上訴人（原審原告）：谷城縣紫金鎮(zhèn)觀山云某茶葉專業(yè)合作社，住所地湖北省襄陽市谷城縣紫金鎮(zhèn)政府內。
法定代表人：王賢書，該公司經理。
委托訴訟代理人：程東海，湖北谷伯律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：湖北漢家劉某茶業(yè)股份有限公司，住所地湖北省襄陽市谷城縣城關鎮(zhèn)縣府街43號。
法定代表人：劉家國，該公司董事長。
委托訴訟代理人：陳宏碧，該公司工作人員。
委托訴訟代理人：鐘呈銀，湖北筑陽律師事務所律師。

上訴人谷城縣紫金鎮(zhèn)觀山云某茶葉專業(yè)合作社（以下簡稱觀山云某茶葉合作社）因與被上訴人湖北漢家劉某茶業(yè)股份有限公司（以下簡稱漢家劉某茶葉公司）不正當競爭糾紛一案，不服湖北省襄陽市中級人民法院（2015）鄂襄陽中知民初字第00057號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月21日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人觀山云某茶葉合作社的委托訴訟代理人程東海，被上訴人漢家劉某茶葉公司的法定代表人劉家國及委托訴訟代理人鐘呈銀、陳宏碧到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
觀山云某茶葉合作社上訴請求：撤銷一審判決，并予以改判。事實和理由：漢家劉某茶葉公司的行為侵犯了觀山云某茶葉合作社企業(yè)名稱在先權利，已構成不正當競爭。首先，雙方當事人經營范圍均為茶葉生產銷售；其次，“觀山云某”是觀山云某茶葉合作社企業(yè)名稱中最顯著、可以區(qū)別于其他企業(yè)的字號，而漢家劉某茶葉公司在其商品上突出使用“觀山云某”字樣；再者，觀山云某茶葉合作社的商品已廣為流通，為相關公眾所熟知。綜上，在一審法院已經認定觀山云某茶葉合作社享有企業(yè)名稱在先權利的前提下，漢家劉某茶葉公司在其商品上突出使用“觀山云某”字樣足以使消費者對漢家劉某茶葉公司的商標與觀山云某茶葉合作社企業(yè)名稱產生混淆，損害觀山云某茶葉合作社享有的在先權利，構成不正當競爭。
漢家劉某茶葉公司辯稱，漢家劉某茶葉公司不構成不正當競爭，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，觀山云某茶葉合作社上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。事實和理由：觀山云某茶葉合作社并未實際生產“觀山云某”茶葉，而漢家劉某茶葉公司于2005年就開始生產“觀山云某”茶葉，故漢家劉某茶葉公司享有“觀山云某”的在先權利，一審法院認為觀山云某茶葉合作社享有企業(yè)名稱在先權利錯誤?！坝^山云某”是產生于觀山氣候的地理標志性產品，觀山云某茶葉合作社的“觀山云某”字號和品牌只是在當地營運，并未形成全國、全省范圍內的知名度，不為公眾所知曉。
觀山云某茶葉合作社向一審法院起訴請求：1、判令漢家劉某茶葉公司停止不正當競爭行為；禁止?jié)h家劉某茶葉公司混淆使用與觀山云某茶葉合作社企業(yè)名稱中字號相同的注冊商標“觀山云某”文字，保護觀山云某茶葉合作社在先的企業(yè)名稱權及其他合法權利不受侵犯；2、判令漢家劉某茶葉公司承擔損害賠償責任；3、由漢家劉某茶葉公司承擔本案訴訟費用。本案一審庭審中，觀山云某茶葉合作社明確放棄上述第二項訴訟請求。
一審法院認定事實：觀山云某茶葉合作社于2007年11月12日經湖北省襄陽市谷城縣工商行政管理局核準登記注冊，業(yè)務范圍：種植、加工、銷售：茶葉、八寶茶、銀杏茶、絞股藍茶；為本社社員提供種植、生產技術、包裝、購銷、運輸、倉儲、市場信息及生產資料購買等服務。谷城縣紫金銅鑼觀茶業(yè)有限責任公司于2003年7月28日經國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）核準取得“觀云”文字圖形及字母組合的注冊商標權，商標注冊證號為第3204219號，核定使用商品第30類：茶；茶葉代用品，有效期限至2013年7月28日。2011年6月13日，經商標局核準，該商標注冊人變更為觀山云某茶葉合作社。2013年8月5日，經商標局核準，該商標續(xù)展注冊有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。
