上訴人(原審被告)：許某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住廣東省廣州市。
　　委托訴訟代理人：盧鵬，廣東華商律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海香蕉計劃電子游戲有限公司，住所地上海市靜安區(qū)。
　　法定代表人：裴樂，董事長。
　　委托訴訟代理人：詹德強(qiáng)，上海天尚律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：姚利，上海天尚律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人：武漢魚行天下文化傳媒有限公司，住所地湖北省武漢市。
　　法定代表人：程超，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　上訴人許某因與被上訴人上海香蕉計劃電子游戲有限公司(以下簡稱香蕉計劃公司)、原審第三人武漢魚行天下文化傳媒有限公司(以下簡稱魚行天下公司)其他合同糾紛一案，不服上海市靜安區(qū)人民法院(2018)滬0106民初13955號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月5日立案后依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　許某上訴請求：撤銷一審判決第二、第三項主文，依法改判違約金為人民幣100萬元(以下幣種均為人民幣)。事實和理由：合同約定上訴人在一年內(nèi)解除合同的，上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，支付解約違約金100萬元。而被上訴人依據(jù)合同第六條計算違約金，該違約金違背彌補(bǔ)損失的填平原則。被上訴人已經(jīng)表示解除合同，不應(yīng)當(dāng)再適用繼續(xù)履行狀態(tài)的違約責(zé)任。一審法院對預(yù)期利益認(rèn)定有誤，上訴人在斗魚平臺的239,423.08元禮物是11月前的所有禮物，而并非9至11月三個月的禮物。上訴人在斗魚公司要求下，用自己的錢以抽獎的形式補(bǔ)貼用戶以獲得自己的人氣，故無法推算出120萬元禮物分成。另外，魚行天下公司也就經(jīng)紀(jì)權(quán)起訴上訴人4,000余萬的違約金，本案中被上訴人并未付出成本，上訴人至多承擔(dān)100萬元違約金。
　　香蕉計劃公司辯稱，不同意上訴人的上訴請求。上訴人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的違約責(zé)任100萬違約金的約定，該條款約定上訴人向被上訴人提出單方解約請求必須向被上訴人提出書面請求，經(jīng)被上訴人同意之后簽署書面解約協(xié)議，本合同方可提前解除。但上訴人從未向被上訴人提出過單方解約請求，更未發(fā)送過任何書面的解除請求通知。現(xiàn)上訴人未經(jīng)被上訴人許可，擅自與第三方進(jìn)行合同約定的范圍內(nèi)的合作而產(chǎn)生違約，對此合同約定了明確的計算標(biāo)準(zhǔn)。一審法院對于被上訴人存在經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定事實清楚，一審法院判決的違約金并不是在確定每項具體金額后的簡單累加，而是在綜合上訴人的違約行為，對被上訴人造成的經(jīng)濟(jì)利益損失，以及雙方約定的違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上綜合判定。請求二審法院駁回上訴，維持原判。
　　魚行天下公司未作答辨。
　　香蕉計劃公司向一審法院起訴請求：1.判令許某向香蕉計劃公司支付違約金13,000,000元；2.判令許某承擔(dān)律師費100,000元。審理中，香蕉計劃公司增加訴訟請求，要求解除香蕉計劃公司、許某簽訂的《香蕉計劃獨家演藝事業(yè)推廣發(fā)展合同》。
　　一審法院認(rèn)定事實：香蕉計劃公司向一審法院起訴陳述，2017年11月2日，香蕉計劃公司、許某簽訂《香蕉計劃獨家演藝事業(yè)推廣發(fā)展合同》(合同編號：YX-2017-399，以下簡稱“《推廣發(fā)展合同》”)，約定許某委托香蕉計劃公司擔(dān)任許某演藝活動經(jīng)營管理公司，獨家代理許某在全世界范圍內(nèi)全部演藝文化事業(yè)的經(jīng)紀(jì)和經(jīng)營管理工作。合同履行期限為2年，自2017年11月2日起至2019年11月1日止?！锻茝V發(fā)展合同》第2條第1款第1項約定，香蕉計劃公司有權(quán)以獨立排他的方式在全世界范圍內(nèi)代理許某全部演藝文化活動事業(yè)，包括但不限于出席參加各類公益、商業(yè)活動、廣告及商業(yè)宣傳、影視劇拍攝、在互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行直播等業(yè)務(wù)活動(演藝活動)，并有權(quán)獲得相應(yīng)的收益，許某應(yīng)全力配合香蕉計劃公司的上述工作。