代 理 詞
尊敬的審判長，審判員：
益清(北京)律師事務(wù)所受本案原告范某、周某的委托，指派本人代理其訴石河子市人民政府(以下簡稱“被告”)，請求撤銷其為本案第三人石河子金誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱“金誠公司”)頒發(fā)的土地使用權(quán)證書?，F(xiàn)本人經(jīng)過參加庭審，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)發(fā)表如下代理意見，請合議庭參考。
一、 本案中，原告提起的行政訴訟未超過訴訟時效。
首先，本案中原告知道被告頒證違法行政行為的時間為2015年3月，即在與金誠公司的民事訴訟中，原告第一次親眼看到了被告頒發(fā)給開發(fā)商的《國有土地使用權(quán)證書》，所以依據(jù)《行政訴訟法》第四十六條之規(guī)定：
“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。
因不動產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。”
原告提起本行政訴訟不存在超過訴訟時效的情形。
其次，被告在作出頒證的行政行為時并未明確告知原告作為利害關(guān)系人享有的起訴權(quán)利和起訴期限，原告是在2015年3月，得知被告違法頒證的事實(shí)后，在律師的解釋下才知道具體訴權(quán)的。故，依據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋法釋【2000】8號第四十一條之規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年?！?/span>
所以原告據(jù)此提起本案的行政訴訟亦未超過訴訟時效。
二、 原告合法享有百家園小區(qū)涉案土地的土地使用權(quán)，被告將此土地使用權(quán)再次頒發(fā)給金誠公司系顯而易見的違法行為。
首先，我們國家關(guān)于土地使用權(quán)的法律規(guī)定實(shí)行地隨房走的原則，即只要合法享有房屋所有權(quán)就當(dāng)然享有房屋所在地的土地使用權(quán)。具體的法律依據(jù)有：《物權(quán)法》第一百四十七條“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第三十一條 ：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！钡谒氖粭l：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。”
首先，本案中的原告通過買賣的合法方式取得了百家園小區(qū)163-2號房屋的房屋所有權(quán)，進(jìn)行了登記，并取得了房屋所有權(quán)的證書，因此原告享有百家園小區(qū)涉案土地的土地使用權(quán)毋庸置疑。
其次，被告在法庭辯論及書面答辯中依據(jù)《物權(quán)法》第六條、第九條之規(guī)定認(rèn)為原告的不動產(chǎn)物權(quán)未經(jīng)登記而不享有不動產(chǎn)物權(quán)系對法律和事實(shí)曲解。事實(shí)是，原告在庭審中向法庭出示了房屋所有權(quán)證書，其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性也經(jīng)法庭認(rèn)可，所以原告享有不動產(chǎn)物權(quán)的事實(shí)無可爭議。
再次，在民法中，登記系公示行為，主要的法律作用是對抗善意第三人。土地使用權(quán)是否登記并不影響原告享有土地使用權(quán)的法律事實(shí)。在我們國家很多城市的房地產(chǎn)市場中，都僅進(jìn)行房屋所有權(quán)的登記，而不單獨(dú)進(jìn)行相應(yīng)的土地使用權(quán)登記，例如北京，所以不能簡單的因?yàn)榉课菟袡?quán)人不持有土地使用權(quán)證書就推定其不享有土地使用權(quán)，被告的這種推定違背事實(shí)與法律。
三、 被告實(shí)施的“舊城改造”項(xiàng)目違法，以此為依據(jù)而頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書的行政行為當(dāng)然違法。
首先，在法庭上，被告代理人強(qiáng)調(diào)被告是在實(shí)施“舊城改造”項(xiàng)目，是因?yàn)椤芭f城改造”的需要，才將百家園小區(qū)的涉案土地使用權(quán)出讓給本案的第三人金誠公司。但是依據(jù)《城市房屋拆遷工作規(guī)程》第四條：“城市房屋拆遷實(shí)行年度計(jì)劃審批備案制度。市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)際情況，依據(jù)城市總體規(guī)劃、近期建設(shè)規(guī)劃和控制性詳細(xì)規(guī)劃，編制房屋拆遷中長期規(guī)劃和年度計(jì)劃，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))行政主管部門會同發(fā)展改革(計(jì)劃)部門審批下達(dá)?！敝?guī)定，“舊城改造”應(yīng)當(dāng)經(jīng)過自治區(qū)政府建設(shè)行政主管部門和發(fā)改委的審批。在庭審中，被告自始至終既沒有向法庭出示百家園小區(qū)“舊城改造”項(xiàng)目的控制性詳細(xì)規(guī)劃，也沒有向法庭出示百家園舊城改造項(xiàng)目的項(xiàng)目批準(zhǔn)文件，故依據(jù)《行政訴訟法》第三十四條：“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！奔暗谌邨l：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任。”之規(guī)定，被告所謂的“舊城改造”項(xiàng)目根本就未經(jīng)過權(quán)力機(jī)關(guān)的合法批準(zhǔn)，也不具備項(xiàng)目審批必需的“控制性詳細(xì)規(guī)劃”，系違法項(xiàng)目。因此，被告以違法的“舊城改造”項(xiàng)目為依據(jù)，出讓未經(jīng)合法程序收回的土地使用權(quán)系違法行政行為。