漢家劉某茶業(yè)公司于2006年9月18日經湖北省襄陽市工商行政管理局核準登記注冊，經營范圍：茶種植；茶葉（綠茶、紅茶、烏龍茶、茉莉花茶、白茶）、邊銷茶（緊壓茶、黑磚茶）生產、銷售等。2009年9月22日，湖北漢家劉某茶業(yè)有限公司向商標局申請注冊“觀山云某”文字、字母商標，經商標局初步審定并予以公告后，觀山云某茶葉合作社于2010年11月29日提出異議。經商標局審理，于2012年7月3日作出裁定，認為被異議商標“觀山云某GUANSHANYUNFENG”與異議人引證在先注冊的“觀云GUANYUN”商標未構成近似，異議人所提異議理由不能成立，第7717225號“觀山云某GUANSHANYUNFENG”商標予以核準注冊。后商標局向湖北漢家劉某茶業(yè)有限公司頒發(fā)商標注冊證，注冊證號為第7717225號，核準使用商品第30類：茶；茶葉代用品；冰茶；茶飲料；蜂蜜；食用蜂膠（蜂膠）；米；食用淀粉；魔芋粉；食用香料（不包括含醚香料和香精油）。注冊有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日。2014年4月21日，經商標局核準，該商標注冊人變更為漢家劉某茶業(yè)公司。
一審另查明，觀山云某茶葉合作社生產的茶葉商品外包裝上，左上角有“觀云GUANYUN”注冊商標字樣，“觀云GUANYUN”下方有“谷城貢茶”等字樣，右側有較大字體的“觀山云某”豎向字樣及“GUANSHANYUNFENG”、“茶源于中國傳播于世界”豎向字樣，下方有“第二屆國際茗茶評比會中國農業(yè)博覽會金質獎”、“湖北谷城紫金鎮(zhèn)觀山云某茶葉專業(yè)合作社”字樣。漢家劉某茶業(yè)公司生產的茶葉商品：1、真空包裝袋，正面左上方，有“漢家劉某HJLS”注冊商標字樣，右側有“產于中國名茶之鄉(xiāng)谷城紫金禧山”、“銅鑼觀山云某”豎向字樣，左側有“一杯茶健康一個民族”、“湖北漢家劉某茶業(yè)有限公司出品”字樣；背面上方，是對商品的簡介和說明，下方標明了“漢家劉某HJLS”注冊商標、品名、等級、生產日期、制造商及條形碼等。2、盒裝容器，正面上方有“漢家劉某HANJIALIUSHI”注冊商標字樣，正中間有一圓形圖案，中部略下有“觀山云某GUANSHANYUNFENG”注冊商標字樣，下方標有“湖北谷城縣漢家劉某茶葉專業(yè)合作社”及客服熱線；左側面上方用較大字體標有“觀山云某”字樣，下方標明了品名、產品執(zhí)行標準、等級、制造商（湖北漢家劉某茶業(yè)有限公司）、出品（湖北谷城縣漢家劉某茶業(yè)專業(yè)合作社）等。3、外包裝盒，正面上方有“漢家劉某HANJIALIUSHI”注冊商標字樣，正中間有一圓形圖案，中部略下有“觀山云某GUANSHANYUNFENG”注冊商標字樣，下方標有“湖北谷城縣漢家劉某茶業(yè)專業(yè)合作社”及客服熱線；背面下方左側，有“漢家劉某HANJIALIUSHI”注冊商標字樣，并標明了品名、產品執(zhí)行標準、等級、制造商（湖北漢家劉某茶業(yè)有限公司）、出品（湖北谷城縣漢家劉某茶業(yè)專業(yè)合作社）等；背面下方右側，上方用較大字體標有“觀山云某”、“漢家劉某茶”字樣，其下有商品簡介，并標有“中國茶葉行業(yè)百強”、“省級重點龍頭企業(yè)”、“中國名優(yōu)茶中茶杯一等獎”、“2011中國茶葉品牌價值榜排位第11名”字樣及條形碼等。4、手提袋外包裝，正面上方有“漢家劉某HANJIALIUSHI”注冊商標字樣，正中間有一圓形圖案，中部略下有“觀山云某GUANSHANYUNFENG”注冊商標字樣，下方標有“湖北谷城縣漢家劉某茶業(yè)專業(yè)合作社”及客服熱線；右側有“漢家劉某茶坊”豎向字樣。
一審法院認為，關于何者享有在先權利的問題。觀山云某茶葉合作社的企業(yè)名稱于2007年11月12日經湖北省襄陽市谷城縣工商行政管理局核準登記注冊，漢家劉某茶業(yè)公司于2009年9月22日，向商標局申請注冊“觀山云某”商標，該日期為商標注冊申請日。漢家劉某茶業(yè)公司辯稱使用“觀山云某”商標早于觀山云某茶葉合作社使用企業(yè)名稱，享有在先權利。對此，一審法院認為，在先使用與在先權利是不同的概念，在先使用并不一定能夠獲得在先權利，在先權利的獲得需要履行法定的手續(xù)。就本案而言，觀山云某茶葉合作社企業(yè)名稱合法登記注冊日早于漢家劉某茶業(yè)公司商標注冊申請日，因此，觀山云某茶葉合作社享有企業(yè)名稱在先權利。