未經(jīng)香蕉計劃公司書面允許，許某不得與第三方以任何形式從事本合同約定范圍內(nèi)的任何事宜的合作。第6條第3款第2項約定，許某違反本合同的獨家排他性，未經(jīng)香蕉計劃公司書面允許，以任何方式與第三方進(jìn)行本合同規(guī)定范圍內(nèi)事宜的合作，香蕉計劃公司有權(quán)要求許某立即停止該等未經(jīng)許可的合作，許某每參加一次(如具體演藝活動及工作可能持續(xù)多日的，參加一日即為一次，依次類推)該種活動，應(yīng)當(dāng)支付香蕉計劃公司違約金200,000元。第7條第1款第1項約定，許某未遵守香蕉計劃公司為實施本合同而制定的規(guī)劃安排或香蕉計劃公司代表許某對外簽訂的合同，或者許某違反本合同的獨家排他性，未經(jīng)香蕉計劃公司書面允許與魚行天下公司進(jìn)行本合同規(guī)定范圍內(nèi)的任何合作，香蕉計劃公司可以隨時單方解除本合同。第7條第2款約定，香蕉計劃公司根據(jù)本條約定解除合同的，不承擔(dān)任何違約責(zé)任，且因許某違約而導(dǎo)致香蕉計劃公司解約的，香蕉計劃公司有權(quán)要求許某賠償律師費。2017年12月5日，香蕉計劃公司、許某及魚行天下公司簽訂《解說合作協(xié)議》(協(xié)議編號：2BXXXXXXXXXXXXXX)，約定香蕉計劃公司指派許某作為魚行天下公司的獨家解說員，在魚行天下公司指定的斗魚平臺進(jìn)行約定的解說。合同履行期自2017年12月1日起至2018年11月30日止。合同約定合作費用為4,800,000元。上述合同簽訂后，魚行天下公司將首付款1,920,000元支付給香蕉計劃公司，香蕉計劃公司與許某按約定結(jié)算并確認(rèn)后，于2017年12月13日將其中1,645,200元匯入許某指定的案外人李智妍銀行賬戶。然而許某卻于2018年1月14日、1月16日在其個人微博宣布，其將在虎牙平臺直播，之后于2018年1月15日至2018年4月2日期間，在虎牙平臺實際直播65次。香蕉計劃公司曾向許某發(fā)函，告知其行為違約，要求許某繼續(xù)履行在斗魚平臺的游戲解說義務(wù)，未果。香蕉計劃公司認(rèn)為，許某的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，故提起本案訴訟，要求解除《推廣發(fā)展合同》，并要求許某按照《推廣發(fā)展合同》第6條第3款第2項、第7條第2款約定承擔(dān)違約責(zé)任。
　　許某辯稱，對于香蕉計劃公司、許某之間簽訂《推廣發(fā)展合同》，以及香蕉計劃公司、許某及魚行天下公司之間簽訂《解說合作協(xié)議》的事實沒有異議。上述《推廣發(fā)展合同》除了有香蕉計劃公司陳述的約定外，第4條第2款第9項還約定，如因第三方或其他非香蕉計劃公司原因，致許某無法收取酬金的部分或全部，香蕉計劃公司應(yīng)積極采取行動(包括但不限于法律渠道進(jìn)行追討)保證許某權(quán)益；第6條第4款第1項約定，許某履行本合同第一年提出解約的，應(yīng)向香蕉計劃公司支付違約金1,000,000元。另外，《解說合作協(xié)議》第2.4條約定，魚行天下公司享有許某于直播行業(yè)范圍內(nèi)的所有商業(yè)活動的獨家經(jīng)紀(jì)代理權(quán)。第3.4條約定，魚行天下公司按照合同約定向香蕉計劃公司支付費用，即視為魚行天下公司已經(jīng)履行了本協(xié)議約定的付款義務(wù)，香蕉計劃公司應(yīng)將魚行天下公司支付給香蕉計劃公司的費用(包括合作費用、虛擬物品結(jié)算收益、商業(yè)活動費用)按不低于70%的標(biāo)準(zhǔn)向許某結(jié)算，且香蕉計劃公司應(yīng)于收到魚行天下公司款項后的5個工作日內(nèi)向許某支付。但上述《推廣發(fā)展合同》和《解說合作協(xié)議》簽訂后，香蕉計劃公司先是未將收到的首付款按照約定支付給許某，而是匯入了當(dāng)時許某的女朋友李智妍的賬戶內(nèi)，許某實際未收到該款；之后魚行天下公司又拖欠許某合作費用及禮物收益，香蕉計劃公司亦未按約定向魚行天下公司催討，許某遂于2017年12月11日至香蕉計劃公司處提出解除《推廣發(fā)展合同》，隨后宣布將轉(zhuǎn)入虎牙平臺直播，然而在2018年1月15日至2018年4月2日期間，許某直播次數(shù)實際未達(dá)到65次。許某認(rèn)為：1.香蕉計劃公司未按照約定向許某支付首付款分成，也未向魚行天下公司催討本應(yīng)支付給許某的合作費用及禮物收益，違反《推廣發(fā)展合同》第4條第2款第9項約定。因此，許某享有單方解除權(quán)。許某已經(jīng)在2017年12月11日至香蕉計劃公司處提出解除《推廣發(fā)展合同》的要求，故《推廣發(fā)展合同》在許某至虎牙平臺直播前已經(jīng)解除。2.