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謝某某與邱某某、萬某、第三人五峰吉某水利水電工程有限責任公司執(zhí)行異議之訴糾紛民事判決書

2021-06-09 塵埃 評論0

原告:謝某某,男,xxxx年xx月xx日出生,住宜昌市西陵區(qū)。
委托訴訟代理人:王晉,湖北誠業(yè)律師事務所律師,特別授權代理。
委托訴訟代理人:羅亮,湖北誠業(yè)律師事務所律師,特別授權代理。
被告:邱某某,男,xxxx年xx月xx日出生,住五峰土家族自治縣五峰鎮(zhèn)。
委托訴訟代理人:尹瓊芳,湖北德豪律師事務所律師,一般授權代理。
被告:萬某,男,xxxx年xx月xx日出生,土住五峰土家族自治縣五峰鎮(zhèn)。
委托訴訟代理人:萬明勇(系被告萬某之兄),男,xxxx年xx月xx日出生,特別授權代理,住五峰土家族自治縣五峰。
委托訴訟代理人:劉飛,湖北前鋒律師事務所律師,特別授權代理。
第三人:五峰吉某水利水電工程有限責任公司,住所地:五峰土家族自治縣五峰鎮(zhèn)西北路18號。
法定代表人:梁吉秋,公司執(zhí)行董事。