關于漢家劉某茶業(yè)公司的行為是否構成不正當競爭的問題。一審法院認為，保護在先權利、禁止混淆和利益平衡原則是解決權利沖突的主要原則。觀山云某茶葉合作社享有企業(yè)名稱在先權利，其企業(yè)名稱權依法應受到保護。但認定漢家劉某茶業(yè)公司的行為是否構成不正當競爭，還應考慮其使用注冊商標的行為是否會產生混淆?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第五條第三項規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品的行為，構成不正當競爭。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定，企業(yè)登記主管機關依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內進行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第三項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第三項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。企業(yè)名稱是區(qū)別不同市場主體的標志，由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)或者經營特點、組織形式構成，其中字號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標志。本案觀山云某茶葉合作社的企業(yè)名稱為“谷城縣紫金鎮(zhèn)觀山云某茶葉專業(yè)合作社”，行政區(qū)劃為“谷城縣紫金鎮(zhèn)”，字號為“觀山云某”，行業(yè)或者經營特點為“茶葉”，組織形式為“專業(yè)合作社”。其中，“觀山云某”作為其字號，是區(qū)別不同企業(yè)的主要標志。漢家劉某茶業(yè)公司的注冊商標并未使用觀山云某茶葉合作社的企業(yè)名稱，僅使用其企業(yè)名稱中的字號“觀山云某”，觀山云某茶葉合作社沒有舉證證明其字號“觀山云某”具有一定市場知名度、為相關公眾所熟知且已實際具有商號作用，因此，觀山云某茶葉合作社的字號“觀山云某”不能視為企業(yè)名稱。作為在同一區(qū)域、經營范圍基本相同的企業(yè)，漢家劉某茶業(yè)公司和觀山云某茶葉合作社生產的茶葉在商品包裝和容器上標明的圖形、字樣以及生產企業(yè)等方面，有明顯的區(qū)別，漢家劉某茶葉公司在其商品和服務中使用其注冊商標“觀山云某”，不足以引起相關公眾對企業(yè)名稱所有人和商標注冊人的誤認或者誤解，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆。同時，考慮本案具體情況、歷史因素以及企業(yè)名稱和注冊商標使用現狀等情形，綜合平衡各方當事人利益，一審法院認為漢家劉某茶業(yè)公司使用其注冊商標的行為不構成不正當競爭。
綜上，觀山云某茶葉合作社的訴訟請求不能成立，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第五條第三項、《中華人民共和國商標法》第三十二條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款、《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條第一款、第三條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：駁回觀山云某茶葉合作社的訴訟請求。案件受理費人民幣1000元，由觀山云某茶葉合作社負擔。
本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。
觀山云某茶葉合作社于開庭后提交了兩份證據。證據1、第二屆中國農業(yè)博覽會金質獎證書照片打印件一份，該證書的名稱為“第二屆中國農業(yè)博覽會金質獎”，時間為1995年。證據2、國際名茶金獎證書照片打印件一份，該證書載明：湖北省谷城縣紫金鎮(zhèn)銅鑼觀茶葉有限責任公司榮獲國際名茶金獎，獲獎茶葉品名為“觀山云某”。以上兩份證據均擬證明1995年觀山云某茶葉合作社就開始生產“觀山云某”茶葉并投入市場且榮獲獎項。
漢家劉某茶葉公司質證認為，以上兩份證據與觀山云某茶葉合作社無關，不能達到觀山云某茶葉合作社的證明目的。
