襄陽現(xiàn)代建筑有限責(zé)任公司
陳學(xué)文（湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所）
馬某某
楊公強(qiáng)（湖北熠耀律師事務(wù)所）
韓某某
韓長江
周某某
劉圣紅（湖北亙恒律師事務(wù)所）

上訴人（原審第三人）:襄陽現(xiàn)代建筑有限責(zé)任公司，住所地襄陽市樊城區(qū)。
法定代表人:陳勇，該公司董事長兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:陳學(xué)文，湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省竹山縣寶豐鎮(zhèn)。
委托訴訟代理人:劉圣紅，湖北亙恒律師事務(wù)所律師。
原審原告:馬某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省孝感市孝南區(qū)新華街。
委托訴訟代理人:楊公強(qiáng)，湖北熠耀律師事務(wù)所律師。
原審原告:韓某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住襄陽市東津新區(qū)東津鎮(zhèn)。
委托訴訟代理人:韓長江（系韓某某叔叔），住襄陽市襄州區(qū)東津鎮(zhèn)。
上訴人襄陽現(xiàn)代建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱現(xiàn)代建筑公司）因與被上訴人、原審原告馬某某、原審原告韓某某追索勞動報酬糾紛一案，不服襄陽市襄州區(qū)人民法院（2016）鄂0607民初975號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年9月26日立案后，依法組成合議庭，開庭審理了本案。
上訴人現(xiàn)代建筑公司的委托訴訟代理人陳學(xué)文、被上訴人的委托訴訟代理人劉圣紅、原審原告馬某某的委托訴訟代理人楊公強(qiáng)、原審原告韓某某的委托訴訟代理人韓長江到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
現(xiàn)代建筑公司上訴請求:1.請求二審法院依法撤銷原審判決，改判上訴人不承擔(dān)連帶清償責(zé)任或?qū)⒃摪赴l(fā)回重審；2.一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)和理由:1.一審法院認(rèn)定事實(shí)錯誤，上訴人與原審原告馬某某之間系加工承攬關(guān)系，而非承包關(guān)系。
上訴人將1、3、6號樓及幼兒園、垃圾房泥工分項(xiàng)工程按口頭約定交給馬某某完成，針對馬某某支付加工承攬費(fèi)用。
根據(jù)合同的相對性，該合同僅約束上訴人與馬某某兩方當(dāng)事人，被上訴人與上訴人之間無施工合同關(guān)系，也無勞動（勞務(wù)）關(guān)系。
2.原審原告馬某某與被上訴人之間系雇傭關(guān)系，被上訴人在完成雇傭活動中形成的勞務(wù)費(fèi)應(yīng)由馬某某個人獨(dú)自承擔(dān)，與上訴人無關(guān)。
馬某某承攬涉案工程后，雇傭被上訴人完成勞務(wù)，由馬某某安排工作，對雇傭人員進(jìn)行管理、考核、發(fā)放工資。
上訴人對馬某某雇傭的人員不認(rèn)識，也沒有管理與被管理的關(guān)系，對工作量、單價、勞務(wù)費(fèi)發(fā)放的方式、勞務(wù)費(fèi)拖欠的總額均不知情，也不干預(yù)，所以民工勞務(wù)費(fèi)應(yīng)由雇主馬某某承擔(dān)。
涉案民工在”包工頭”馬某某拒絕支付勞務(wù)費(fèi)后，要求上訴人代替包工頭再次支付勞務(wù)費(fèi)，明顯有失公平。
3.馬某某系本案的實(shí)際施工人，被上訴人是馬某某邀請的提供勞務(wù)的個體勞務(wù)人員，與馬某某之間存在勞務(wù)關(guān)系。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條 ?規(guī)定，”實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。
被上訴人不是法律意義上的實(shí)際施工人。
本案的實(shí)際施工人是馬某某，發(fā)包方是襄陽五洲國際商貿(mào)城，而上訴人是承包方，因此不能適用上述引用的解釋26條要求上訴人支付工人工資。
4.一審判決上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。
一審參照《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第12條、第18條為依據(jù)，判決上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任。
因農(nóng)民工與包工頭之間形成雇傭關(guān)系，法律對雇傭關(guān)系主體資質(zhì)并無限制性規(guī)定，該雇傭關(guān)系合法有效，根據(jù)合同相對性原則，應(yīng)由包工頭承擔(dān)支付勞務(wù)費(fèi)的責(zé)任。
關(guān)于連帶責(zé)任，雖然建筑法規(guī)定了建筑施工企業(yè)不得將工程或勞務(wù)分包給沒有資質(zhì)的施工主體，但未規(guī)定如果建筑企業(yè)將工程或勞務(wù)分包后要對包工頭雇傭的農(nóng)民工工資承擔(dān)連帶責(zé)任，法院判決連帶責(zé)任必須有法律層面的依據(jù)，故農(nóng)民工要求建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任沒有依據(jù)，明顯加大了上訴人的法律責(zé)任。
5.本案部分事實(shí)認(rèn)定不清。
一是涉案農(nóng)民工在馬某某承攬的其他工地上也曾付出勞務(wù)，將其他工地上的勞務(wù)費(fèi)強(qiáng)加到上訴人承包的工地上，明顯違法，也不排除馬某某與被上訴人串通損害上訴人的利益。
二是上訴人代馬某某支付給襄州區(qū)勞動監(jiān)察大隊30萬元工程款，庭審反映共支付2877177元，還有部分款項(xiàng)未支付，同時領(lǐng)取勞務(wù)費(fèi)的人員與涉案農(nóng)民工不相符，應(yīng)查實(shí)領(lǐng)款人與涉案農(nóng)民工的關(guān)系，并依法扣減。