即使《推廣發(fā)展合同》未解除，但《解說合作協(xié)議》第2.4條明確了魚行天下公司享有對許某在直播行業(yè)范圍內(nèi)的獨家經(jīng)紀(jì)權(quán)。因《解說合作協(xié)議》簽訂時間晚于《推廣發(fā)展合同》，故許某認(rèn)為香蕉計劃公司已經(jīng)將其對許某享有的在直播行業(yè)范圍內(nèi)的獨家經(jīng)紀(jì)權(quán)轉(zhuǎn)讓給魚行天下公司，香蕉計劃公司起訴許某沒有合同依據(jù)。3.即使認(rèn)定許某對香蕉計劃公司違約，也應(yīng)當(dāng)適用《推廣發(fā)展合同》第6條第4款第1項約定，并且應(yīng)當(dāng)扣除香蕉計劃公司已經(jīng)從首付款1,920,000元中獲取的分成部分。如果認(rèn)定適用香蕉計劃公司主張的違約金條款，則約定的違約金明顯高于香蕉計劃公司實際損失，請求法院依法調(diào)整。
　　魚行天下公司述稱，對于香蕉計劃公司、許某之間簽訂《推廣發(fā)展合同》，以及香蕉計劃公司、許某及魚行天下公司之間簽訂《解說合作協(xié)議》的事實沒有異議。魚行天下公司與許某于2015年10月2日開始合作，許某在魚行天下公司運營的斗魚平臺進(jìn)行游戲直播和解說。2017年9月，香蕉計劃公司參與到魚行天下公司與許某的合作中，三方簽訂合作協(xié)議，約定合作費用為3,000,000元。同年12月5日，三方簽訂了《解說合作協(xié)議》，除將合作費用調(diào)整為4,800,000元，其它條款內(nèi)容與三方協(xié)議一致。上述協(xié)議合作內(nèi)容為，魚行天下公司提供平臺媒介、直播服務(wù)，就直播活動和直播范圍內(nèi)的商業(yè)活動，由魚行天下公司主持、經(jīng)辦和經(jīng)紀(jì)；許某在斗魚平臺進(jìn)行直播和解說；香蕉計劃公司作為許某的經(jīng)紀(jì)公司，進(jìn)行經(jīng)紀(jì)活動;若盈利性活動有魚行天下公司參與的，則在魚行天下公司收取部分收益后，剩余部分由香蕉計劃公司進(jìn)行分配；若魚行天下公司未參與的，則由香蕉計劃公司自行安排。該協(xié)議履行過程中，許某至虎牙平臺進(jìn)行直播。根據(jù)《解說合作協(xié)議》第9.6條約定，在本協(xié)議期限內(nèi)，任何情況下，未得魚行天下公司書面許可，香蕉計劃公司、許某雙方均不得單方提前解除本協(xié)議或與第三方簽訂類似解說員合約或在第三方平臺直播，不得與第三方存在履行期限內(nèi)的解說員協(xié)議;若香蕉計劃公司、許某違反以上任一約定的，則構(gòu)成香蕉計劃公司、許某重大違約，魚行天下公司有權(quán)解除本協(xié)議并要求香蕉計劃公司、許某雙方承擔(dān)如下一種或多種違約責(zé)任：1.……；7.要求香蕉計劃公司或許某向魚行天下公司一次性支付違約金30,000,000元；8.要求香蕉計劃公司、許某雙方將已履行合約期內(nèi)，以香蕉計劃公司單個自然月內(nèi)最高應(yīng)得收益(具體包括但不限于合作費用、斗魚平臺虛擬禮物收益、商務(wù)活動費用、通告費用、廣告費用等)的36倍作為違約金，并賠償由此給魚行天下公司造成的全部損失；……。魚行天下公司認(rèn)為，許某擅自在虎牙平臺直播，導(dǎo)致魚行天下公司為許某支出的推廣費(直播平臺資源及推薦位)及用戶流失損失。依據(jù)《解說合作協(xié)議》第9.6條第7項、8項約定，魚行天下公司向湖北省武漢市中級人民法院提起合同糾紛一案訴訟，要求許某承擔(dān)返還魚行天下公司已經(jīng)支付的首付款1,920,000元及支付違約金40,000,000元等違約責(zé)任。該案尚在審理中。
　　香蕉計劃公司承認(rèn)許某補(bǔ)充的合同及協(xié)議約定的內(nèi)容，也承認(rèn)許某曾于2017年12月11日至香蕉計劃公司處商談，但表示雙方當(dāng)時僅就收益分成問題進(jìn)行溝通，未涉及合同解除事宜。對魚行天下公司述稱的事實無異議。針對許某就違約金過高的抗辯，香蕉計劃公司訴稱，其在履行合同期間為許某提供如下資源及活動：1.為許某直播提供掛WE隊標(biāo)的資源；2.為許某承接并運營“光榮使命”、“原始傳奇”、“暴雞電競”、“KFC宅急送”商務(wù)活動；3.安排許某成為PUBGG-STAR亞洲邀請賽官方解說，并為許某進(jìn)行宣傳；4.圍繞“V影響力峰會”及“游戲紅人秀”活動，為許某制作游戲相關(guān)原創(chuàng)圖文或視頻，并在許某微博上發(fā)布(上述2-4項活動以下統(tǒng)稱為“商務(wù)活動”)，上述內(nèi)容，香蕉計劃公司均有成本支出。同時，香蕉計劃公司為了提升許某人氣，向供應(yīng)商購買人氣亦有費用支出。以上支出均構(gòu)成香蕉計劃公司的損失。此外，除支出外，《推廣發(fā)展合同》正常履行將為香蕉計劃公司帶來兩部分預(yù)期收益：1.香蕉計劃公司、許某正常履行《推廣發(fā)展合同》，香蕉計劃公司可獲得的合同收益。其一，2017年9月份簽訂的首份三方協(xié)議中約定的合作費用為3,000,000元；兩個月后簽訂的《解說合作協(xié)議》合作費用調(diào)整到4,800,000元。