原告謝某某與被告邱某某、萬某、第三人五峰吉某水利水電工程有限責任公司(以下簡稱吉某公司)執(zhí)行異議之訴糾紛一案本院于2016年7月25日作出(2016)鄂0529民初397號民事判決,原告謝某某不服判決提起上訴,宜昌市中級人民法院于2016年12月9日作出(2016)鄂05民終2663號民事裁定,撤銷原判,發(fā)回重審。本院于2017年1月16日立案受理后,另行組成合議庭,依法適用普通程序,公開開庭進行了審理。原告謝某某、委托訴訟代理人王晉、羅亮,被告邱某某委托訴訟代理人尹瓊芳,被告萬某委托訴訟代理人萬明勇、劉飛到庭參加訴訟,第三人五峰吉某水利水電工程有限責任公司經本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告謝某某提出訴訟請求:1.請求判決確認原告是五峰鎮(zhèn)后荒片低丘岡地改造項目一標段的實際施工人;確認該項目的工程款2083482.54元歸原告所有。2.請求判決立即停止對五峰鎮(zhèn)后荒片一標段鄉(xiāng)鎮(zhèn)低丘岡地改造項目工程款的強制執(zhí)行,并解除對該工程款的凍結。3.本案案件受理費由被告承擔。
事實和理由:2008年下旬,被告萬某為謀取不正當利益,違反國家招標投標法律規(guī)定,借用多家建筑單位資質、串通圍標的方式,在五峰土家族自治縣國土資源局中標承建五峰鎮(zhèn)后荒片低丘崗地改造項目。其中五峰鎮(zhèn)后荒片一標段中標單位為本案第三人。2008年12月,被告萬某以175萬元價格將五峰鎮(zhèn)后荒片一標段低丘崗地改造項目轉賣給原告施工。原告采取分批次付清了全部款項,被告萬某將施工合同協議書等招、投文件原件交付給原告,且被告萬某未參與過施工,整個工程全由原告自行墊資承建。同時,工程竣工驗收,工程款結算審計報告和部分工程整改等實施完畢,工程也已交付五峰土家族自治縣國土資源局使用。2015年10月13日,被告邱某某與被告萬某因民間借貸糾紛一案涉訴,五峰法院作出(2015)鄂五峰執(zhí)字第00181-1號執(zhí)行裁定書,裁定將原告所有的位于五峰土家族自治縣國土資源局五峰鎮(zhèn)后荒片一標段鄉(xiāng)鎮(zhèn)低丘崗地改造項目工程款予以凍結。2016年1月25日,原告向五峰法院提出書面執(zhí)行異議,要求解除凍結,并中止對上述財產的執(zhí)行。2016年4月13日,五峰法院作出(2016)鄂0529執(zhí)恢10號之一執(zhí)行裁定書,以承包人是第三人,且缺乏承包合同等實質要件為由,裁定駁回原告的異議。原告認為,原告與被告萬某、第三人雖無轉包合同,但有充分證據證實原告和被告萬某存在真實的轉包關系,且原告對工程施工完畢,已領取了部分工程款。
原告為支持自己的訴訟主張,提交有證據,證據一:原告謝某某身份證復印件、執(zhí)行裁定書各1份;證據二:《合同協議書》、吉某公司營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼、安全生產許可證、被告萬某在檢察院第一次訊問筆錄各1份;證據三:刑事起訴書、刑事判決書、張華、譚平、羅衛(wèi)華、謝某某筆錄、五峰檢察院說明、收條各1份;證據四:土地開發(fā)整理項目工程開工令、工程開工審批表、開工申請、進度計劃審批表、領條各1份;證據五:工程造價編審確認表、進賬單、整改影像資料各1份。證明該工程施工完畢,五峰國土資源局通過吉某公司賬戶支付原告謝某某一標段部分工程款;五峰國土資源局告知實際施工人謝某某對一標段進行部分整改情況;證據六:五峰檢察院出具的“關于謝某某從他人手中購買五峰鎮(zhèn)后荒土地整理項目的情況說明”、五峰后荒片二標段、三標段付款證明及納稅憑證;證據七:五峰后荒片一標段記賬憑證、后荒片一標段會計報表。
經審理查明,2008年12月13日,五峰土家族自治縣國土資源局(涉案工程發(fā)包方)與第三人五峰吉某水利水電工程有限責任公司(涉案工程承包方)簽訂“省級投資五峰土家族自治縣五峰鎮(zhèn)等三個鎮(zhèn)低丘崗地改造項目(1標段)施工合同”合同協議書,合同編號:2008025。該協議書約定:“合同總金額為人民幣4635037.65元……工程經初驗合格后撥付工程款的60%,剩余部分在項目經省級驗收合格后到位”。該合同協議書上有發(fā)包方國土局的公章和其法定代表人張華的簽名以及承包方吉某公司的公章和該公司法定代表人梁吉秋的簽章。
同時查明,2010年9月29日,五峰土家族自治縣人民檢察院在五檢刑訴[2010]42號起訴書中認定:“被告人萬某在2008年12月,采取借用多家建筑單位資質串通圍標等手段,以五峰吉某水利水電工程有限責任公司中標承接五峰鎮(zhèn)等三個鄉(xiāng)鎮(zhèn)低丘崗地改造項目(后荒片)一標段工程,合同價4635037.65元,合同簽訂后,被告人萬某以1750000.00元將該項目轉賣給謝某某(另案處理)施工”。2010年12月2日,五峰土家族自治縣人民法院以(2010)五刑初字第55號刑事判決書中認定:“經審理查明,自2007年8月至2009年3月,被告人萬某為謀取不正當利益,采取借用多家建筑單位資質、串通圍標的方式,在五峰土家族自治縣國土資源局中標承建……五峰鎮(zhèn)低丘崗地改造項目1標段(后荒片)……等五個土地開發(fā)整理項目……”;“公訴機關指控被告人萬某以1750000元將五峰鎮(zhèn)低丘崗地改造項目1標段(后荒片)工程轉賣給謝某某……施工,獲取利益屬實”。
另查明:吉某公司在收取萬某借用其資質中標繳納的管理費后,將其承包的涉案工程轉交本案被告萬某施工,萬某又將該工程轉賣給原告謝某某施工,后來自己也找農民工組織進行施工。萬某、謝某某均沒有施工資質,上述過程亦沒有簽訂工程施工合同。
還查明:2015年9月29日,被告邱某某以萬某為被告向本院起訴,要求被告萬某償還其借款700000.00元,本案在審理過程中,經法院主持調解,雙方達成調解協議如下:“被告萬某于2015年10月5日前一次性支付原告(邱某某)借款700000.00元”。但在本案訴訟過程中,被告邱某某沒有舉證證明本案爭議的標的與其債權存在關聯性。由于被告萬某沒有自動履行該調解協議,原告邱某某向本院申請執(zhí)行。2015年10月8日,本院向被告萬某送達了執(zhí)行通知書,萬某仍未履行,本院于2015年10月13日作出(2015)鄂五峰執(zhí)字第00181-1號執(zhí)行裁定書,裁定“依法凍結五峰鎮(zhèn)(后荒片)一標段鄉(xiāng)鎮(zhèn)低丘崗地改造項目和五峰鎮(zhèn)(香東片)二標段鄉(xiāng)鎮(zhèn)低丘崗地改造項目工程款”。2016年1月25日,原告謝某某向本院提出書面執(zhí)行異議,要求解除凍結,終止對上述財產的執(zhí)行。2016年4月13日,本院作出(2016)鄂0529執(zhí)恢10號之一執(zhí)行裁定書,裁定駁回案外人謝某某的異議。謝某某不服該裁定遂向本院提起執(zhí)行異議之訴。2016年4月5日,黃發(fā)成等人以(2016)鄂0529民初167號-176號民事調解書申請執(zhí)行涉案工程款,合計執(zhí)行標的1100824.00元。