三是馬某某出具的欠條數(shù)額認(rèn)定錯誤，如:2015年4月18日，馬某某給劉懷珠出具欠條37700元，2016年3月24日，馬某某又在37725元的工資表上簽名，判決書認(rèn)定為37725元；張建班組2015年5月21日欠工資表為130000元，減去從勞動監(jiān)察大隊領(lǐng)取的25500元，尚欠104500元。
但判決認(rèn)定為128280元。
綜上所述，一審法院部分事實(shí)認(rèn)定不清，法律關(guān)系認(rèn)定不當(dāng)，法律適用錯誤，判決有失公平，懇請二審人民法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法改判或者發(fā)回重審。
被上訴人辯稱，馬某某與上訴人之間是建筑施工合同關(guān)系，且屬違法分包發(fā)包，上訴人稱系加工承攬關(guān)系，那是推脫責(zé)任，偷換概念；被上訴人與上訴人依法律規(guī)定形成用工關(guān)系，被上訴人應(yīng)對馬某某聘請的工人即被上訴人承擔(dān)用工主體責(zé)任；上訴人依法應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；上訴人上訴中所提部分欠款數(shù)額問題已經(jīng)落實(shí)，都不是問題。
原審法院判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確。
請求二審法院駁回上訴，維持原判。
原審原告馬某某辯稱，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用司法解釋和規(guī)章的規(guī)定同本案案情完全吻合，馬某某與上訴人之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)另案解決，不宜在本案中加以解決，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
原審原告韓某某辯稱，沒有什么意見，韓某某只認(rèn)識馬某某，農(nóng)民工一個都不認(rèn)識。
馬某某向一審法院起訴請求:1.請求認(rèn)定馬某某對被上訴人不承擔(dān)支付工資的責(zé)任；2.對被上訴人的人工費(fèi)依法予以核對確認(rèn)。
韓某某向一審法院起訴請求:1.確認(rèn)雙方勞動人事爭議關(guān)系事實(shí)不成立；2.確認(rèn)韓某某對馬某某支付被上訴人工資不負(fù)連帶責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2013年6月，韓某某掛靠現(xiàn)代建筑公司，借用現(xiàn)代建筑公司的施工資質(zhì)，并以現(xiàn)代建筑公司名義與發(fā)包人襄陽五洲國際商貿(mào)城有限公司簽訂建設(shè)工程施工合同，承接了華中工業(yè)博覽城項(xiàng)目E區(qū)安置房總承包工程，韓某某是該項(xiàng)目的實(shí)際負(fù)責(zé)人。
其后韓某某將安置房第1、3、6號樓及幼兒園、垃圾房泥工等分項(xiàng)工程承包給了馬某某，但沒有簽訂書面協(xié)議。
馬某某承接上述工程后，聘請被告周某某從事施工管理工作，月工資8100元。
2014年2月15日至2015年2月16日期間，請假1個半月，實(shí)際出勤10個半月，工資計85050元，扣除借支28163元，下欠56887元。
申請仲裁前，向勞動行政部門投訴，現(xiàn)代公司五洲國際安置房建設(shè)項(xiàng)目部向農(nóng)民工工資保障金專戶支付30萬元，周某某分得8500元，實(shí)欠48387元。
2015年12月，周某某向襄陽市襄州區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求現(xiàn)代公司支付工資。
仲裁審理期間，通知韓某某、馬某某為第三人參加仲裁。
2016年2月29日，該委作出襄州勞人仲裁字[2015]275號仲裁裁決書，裁決馬某某支付周某某工資46000元，現(xiàn)代公司及韓某某承擔(dān)連帶責(zé)任。
韓某某不服裁決，均提起訴訟。
本案審理過程中，周某某確認(rèn)按仲裁裁決數(shù)額主張權(quán)利。
一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人合法的民事權(quán)利受法律保護(hù)。
本案中，韓某某掛靠現(xiàn)代建筑公司，借用現(xiàn)代建筑公司的資質(zhì)并以該公司名義簽訂施工合同，承攬涉案工程。
基于掛靠關(guān)系，韓某某在施工過程中實(shí)施的民事行為，其法律后果對外應(yīng)由現(xiàn)代建筑公司承擔(dān)，韓某某將第1、3、6號樓及幼兒園、垃圾房泥工分項(xiàng)工程承包給馬某某，該行為后果亦歸屬于現(xiàn)代建筑公司。
馬某某系自然人，無施工資質(zhì)和用工主體資格，其招用被上訴人從事建筑施工，雙方之間的勞動合同因用人單位主體不適格而歸于無效，雙方之間屬于無效勞動合同關(guān)系。
馬某某主張雙方之間系勞務(wù)分包關(guān)系，與查明的事實(shí)不符，不予采納。
勞動合同法第二十八條規(guī)定，勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付報酬。
勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
故馬某某應(yīng)支付工資，因馬某某已與被上訴人進(jìn)行了結(jié)算，勞動報酬數(shù)額可參照雙方結(jié)算數(shù)額予以確定。
根據(jù)勞動合同法第九十四條的規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反該法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織和個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
原勞動和社會保障部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)[2004]22號）第十二條規(guī)定，工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。