按照合作費用經(jīng)過兩個月即可增加1,800,000的增長速度，結(jié)合香蕉計劃公司、許某簽訂的《推廣發(fā)展合同》的2年履行期，許某正常直播合作費用最終可達(dá)20,000,000元。根據(jù)《推廣發(fā)展合同》第4條第2款第2項約定，香蕉計劃公司從許某合作費用中可獲得的分成比例為20%，即可得利益為4,000,000元。其二，許某在2017年10月、11月的禮物收益共計420,000元，根據(jù)上述合同相同條款約定，香蕉計劃公司可得的禮物分成比例為50%，即每個月香蕉計劃公司的可得的禮物分成收益至少為100,000元?！锻茝V發(fā)展合同》2年履行期內(nèi)，香蕉計劃公司可得的禮物分成收益則至少為2,400,000元。2.許某作為香蕉計劃公司旗下解說員，隨著香蕉計劃公司的宣傳等運作，人氣不斷得以提升，反過來可以提升香蕉計劃公司作為藝人經(jīng)紀(jì)公司在行業(yè)內(nèi)的品牌效應(yīng)，吸納更多的藝人，也意味著獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益?，F(xiàn)因許某違約將致香蕉計劃公司喪失了上述收益亦構(gòu)成損失。綜上，香蕉計劃公司主張的違約金與損失相當(dāng)。
　　許某承認(rèn)魚行天下公司述稱事實；承認(rèn)其直播時有掛WE隊標(biāo)及曾參加香蕉計劃公司所稱的商務(wù)活動，但辯稱上述隊標(biāo)資源及商務(wù)活動均系魚行天下公司安排，與香蕉計劃公司無關(guān)；否認(rèn)香蕉計劃公司購買人氣的事實。就收益部分，許某承認(rèn)香蕉計劃公司享有合作費用及禮物分成收益的事實，亦認(rèn)可香蕉計劃公司核算的2017年10月、11月許某可得禮物收益的金額，但不認(rèn)同香蕉計劃公司對于合作費用遞增的預(yù)測，繼而否認(rèn)香蕉計劃公司主張的預(yù)期合作費用收益；同時，因影響禮物收益的因素有很多，如主播人氣、直播內(nèi)容等，僅以兩個月的禮物收益金額來推算出今后的禮物收益沒有依據(jù)，故對香蕉計劃公司主張的預(yù)期禮物分成收益不予認(rèn)同；對于香蕉計劃公司主張的品牌力影響增加相應(yīng)的收益，許某亦不予認(rèn)可。
　　魚行天下公司認(rèn)可上述隊標(biāo)資源與商務(wù)活動系香蕉計劃公司提供，魚行天下公司未參與。香蕉計劃公司及魚行天下公司均確認(rèn)，至許某在虎牙平臺直播前，尚有部分合作費用及禮物收益因香蕉計劃公司未及時開具合格發(fā)票，故魚行天下公司未按時支付。
　　對于《解說合作協(xié)議》第2.4條的含義，香蕉計劃公司在2018年9月19日的證據(jù)交換及2018年12月20日庭審中，主張其享有許某直播行業(yè)范圍內(nèi)的獨家經(jīng)紀(jì)權(quán)；在2019年4月1日的庭審中，香蕉計劃公司認(rèn)可魚行天下公司所稱許某直播行業(yè)范圍內(nèi)的經(jīng)紀(jì)權(quán)由香蕉計劃公司及魚行天下公司共同享有；但其2019年5月13日向法院提交的書面代理意見中變更其之前的意見，仍堅持主張對許某享有獨家代理經(jīng)紀(jì)權(quán)。許某在2018年9月19日的證據(jù)交換及2018年12月20日、2019年4月1日的庭審中，辯稱香蕉計劃公司已經(jīng)將其享有的許某直播行業(yè)范圍內(nèi)的獨家經(jīng)紀(jì)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了魚行天下公司；在2019年4月24日的庭審中，許某變更其抗辯，其先表示許某在直播行業(yè)范圍內(nèi)的經(jīng)紀(jì)權(quán)歸屬香蕉計劃公司，后又表示其不清楚到底是香蕉計劃公司還是魚行天下公司享有許某的經(jīng)紀(jì)權(quán)，但許某認(rèn)為經(jīng)紀(jì)權(quán)僅能由一家享有。
　　一審法院另查明，《推廣發(fā)展合同》第4條第2款第2項約定，當(dāng)直播報酬超過1,000,000元(含)時，溢價部分按香蕉計劃公司20%，許某80%的比例分配，未超過則香蕉計劃公司不參與分配。《解說合作協(xié)議》“鑒于”條款約定，魚行天下公司是一家高科技互聯(lián)網(wǎng)公司，香蕉計劃公司是一家經(jīng)紀(jì)公司，許某為香蕉計劃公司旗下專業(yè)的解說員，魚行天下公司愿意利用其自身優(yōu)勢為香蕉計劃公司、許某雙方提供合作平臺，香蕉計劃公司指派許某作為魚行天下公司的獨家解說員，在魚行天下公司指定的斗魚平臺進(jìn)行約定的解說。第3.3條約定，本協(xié)議項下所有魚行天下公司應(yīng)向香蕉計劃公司支付的款項均由魚行天下公司或魚行天下公司指定的第三方機(jī)構(gòu)以匯款方式進(jìn)行，需按月付款的，由魚行天下公司在次月25號之前支付至香蕉計劃公司指定的銀行賬戶。香蕉計劃公司應(yīng)當(dāng)在魚行天下公司付款前5個工作日提供合法有效的增值稅專用發(fā)票?！锻茝V發(fā)展合同》第4條第2款第8項約定，合同期內(nèi)許某所得均由香蕉計劃公司代收，香蕉計劃公司于收到款項后扣除上述該項演藝工作所有費用支出及經(jīng)紀(jì)費用或有違約金后，將結(jié)算金額匯入許某指定賬戶。