漢家劉某茶葉公司在舉證期限內提交了三張照片，照片內容是懸掛了谷城漢家劉某茶有限公司銅鑼觀基地及銅鑼觀茶葉有限責任公司第二分場招牌的場地，擬證明漢家劉某茶葉公司于2005年就開始使用“觀山云某”品牌。
觀山云某茶業(yè)合作社質證認為，對該三張照片的真實性、關聯(lián)性有異議，且該三張照片均不屬于新證據。
本院認為，觀山云某茶葉合作社提交的兩份證據均屬照片打印件，真實性無法核實。從證據內容來看，兩份證書的頒發(fā)時間均遠遠早于觀山云某茶葉合作社的成立時間即2007年11月12日。證據1第二屆中國農業(yè)博覽會金質獎證書上未載明獲獎商品的品名和獲獎單位，證據2上載明的獲獎單位不是本案當事人，故該兩份證據與本案無關聯(lián)性，不能達到觀山云某茶葉合作社1995年就開始生產“觀山云某”茶葉并投入市場且榮獲獎項的證明目的，本院對該兩份證據不予采信。漢家劉某茶葉公司提交的證據系自行拍攝的照片，真實性無法核實，且無法達到漢家劉某茶葉公司的證明目的，本院亦不予采信。
二審經審理查明，一審認定的事實屬實，本院依法予以確認。

本院認為，結合當事人的上訴請求、理由及答辯意見，本案二審爭議焦點為：漢家劉某茶葉公司是否構成不正當競爭？對此，本院評判如下：
《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第三項規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品，構成不正當競爭?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定，企業(yè)登記主管機關依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內進行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。上述法律及司法解釋旨在通過禁止經營者未經許可使用他人在先的企業(yè)名稱，防止相關公眾混淆誤認。并且，按照上述規(guī)定，企業(yè)名稱中的字號只有達到具有一定的市場知名度并為相關公眾所知悉的程度，才屬于反不正當競爭法保護的企業(yè)名稱。本案中，判斷漢家劉某茶葉公司是否構成擅自使用觀山云某茶葉合作社字號的不正當競爭行為之前，首先需要判斷觀山云某茶葉合作社使用的“觀山云某”字號在漢家劉某茶葉公司申請注冊“觀山云某”商標之前，是否已經達到具有一定市場知名度、為相關公眾所知悉的程度。現有證據表明，觀山云某茶葉合作社證明其企業(yè)字號知名度的證據只有一份，即該合作社一審提交的“觀山云某”茶葉包裝照片打印件。本院認為，首先，觀山云某茶葉合作社未提交與上述茶葉包裝照片打印件相對應的實物證據，僅從照片打印件的內容來看，該包裝未載明商品生產日期，無法證明該商品在漢家劉某茶葉公司申請“觀山云某”商標之前即已投入市場，且本案無其他證據證實該商品的銷售范圍和銷量，故不能證明觀山云某茶葉合作社關于其商品已廣為流通的上訴理由，也不能證明在漢家劉某茶葉公司申請注冊“觀山云某”商標時觀山云某茶葉合作社“觀山云某”字號已經具有一定的知名度。其次，觀山云某茶葉合作社在二審庭審后補充提交的證書證據不能證明該證書載明的有關獎項系觀山云某茶葉合作社獲得，且觀山云某茶葉合作社成立于上述證書頒發(fā)多年之后，上述證據更不能證明觀山云某茶葉合作社的字號據此享有知名度。最后，觀山云某茶葉合作社的成立時間雖早于漢家劉某茶葉公司申請“觀山云某”注冊商標的時間，但觀山云某茶葉合作社并未舉證證明漢家劉某茶葉公司在申請上述商標時具有攀附他人企業(yè)字號的主觀故意。據此，漢家劉某茶葉公司依法使用其享有注冊商標專用權的“觀山云某”商標并無不當?；谝陨先c理由，本案可以認定，觀山云某茶葉合作社在本案中提供的證據不足以證明在漢家劉某茶葉公司申請注冊“觀山云某”商標時，其“觀山云某”字號已經具有了一定的知名度，并為相關公眾所知悉。因此，漢家劉某茶葉公司不構成反不正當競爭法第五條第三項規(guī)定的擅自使用他人企業(yè)名稱的行為。綜上，觀山云某茶業(yè)合作社上訴認為漢家劉某茶葉公司構成不正當競爭的理由無事實和法律依據，本院不予支持。
綜上所述，觀山云某茶葉合作社的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣1000元，由上訴人谷城縣紫金鎮(zhèn)觀山云某茶葉專業(yè)合作社負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　童海超 審判員　　彭　勝 審判員　　馮雅婧

書記員：楊羽