的口供中都可以證明。所以，張三涉嫌販賣毒品罪中幫人運(yùn)送毒品和幫人收毒品款的行為只是他人販賣毒品行為的一部分，張三在這里只是個(gè)從犯，起的是輔助作用，是受他人雇傭的。但因張三是單獨(dú)作為一個(gè)被告人而被追究刑罰，其也就談不上從犯主犯說法上的區(qū)別，但從量刑上絕對(duì)要與單獨(dú)的販賣毒品相區(qū)別，要處以較輕的刑罰。人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)
(2008年8月)中對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的作用，以及是否實(shí)施犯罪實(shí)行行為等情況確定從寬的幅度。起輔助作用的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上。起次要作用的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以上。未區(qū)分主從犯，但對(duì)于作用相對(duì)較小的被告人，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。張三的第二起販賣毒品行為是在已被公安機(jī)關(guān)控制的李四引誘下做出的，其存在被犯罪引誘的情況，按照規(guī)定其可以減少基準(zhǔn)刑的50%以下。張三自始至終都是坦白司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行的，按照規(guī)定這可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。張三在看守所內(nèi)曾有檢舉揭發(fā)，但沒能被核實(shí)，這比較遺憾，但也說明了其真心實(shí)意的認(rèn)罪伏法。最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見中規(guī)定未實(shí)行終了的未遂犯，可以減少基準(zhǔn)刑的30%～50%，最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(法發(fā)[2013]14號(hào))中規(guī)定受雇運(yùn)輸毒品的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。所以綜合上述情況我建議對(duì)張三認(rèn)定構(gòu)成販賣毒品罪，對(duì)其處以一年半左右的刑罰。
以上辯護(hù)意見，請(qǐng)審判員考慮。
辯護(hù)人：楊寶泉
北京市雙強(qiáng)律師事務(wù)所律師
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