　　對有爭議的證據(jù)和事實，一審法院認(rèn)定如下：
　　一、許某主張的其已于2017年12月11日向香蕉計劃公司提出解除《推廣發(fā)展合同》的事實是否成立。
　　許某主張，其與母親于2017年12月11日至香蕉計劃公司處，向香蕉計劃公司CEO提出了解約要求。就此香蕉計劃公司未向法院提供證據(jù)。法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。因許某無證據(jù)證明其已經(jīng)明確向香蕉計劃公司作出解除《推廣發(fā)展合同》意思表示，故對于許某主張的事實，法院不予采納。法院對《推廣發(fā)展合同》已于2017年12月11日解除的事實不予確認(rèn)。
　　二、香蕉計劃公司就隊標(biāo)資源及商務(wù)活動是否存在支出及是否存在品牌影響力預(yù)期收益的相關(guān)事實。
　　(一)關(guān)于支出的事實
　　首先，關(guān)于WE隊標(biāo)資源及商務(wù)活動的提供者。因香蕉計劃公司及魚行天下公司的陳述相互能夠印證，且許某沒有證據(jù)推翻上述陳述內(nèi)容，故香蕉計劃公司及魚行天下公司關(guān)于WE隊標(biāo)資源及商務(wù)活動提供者的陳述，法院予以采信。法院確認(rèn)香蕉計劃公司系上述資源及商務(wù)活動的提供者。
　　其次，上述資源及活動支出。
　　1.WE隊標(biāo)資源的費用支出，對此香蕉計劃公司表示，WE戰(zhàn)隊是電競能力優(yōu)秀的體現(xiàn)，在行業(yè)內(nèi)具有權(quán)威性，該資源是香蕉計劃公司利用其它商業(yè)活動兌換的，在許某直播時懸掛該隊標(biāo)，是對許某在該行業(yè)內(nèi)資格的肯定，對應(yīng)的投入無法量化為具體的金額，就此沒有證據(jù)證明。許某不認(rèn)同香蕉計劃公司關(guān)于懸掛隊標(biāo)所蘊(yùn)含的象征意義的意見，認(rèn)為該隊標(biāo)懸掛與否，均不能證明許某系該戰(zhàn)隊成員，對于提升許某的人氣沒有影響，即使香蕉計劃公司有相應(yīng)支出，也與許某無關(guān)。法院認(rèn)為，關(guān)于獲取WE隊標(biāo)資源的成本支出，香蕉計劃公司雖未提供證據(jù)，但鑒于WE戰(zhàn)隊曾在電競比賽中多次獲得榮譽(yù)，具有電競優(yōu)秀者指代意義，且在行業(yè)中有廣泛的知名度和影響力，為許某懸掛該隊標(biāo)，是宣示許某具備了相應(yīng)的能力，客觀上對許某有益處，在一定程度上可以提升許某的關(guān)注度，并非與許某無關(guān)。香蕉計劃公司為非戰(zhàn)隊成員的許某獲取該隊標(biāo)資源，付出相應(yīng)的對價符合市場規(guī)律，故法院對于香蕉計劃公司獲取WE隊標(biāo)資源有成本支出的事實予以確認(rèn)。
　　2.商務(wù)活動支出。對此，香蕉計劃公司向法院提交了由香蕉計劃公司自行制作的“藝人項目人力成本”明細(xì)表。許某認(rèn)為，香蕉計劃公司提供的“藝人項目人力成本”明細(xì)表系香蕉計劃公司單方制作，不具有證明效力。法院認(rèn)證：關(guān)于商務(wù)活動的成本支出，從香蕉計劃公司提供的“藝人項目人力成本”明細(xì)表記載的內(nèi)容上看，無法得出表格所列金額是為許某支出；且該表系香蕉計劃公司單方制作，沒有其他客觀證據(jù)能夠佐證表格中所列金額已經(jīng)實際發(fā)生。故對于“藝人項目人力成本”明細(xì)表，法院不予采納。但任何商業(yè)活動都有費用支出是市場規(guī)律，客觀存在。因此，法院對于香蕉計劃公司主張的上述商務(wù)活動有成本支出的事實予以確認(rèn)。
　　3.購買人氣的費用支出。對此，香蕉計劃公司向法院提交了香蕉計劃公司與人氣供應(yīng)商的聊天記錄及費用轉(zhuǎn)賬憑證。許某對上述證據(jù)均不予認(rèn)可。法院認(rèn)證：香蕉計劃公司與人氣供應(yīng)商的聊天記錄及費用轉(zhuǎn)賬憑證，僅能證明香蕉計劃公司向案外人轉(zhuǎn)賬的事實，尚無法證明轉(zhuǎn)賬錢款系用于為許某購買人氣。因該組證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性，法院不予采納。對于香蕉計劃公司主張的該節(jié)事實，法院不予確認(rèn)。
　　(二)品牌影響力的預(yù)期收益