其次，被告在法庭上為證明其行政行為合法性而出具兩份證據(jù)：《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》(頒發(fā)時間：2011年9月23日)和《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》(頒發(fā)時間：2011年3月10日)的頒發(fā)順序違法。依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條第二款：“ 建設(shè)單位在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。”之規(guī)定：應(yīng)當(dāng)是先取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，再取得建設(shè)用地批準(zhǔn)書，此亦“先規(guī)劃，后實(shí)施”原則的要求，也進(jìn)一步證明了“百家園舊城改造”項(xiàng)目的違法性。
四、 被告收回原告享有的涉案土地使用權(quán)行政行為的實(shí)體及程序均違法。
首先，依據(jù)《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第八條“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要?！敝?guī)定，被告為了實(shí)施舊城改造項(xiàng)目需要收回土地的應(yīng)當(dāng)是通過縣級人民政府作出房屋征收決定的形式來完成。但本案中，被告卻是通過所謂的收回國有土地使用權(quán)的形式來達(dá)到征收的目的是明顯的程序違法表現(xiàn)之一。即使如被告在答辯狀中所述，其收回國有土地使用權(quán)是依據(jù)《土地管理法》第五十八條第二款之規(guī)定而為之，也是違法的行政行為。因?yàn)槿绫敬硪庖姷谌龡l所述，本案中被告所謂的“舊城改造”項(xiàng)目本身就不具備合法性，所以，以違法的舊城改造項(xiàng)目為依據(jù)收回土地使用權(quán)的行政行為當(dāng)然違法，且系實(shí)體違法。
其次，依據(jù)《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第十三條：“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回。”也就是說，本案中，被告收回土地使用權(quán)唯一合法途徑即對涉案土地上的房屋進(jìn)行依法征收補(bǔ)償。
再次，被告收回國有土地使用權(quán)的行為直接的影響到了原告合法財(cái)產(chǎn)的權(quán)益，作為政府機(jī)關(guān)在作出關(guān)系人民群眾的切身利益的行政行為時應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有的救濟(jì)權(quán)利，包含行政復(fù)議和行政訴訟。而在本案中，在被告向法院提交本案的答辯狀和證據(jù)之前，原告對于收回國有土地權(quán)的信息毫不知情。此乃被告的這一行政行為程序違法表示之二。
五、 本案第三人石河子市國土資源局向本案第三人開發(fā)商出讓涉案土地使用權(quán)行為違法;招、拍、掛程序違法;《土地使用權(quán)出讓合同》內(nèi)容違法;被告依據(jù)違法的行政行為頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證書》的行為當(dāng)然違法。
首先，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第十條“縣級以上地方人民政府出讓土地使用權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)的，須根據(jù)省級以上人民政府下達(dá)的控制指標(biāo)擬訂年度出讓土地使用權(quán)總面積方案，按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)國務(wù)院或者省級人民政府批準(zhǔn)?！痹诒景竿徶?，被告并未出示國土資源局出讓百家園小區(qū)土地使用權(quán)的行政行為已經(jīng)經(jīng)過省級人民政府批準(zhǔn)的證據(jù)。因此，本案第三人石河子市國土資源局出讓百家園地塊國有土地使用權(quán)的行政行為因?yàn)闆]有經(jīng)過相關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)而屬于違法行政行為。
其次，依據(jù)國土資發(fā)【2006】114號文件，第5.1條的規(guī)定：“市、縣國土資源管理部門應(yīng)當(dāng)將經(jīng)批準(zhǔn)的國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃向社會公布。有條件的地方可以根據(jù)供地進(jìn)度安排，分階段將國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃細(xì)化落實(shí)到地段、地塊，并將相關(guān)信息及時向社會公布。國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃以及細(xì)化的地段、地塊信息應(yīng)當(dāng)同時在中國土地市場網(wǎng)(www. landchina. com)上公布?！北景钢斜桓婕暗谌藝临Y源局并未向法庭出示國有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃以及細(xì)化的地段、地塊信息已經(jīng)在中國土地市場網(wǎng)進(jìn)行公布的證據(jù)。依據(jù)國土資發(fā)【2006】114號文件，第9.1條的規(guī)定“國有土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓公告應(yīng)當(dāng)由市、縣國土資源管理部門發(fā)布。出讓公告應(yīng)當(dāng)通過中國土地市場網(wǎng)和當(dāng)?shù)赝恋赜行问袌霭l(fā)布，也可同時通過報(bào)刊、電視臺等媒體公開發(fā)布。”本案中被告對于“招、拍、掛”出讓公告僅出示證據(jù)證明在石河子日報(bào)進(jìn)行了公告，此公告方式違反了應(yīng)當(dāng)在中國土地市場網(wǎng)進(jìn)行公告的規(guī)定，系公告方式違法。