本案中現(xiàn)代建筑公司將其承接的工程分包給自然人施工，其分包行為違法，應(yīng)對馬某某欠付勞動報酬的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。
馬某某要求不予支付工資的訴訟請求，不符合法律規(guī)定，不予支持。
馬某某還主張對可能存在的人工費(fèi)予以核對確認(rèn)。
一審法院審理認(rèn)為，確認(rèn)之訴的審理對象是依法確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在某種民事法律關(guān)系及法律關(guān)系的效力，馬某某訴請的工資數(shù)額問題屬于案件事實(shí)問題，已經(jīng)本案審理查明，馬某某的該項(xiàng)請求不屬于確認(rèn)之訴的審理范圍，不予支持。
馬某某還稱周某某、馬輝在與被上訴人結(jié)算時，對未完成的工程量沒有足額扣除，其后雇請他人完成工作所花費(fèi)用應(yīng)從中扣減的意見，因未舉出證據(jù)證實(shí)，不予采納。
連帶責(zé)任屬于加重責(zé)任，應(yīng)以當(dāng)事人約定或法律明確規(guī)定為依據(jù)。
建筑法第六十六條規(guī)定在轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)情況下，對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并不包括本案欠付工資的情形；被上訴人系由馬某某招用，接受馬某某的管理，韓某某請求確認(rèn)其與被上訴人不存在勞動關(guān)系，對馬某某應(yīng)付工資不承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求，予以支持。
被上訴人關(guān)于馬某某應(yīng)支付工資，現(xiàn)代建筑公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的辯稱意見，予以采納。
依照《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?、第二十八條 ?、第九十四條 ?，參照《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條、第十八條之規(guī)定，判決:第三人馬某某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告周某某工資46000元，第三人襄陽現(xiàn)代建筑有限責(zé)任公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
如果未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)10元，由原告韓某某負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，現(xiàn)代建筑公司將其承包的部分工程違法分包給馬某某，馬某某又違法招用被上訴人完成其中的部分工程管理工作，馬某某欠付勞動報酬，造成損害，按照《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條 ?的規(guī)定，作為發(fā)包的組織的現(xiàn)代建筑公司應(yīng)當(dāng)與作為個人承包經(jīng)營者的馬某某對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
現(xiàn)代建筑公司上訴提出，其與馬某某之間系加工承攬關(guān)系，而非承包關(guān)系，馬某某與被上訴人之間系雇傭關(guān)系，被上訴人在完成雇傭活動中形成的勞務(wù)費(fèi)應(yīng)由馬某某個人獨(dú)自承擔(dān)，與現(xiàn)代建筑公司無關(guān)，馬某某系本案的實(shí)際施工人，被上訴人是馬某某邀請的提供勞務(wù)的個體勞務(wù)人員，與馬某某之間存在勞務(wù)關(guān)系，一審判決現(xiàn)代建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)，本案部分事實(shí)認(rèn)定不清，該上訴理由既與事實(shí)不符，也不符合上述法律規(guī)定，本院不予采納。
對現(xiàn)代建筑公司的上訴請求，本院不予支持。
綜上所述，現(xiàn)代建筑公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人現(xiàn)代建筑公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，現(xiàn)代建筑公司將其承包的部分工程違法分包給馬某某，馬某某又違法招用被上訴人完成其中的部分工程管理工作，馬某某欠付勞動報酬，造成損害，按照《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條 ?的規(guī)定，作為發(fā)包的組織的現(xiàn)代建筑公司應(yīng)當(dāng)與作為個人承包經(jīng)營者的馬某某對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
現(xiàn)代建筑公司上訴提出，其與馬某某之間系加工承攬關(guān)系，而非承包關(guān)系，馬某某與被上訴人之間系雇傭關(guān)系，被上訴人在完成雇傭活動中形成的勞務(wù)費(fèi)應(yīng)由馬某某個人獨(dú)自承擔(dān)，與現(xiàn)代建筑公司無關(guān)，馬某某系本案的實(shí)際施工人，被上訴人是馬某某邀請的提供勞務(wù)的個體勞務(wù)人員，與馬某某之間存在勞務(wù)關(guān)系，一審判決現(xiàn)代建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)，本案部分事實(shí)認(rèn)定不清，該上訴理由既與事實(shí)不符，也不符合上述法律規(guī)定，本院不予采納。
對現(xiàn)代建筑公司的上訴請求，本院不予支持。
綜上所述，現(xiàn)代建筑公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人現(xiàn)代建筑公司負(fù)擔(dān)。

審判長：焦靜平

書記員：劉海英