　　香蕉計劃公司就該項預(yù)期收益未提供證據(jù)予以佐證，許某對此不予認(rèn)可。法院認(rèn)為，根據(jù)香蕉計劃公司的主張，該項收益屬于間接收益。首先是許某在香蕉計劃公司旗下確有人氣上升的事實；其次是鑒于香蕉計劃公司作為許某的經(jīng)紀(jì)公司，經(jīng)過相應(yīng)的運作，提升了藝人在相關(guān)領(lǐng)域的人氣。只有具備以上的基礎(chǔ)才可以談?wù)撐{其他藝人投入香蕉計劃公司旗下，進(jìn)而為香蕉計劃公司帶來經(jīng)濟(jì)利益?，F(xiàn)香蕉計劃公司與許某簽訂合同履行了半年不到時間，許某便與案外人合作，顯然許某具備獲得更大利益的潛質(zhì)，而人氣上升是該行業(yè)對藝人衡量的一個不可忽略的標(biāo)準(zhǔn)；同時，在合同履行期間，香蕉計劃公司確實為許某提供了資源、安排了商務(wù)活動，不可否定在一定程序上提高了許某的知名度，為其獲得更高的人氣創(chuàng)造了條件。如此，香蕉計劃公司似乎具備了可以吸納其他藝人的基本條件，但作為經(jīng)紀(jì)公司吸納藝人投入其門下，上述因素僅是一方面，尚涉及到其它諸多因素，具有不確定性，故香蕉計劃公司現(xiàn)在主張品牌影響力可帶來的收益的事實，法院不予確認(rèn)。
　　三、香蕉計劃公司是否已經(jīng)向許某支付《解說合作協(xié)議》項下首付款分成1,645,200元。
　　香蕉計劃公司為證明其已經(jīng)向許某支付了1,645,200元，向法院提交了其于2017年12月13日向李智妍賬戶匯款的銀行匯款憑證、落款為“許某”的《委托收款證明》、許某微博于2018年1月19日發(fā)表的“關(guān)于我的斗魚合約糾紛”微博截屏照片。《委托收款證明》內(nèi)容為，許某因為銀行卡暫時丟失，委托“胖虎”代收斗魚直播首付款1,645,200元，并注明了李智妍的銀行卡號及開戶行名稱。微博內(nèi)容為：“斗魚在聲明中提到的‘巨額首付’，是12月生效合同中的內(nèi)容。也就是韋神因為斗魚進(jìn)度拖拉出走后，斗魚挽留我提出換新合約時的簽約金。這筆簽約金于12月13日抵達(dá)我銀行賬戶”。許某對于《委托收款證明》的真實性不予認(rèn)可，對于香蕉計劃公司向李智妍匯款及許某本人在微博上發(fā)表“關(guān)于我的斗魚合約糾紛”的事實沒有異議。
　　法院認(rèn)證：許某對于匯款事實及其在微博上發(fā)表的內(nèi)容無異議，相應(yīng)證據(jù)法院予以采信。關(guān)于《委托收款證明》，結(jié)合許某自述的其與李智妍的關(guān)系，以及許某在微博中認(rèn)可其于12月13日收到斗魚首付款的事實，能夠與《委托收款證明》的內(nèi)容相互印證，證明許某指定李智妍代許某收取1,645,200元的事實。許某雖對《委托收款證明》提出異議，但未提供證據(jù)證明其異議成立，故對于《委托收款證明》法院予以采信。對于許某已經(jīng)收到上述款項的事實，法院予以確認(rèn)。
　　一審法院認(rèn)為，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律效力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除。當(dāng)事人違反合同約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同約定的且不違反法律規(guī)定的違約責(zé)任。本案中，香蕉計劃公司、許某雙方簽訂的《推廣發(fā)展合同》及香蕉計劃公司、許某及魚行天下公司三方簽訂的《解說合作協(xié)議》均系簽約各方當(dāng)事人的真實意思表示，合同及協(xié)議內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，依法有效?，F(xiàn)許某在上述合同及協(xié)議履行期間去往案外人運營的網(wǎng)絡(luò)平臺擔(dān)任主播，顯然構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。本案的爭議焦點在于：一、香蕉計劃公司是否有權(quán)就許某上述違約行為主張合同權(quán)利；二、許某關(guān)于香蕉計劃公司主張的違約金過高并要求法院依法調(diào)整的抗辯是否成立，即香蕉計劃公司因許某違約所致?lián)p失的確定。
　　一、首先，《解說合作協(xié)議》簽訂后，香蕉計劃公司是否仍然享有許某直播行業(yè)范圍內(nèi)的經(jīng)紀(jì)權(quán)。法院認(rèn)為：1.根據(jù)《解說合作協(xié)議》“鑒于”條款的約定，三方在簽訂《解說合作協(xié)議》時均明確各自的地位，即香蕉計劃公司系許某的經(jīng)紀(jì)公司，許某系香蕉計劃公司旗下解說員，魚行天下公司為許某提供解說直播平臺。2.除《解說合作協(xié)議》第二項“合作內(nèi)容”項下2.4條外，《解說合作協(xié)議》中第四項“甲方的權(quán)利義務(wù)”、第五項“乙、丙雙方的權(quán)利義務(wù)”中，均未出現(xiàn)由魚行天下公司代表許某對外進(jìn)行經(jīng)紀(jì)活動的內(nèi)容。3.從合作費用的付款程序上看，《解說合作協(xié)議》第3.3條約定與《推廣發(fā)展合同》第4條第2款第8項約定涉及的付款程序一致。