再次，依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國有土地使用權(quán)的，在國有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權(quán)?！倍诒景钢?，本案第三人國土資源局與金誠公司簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》中的很多關(guān)鍵項(xiàng)目均為空白，例如：總投資、投資強(qiáng)度、建筑性質(zhì)、建筑面積、綠地率等，更進(jìn)一步說明了百家園小區(qū)屬于未確定規(guī)劃條件的地塊，除此之外，被告及第三人國土資源局亦沒有向法庭出示百家園小區(qū)的控制性詳細(xì)規(guī)劃作為其出讓國有土地使用權(quán)行政行為合法的證據(jù)，故百家園小區(qū)地塊系法律明文規(guī)定未確定規(guī)劃條件的地塊，為不得出讓的國有土地使用權(quán)。
六、 被告向本案第三人開發(fā)商頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證書》的行政行為程序違法。
首先，依據(jù)《國土資源聽證規(guī)定》第19條第二款：“有下列情形之一的，主管部門在作出決定之前，應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利：
(二)國有土地使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)的許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的;”據(jù)此，被告在頒發(fā)土地使用證書之前，應(yīng)當(dāng)向相關(guān)的利害關(guān)系人告知聽證的權(quán)利，而本案的原告對于被告向金誠公司頒發(fā)土地使用權(quán)證書一事根本不知情，更無從知曉法定的申請聽證的權(quán)利，故被告頒發(fā)土地使用權(quán)證程序違法。
七、 被告向本案第三人頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證書》的行為系在法律上將原告的房屋所有權(quán)直接確認(rèn)給了開發(fā)商，系嚴(yán)重的侵權(quán)行為。
在本案中，被告已經(jīng)向本案的第三人金誠公司頒發(fā)了《國有土地使用權(quán)證書》，依據(jù)上述《物權(quán)法》第一百四十六條：“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分?！钡囊?guī)定，從法律角度說，開發(fā)商已經(jīng)取得了原告持有房屋所有權(quán)證書的涉案房屋所有權(quán)。
被告代理人在庭審中強(qiáng)調(diào)百家園改造項(xiàng)目既是舊城改造又是商業(yè)開發(fā)，關(guān)于舊城改造的違法性前文已經(jīng)論述，在此不再贅述;但是被告為了商業(yè)開發(fā)，實(shí)現(xiàn)開發(fā)商的商業(yè)目的和經(jīng)濟(jì)利益，在未對原告的房屋進(jìn)行征收和補(bǔ)償?shù)那樾蜗?，就向開發(fā)商頒發(fā)涉案地塊的土地使用權(quán)證書，即變向在法律角度將原告的合法財(cái)產(chǎn)確認(rèn)給金誠公司的行政行為，在歷朝歷代，各種法律框架下都是赤裸裸的侵權(quán)行為，違反了《憲法》《物權(quán)法》等法律關(guān)于公民合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)的規(guī)定。
八、 被告在作出頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證書》的行政行為時適用法律錯誤。
首先，本案應(yīng)當(dāng)適用《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》而非被告主張的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。從原告向法庭提交的兩份證據(jù)：石房信字【2013】24號、及石河子市市長于2011年向石河子市人民代表大會作的工作匯報(bào)中可以得知：百家園舊城改造項(xiàng)目是在2011年1月21日以后實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時生效的法律即《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》。
此外，被告在向本案第三人金誠公司頒發(fā)《國有土地使用權(quán)證書》的時間為2012年3月31日，出讓土地及頒發(fā)土地使用權(quán)證書是為了實(shí)施百家園小區(qū)的舊城改造項(xiàng)目，而當(dāng)時關(guān)于舊城改造方面生效的法律就是《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》。
其次，本案中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《城市房地產(chǎn)管理法》而不是《土地管理法》。按照我國《立法法》第九十二條“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！敝?guī)定，本案主要涉及城市房地產(chǎn)開發(fā)過程中土地使用權(quán)的具體問題，在城市房地產(chǎn)開發(fā)的領(lǐng)域內(nèi)，《城市房地產(chǎn)管理法》屬于特別法律，而《土地管理法》明顯系一般法律，所以本案應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《城市房地產(chǎn)管理法》，進(jìn)而認(rèn)定原告享有涉案房屋所在地的土地使用權(quán)。
綜上所述，在本案中涉案土地范圍內(nèi)不存在控制性詳細(xì)規(guī)劃;百家園舊城改造項(xiàng)目沒有項(xiàng)目批準(zhǔn)文件;第三人國土資源局出讓涉案土地的行為實(shí)體及程序均違法;被告以違法行政行為過程中形成的文件資料為依據(jù)向本案第三人金誠公司頒發(fā)土地使用權(quán)證書的行政行為實(shí)體及程序均違法，適用法律錯誤。故，請求法院依法確認(rèn)被告的行政行為違法，并撤銷被告向第三人金誠公司頒發(fā)的《國有土地使用權(quán)證書》。
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