本院認為:五峰土家族自治縣國土資源局(涉案工程發(fā)包方)與第三人吉某公司(涉案工程承包方)簽訂“省級投資五峰土家族自治縣五峰鎮(zhèn)等三個鎮(zhèn)低丘崗地改造項目(1標段)施工合同”,吉某公司作為承包方應當依照合同履行,合法轉包工程應當承擔監(jiān)管責任。被告萬某在沒有施工資質情況下,采取借用吉某公司資質圍標獲取涉案工程,后又將該工程轉賣給沒有資質的原告謝某某施工?!吨腥A人民共和國合同法》明確規(guī)定,禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位,禁止分包單位將其承包的工程再分包,建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。對被告萬某以盈利為目的的非法轉包行為,也是為法律所禁止的,違法轉包行為必然導致合同無效。因此原告和被告萬某主張是涉案工程實際施工人的請求本院不予支持。
對原告謝某某主張涉案工程是被告萬某借資圍標取得,并以175萬元的價款轉包給原告,原告才是實際施工人的訴求,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋〔2015〕5號)第三百一十一條規(guī)定:案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的,案外人應當就其對執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益承擔舉證證明責任。法條規(guī)定的“足以排除”應當理解為充分的理由和全部的執(zhí)行標的。原告謝某某在訴訟過程中,不能舉交與工程發(fā)包方、第三人承包方,甚至與被告萬某之間簽訂的相關施工合同的直接證據,因此在本案中喪失了有充分條件和理由排除強制執(zhí)行的民事權益,鑒于原告與被告萬某在訴訟過程中,均對各自完成的工程計量、建設工程決算審計報告等系列資料沒有舉交證據,使審理過程無法確認爭執(zhí)雙方實際完成的工作量,因此爭議雙方理應通過第三人吉某公司主張自己對涉案工程款的權利。從本案的施工合同,本院(2010)五刑初字第55號刑事判決書,直至本院(2016)鄂0529民初167號-176號民事調解書的認定,原告謝某某參與過涉案工程施工,但不是全部工程的施工人。因此,對原告主張全部工程款的主張,本院難以支持。
本院凍結的工程款包括涉案工程一標段(后荒片)和二標段(香東片)的工程款,是基于被告萬某尚欠多名曾在這些工程做工的農民工工資和其他債權人欠款未支付,且多名農民工多次上訪和其他債權人申請執(zhí)行的情況下依法采取的執(zhí)行措施,故本院的凍結行為并無不當。
綜上所述,依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第二款、第三款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條,第二百二十七條,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十一條、第三百一十二條第一款第(二)項之規(guī)定,判決如下:

駁回原告謝某某的訴訟請求。
本案訴訟費23468.00元,由原告謝某某負擔。
如不服本判決,可在判決書送達之日起十五日內,向本院遞交上訴狀,并按對方當事人的人數提出副本,上訴于湖北省宜昌市中級人民法院。

審判長  湯建新 審判員  陳 俊 審判員  羅培慶

書記員:盧新榮

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