實際履行中，魚行天下公司也是將首筆合作費用1,920,000元支付給香蕉計劃公司，再由香蕉計劃公司將其中1,645,200元支付給許某。4.香蕉計劃公司為許某安排的“原始傳奇”、“暴雞電競”商務(wù)活動，均發(fā)生在《解說合作協(xié)議》履行期內(nèi)，且在許某直播時進(jìn)行，表明在三方履行《解說合作協(xié)議》過程中，香蕉計劃公司仍然有為許某進(jìn)行直播范圍內(nèi)的經(jīng)紀(jì)活動，而魚行天下公司就此未提出異議。5.許某以香蕉計劃公司未向魚行天下公司追討合作費用，怠于履行經(jīng)紀(jì)人義務(wù)為由，抗辯香蕉計劃公司違約在先，反映了許某沒有否認(rèn)香蕉計劃公司的經(jīng)紀(jì)權(quán)。綜上，法院認(rèn)為，雖然根據(jù)《解說合作協(xié)議》第2.4條文義，可以解釋為魚行天下公司享有許某直播行業(yè)范圍內(nèi)的獨家經(jīng)紀(jì)權(quán)，但在對條文實質(zhì)內(nèi)容有爭議的情況下，特別是當(dāng)合同當(dāng)事人對于合同條款的理解有爭議的時候，為避免解釋條文的片面性，不宜將需要解釋的條文獨立于合同整體之外進(jìn)行解釋，而是應(yīng)結(jié)合合同其他條款及合同的實際履行等進(jìn)行整體解釋，以探究當(dāng)事人簽訂合同時的真實意思表示。因此從《解說合作協(xié)議》中三方的權(quán)利義務(wù)約定，比照《推廣發(fā)展合同》及《解說合作協(xié)議》的內(nèi)容，以及三方的實際履行情況，法院認(rèn)定香蕉計劃公司仍然享有許某在直播行業(yè)范圍內(nèi)的經(jīng)紀(jì)權(quán)。
　　其次，《推廣發(fā)展合同》的解除時間及原因。法院認(rèn)為，根據(jù)《推廣發(fā)展合同》第7條第1款第1項約定，許某未經(jīng)香蕉計劃公司書面允許與第三方進(jìn)行本合同規(guī)定范圍內(nèi)的任何合作，香蕉計劃公司有權(quán)隨時單方解除本合同?，F(xiàn)許某未經(jīng)香蕉計劃公司書面同意，即在虎牙平臺進(jìn)行直播，構(gòu)成違約，香蕉計劃公司要求單方解除《推廣發(fā)展合同》依約有據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第96條第1款規(guī)定，合同自解約通知到達(dá)對方時解除?，F(xiàn)香蕉計劃公司向法院提交解除《推廣發(fā)展合同》的書面意見后，法院于2019年4月10日將香蕉計劃公司的上述書面意見送達(dá)至許某處，因此，法院確認(rèn)《推廣發(fā)展合同》于2019年4月10日解除。許某辯稱《推廣發(fā)展合同》已于2017年12月11日由許某單方行使解除權(quán)解除，沒有事實依據(jù)，法院不予采信。
　　二、關(guān)于違約金問題，鑒于違約金是否過高需要根據(jù)實際損失依法進(jìn)行判斷。對于許某違約給香蕉計劃公司造成的損失，法院根據(jù)香蕉計劃公司主張實際支出及預(yù)期收益損失，逐項分析如下：
　　(一)關(guān)于支出的費用。根據(jù)法院認(rèn)證確認(rèn)的事實，香蕉計劃公司為許某提供的WE隊標(biāo)資源及商務(wù)活動確有一定的人力及物力成本支出，但即使香蕉計劃公司有上述支出，按《推廣發(fā)展合同》的約定，香蕉計劃公司可以從上述商務(wù)活動中獲取相應(yīng)收益，并無損失，而隊標(biāo)資源在于提高許某人氣，間接帶來禮物收益等相關(guān)利益，香蕉計劃公司也可按約定獲得相應(yīng)收益，亦無損失。故法院認(rèn)定，上述隊標(biāo)資源及商務(wù)活動支出不屬于香蕉計劃公司的損失。關(guān)于香蕉計劃公司為許某購買人氣支出的費用。首先，根據(jù)已經(jīng)認(rèn)定的事實，香蕉計劃公司沒有為許某購買人氣而產(chǎn)生費用支出的事實依據(jù)；其次，即使如香蕉計劃公司所述，香蕉計劃公司向案外人轉(zhuǎn)賬錢款是為了購買許某人氣，但因為錢款的使用目的是為了營造許某人氣虛高的假象，欺騙不知真相的網(wǎng)絡(luò)使用者。香蕉計劃公司的上述行為不利于營造天朗氣清、生態(tài)良好的網(wǎng)絡(luò)，亦有悖于善良風(fēng)俗。因此，對于香蕉計劃公司主張的該部分損失，法院不予確認(rèn)。
　　(二)關(guān)于預(yù)期收益損失。根據(jù)雙方當(dāng)事人的確認(rèn)及法院認(rèn)定的事實，合同履行期間，香蕉計劃公司可以獲得約定的合作費用、禮物分成收益，因許某違約，香蕉計劃公司喪失上述利益，構(gòu)成損失。但就該收益的具體金額，法院認(rèn)為，雖然在2017年9月至2017年11月，時隔兩個月，三方約定的合作費用增加了1,800,000元，但是根據(jù)三方已經(jīng)簽訂的《解說合作協(xié)議》，三方的合作期為一年，合作費用為固定金額4,800,000元，并非香蕉計劃公司所稱的每兩個月增加1,800,000萬元。同時，合作費用的增加及增加的金額需要三方通過協(xié)議方式確認(rèn)，合作費遞增并非必然發(fā)生。因此，香蕉計劃公司主張的預(yù)期合作費用分成收益計算方式與既往約定不符，缺乏可持續(xù)性的事實依據(jù)。同時，由于每個月的禮物收益是根據(jù)主播人氣、直播內(nèi)容、直播頻率等因素確定，并非固定金額，故對于禮物收益需要根據(jù)一段時間的收益綜合評判，僅以兩個月的禮物收益推測兩年的禮物收益，并不盡合理。但應(yīng)該看到，許某從魚行天下公司運營平臺轉(zhuǎn)向案外人運營平臺進(jìn)行直播，接受方是認(rèn)為許某具備了可帶來不斷增加利益的潛在能力；而許某必然得到了案外人作出，許某可獲得比原有收益更大的利益，的承諾。由此可以推斷，本案許某繼續(xù)履行《解說合作協(xié)議》，香蕉計劃公司可以獲得至少近600,000元的合作費(已扣除其首付款中所獲利益)及約1,200,000元禮物分成。至于香蕉計劃公司、許某簽訂的《推廣發(fā)展合同》繼續(xù)履行，許某再次簽約魚行天下公司或案外人運營平臺擔(dān)任主播的合作費及禮物收益，取決于許某在該行業(yè)中的表現(xiàn)，香蕉計劃公司目前沒有證據(jù)能夠證明許某處于一個與之前或持平、或下降、或上升的水平，香蕉計劃公司的損失，法院參照上述收益酌情確定。
　　如此，香蕉計劃公司的損失與其主張的違約金明顯不符，香蕉計劃公司要求法院調(diào)整，應(yīng)予準(zhǔn)許。
　　綜上所述，香蕉計劃公司并未因《解說合作協(xié)議》的簽訂而喪失對許某在直播行業(yè)范圍內(nèi)的經(jīng)紀(jì)權(quán)，香蕉計劃公司、許某雙方簽訂的《推廣發(fā)展合同》在許某至案外人運營平臺主播時并沒有解除，現(xiàn)香蕉計劃公司主張許某違約，要求解除合同并要求許某支付違約金，符合合同約定，法院予以支持。該違約金參照法院審核確定的損失，結(jié)合司法解釋中對于違約金過高以超過損失30%為評判的規(guī)定確定，同時兼顧香蕉計劃公司存在未及時出具合格發(fā)票致許某未按時收到部分合作費用及禮物收益的違約事實，酌情確定違約金為3,000,000元。關(guān)于許某抗辯其違約金應(yīng)當(dāng)適用《推廣發(fā)展合同》第6條第4款第1項的約定，從條款內(nèi)容看，當(dāng)屬于許某提出解除合同情況下適用，法院不予采信。關(guān)于香蕉計劃公司主張的律師費，符合《推廣發(fā)展合同》第7條第2款約定，且有律師費發(fā)票予以佐證，依約有據(jù)，法院予以支持。
　　一審法院判決如下：一、上海香蕉計劃電子游戲有限公司與許某于2017年11月2日簽訂的《香蕉計劃獨家演藝事業(yè)推廣發(fā)展合同》于2019年4月10日解除；二、許某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付上海香蕉計劃電子游戲有限公司違約金3,000,000元；三、許某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償上海香蕉計劃電子游戲有限公司律師費100,000元。
　　本院二審期間，上訴人提交湖北省武漢市中級人民法院(2019)鄂01民初13號民事判決書及該案上訴狀一份。一審法院認(rèn)定事實屬實，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，上訴人針對違約條款的適用提出異議。上訴人主張適用合同第六條第4款約定，上訴人提出解約，上訴人應(yīng)當(dāng)支付100萬元違約金?，F(xiàn)上訴人并無證據(jù)證明曾向被上訴人提出過解除合同。況且合同第六條第1款約定，合同有效期內(nèi)未經(jīng)被上訴人同意上訴人無權(quán)單方解除或終止合同。合同第六條第4款并沒有賦予上訴人以單方解約權(quán)或者任意解除權(quán)，上訴人作為違約方并不能單方解除合同。故上訴人主張使用合同第六條第4款款標(biāo)準(zhǔn)計算違約金，一審法院不予采納，并無不當(dāng)。上訴人作為違約方并不能單方解除合同，即使上訴人向被上訴人發(fā)出的解約通知也不引起解除合同的效力。上訴人在其他平臺進(jìn)行直播時雙方合同并未解除。一審法院就上訴人違約給被上訴人造成的損失，被上訴人實際支出及預(yù)期收益損失，進(jìn)行了詳細(xì)的分析，上訴人認(rèn)為預(yù)期利益認(rèn)定有誤，并未提供確鑿的證據(jù)予以證明。依據(jù)相關(guān)損失，兼顧本案違約事實，一審法院酌情確定了違約金，該數(shù)額尚屬合理，本院不再調(diào)整。
　　綜上所述，許某的上訴請求不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣22,800元，由上訴人許某負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　苗一路

審判員：徐??江

書記員：余??藝