公訴機關(guān)：江蘇省泰州市人民檢察院。?

原審被告人：周余強，又名周余祥，男，漢族，1966年7月12日出生，江蘇省泰州市姜堰區(qū)人，原系江蘇正太建設(shè)集團股份有限公司交通工程公司經(jīng)理。因涉嫌職務(wù)侵占罪于2006年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。因犯職務(wù)侵占罪，于2006年10月25日被原姜堰市人民法院判處有期徒刑九年十一個月，剝奪政治權(quán)利二年。后于江蘇省丁山監(jiān)獄服刑，2011年10月28日被假釋。?

辯護人：耿延，江蘇諾法律師事務(wù)所律師。?

辯護人：欒云根，江蘇諾法律師事務(wù)所律師。?

原姜堰市人民法院審理原姜堰市人民檢察院指控被告人周余強犯職務(wù)侵占罪一案，于2006年10月25日作出(2006)姜刑初字第0192號刑事判決，認定被告人周余強犯職務(wù)侵占罪，判處其有期徒刑九年十一個月，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒收財產(chǎn)348980元；暫存于原姜堰市紀律檢查委員會的贓款103980元及贓物帕薩特轎車1輛，于判決生效后十日內(nèi)由暫存單位發(fā)還被害單位。被告人周余強不服，提出上訴。本院于2006年12月7日作出(2006)泰刑二終字第111號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。2010年5月4日，江蘇省人民檢察院向江蘇省高級人民法院提出抗訴。江蘇省高級人民法院于2011年11月4日作出(2010)蘇刑抗字第0001號刑事裁定，將該案發(fā)回本院重審。本院于2012年12月4日公開開庭進行了審理。2013年9月18日，經(jīng)本院審判委員會討論，決定將該案移交泰州市姜堰區(qū)人民法院重新審理。2014年3月7日，經(jīng)本院審判委員會討論，決定該案由本院按照一審程序重新審理。同年5月7日，本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。泰州市人民檢察院指派檢察員錢峻、王曉偉出庭履行職責(zé)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。?

原姜堰市人民法院一審查明：被告人周余強于1999年9月6日與正太集團簽訂了勞動合同，2000年11月14日被聘任為交通工程公司經(jīng)理；2002年1月5日被聘為正太集團副總經(jīng)理，聘用期三年。2000年11月14日正太集團申請設(shè)立交通工程公司并經(jīng)工商部門批準。2001年1月，被告人周余強作為承包方牽頭人代表交通工程公司與正太集團簽訂承包協(xié)議，該協(xié)議約定承包形式為：乙方（交通工程公司）牽頭人中標后，聯(lián)合本企業(yè)其他管理人員以合股、合作或者合伙經(jīng)營方式組建承包體，實行集體經(jīng)營、共負盈虧、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)；承包期限自2001年1月1日始至2003年12月30日止。在此期間，被告人周余強利用職務(wù)上的便利，非法占有公司財物348980元。具體事實分述如下：?

1.2003年3月，被告人周余強用假工資單在交通工程公司帳上報支套取現(xiàn)金60余萬元，其中10萬元以個人名義投資到交通工程公司，得利息5088元；其中24.5萬元用于購買帕薩特轎車1輛并以其妻李某甲個人名義在車管部門登記；?

2.2002年10月，被告人周余強將其妻李某甲、其子周昱外出游玩的差旅費3980元在公司帳上支出。?

原姜堰市人民法院經(jīng)審理認為：被告人周余強身為公司工作人員，利用職務(wù)之便，非法占有本單位財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，依法應(yīng)予懲處。案發(fā)后，被告人周余強退出全部贓款，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權(quán)利問題的批復(fù)》之規(guī)定，以職務(wù)侵占罪判處被告人周余強有期徒刑九年十一個月，剝奪政治權(quán)利二年，并處沒收財產(chǎn)348980元；暫存于姜堰市紀律檢查委員會的贓款103980元及贓物帕薩特轎車1輛，于判決生效后十日內(nèi)由暫存單位發(fā)還被害單位交通工程公司。?

被告人周余強不服，向本院提出上訴稱：1.其不符合職務(wù)侵占罪的主體身份；2.一審認定的第一節(jié)事實中，10萬元投資款是其自己的實際投資而非單位的資金；3.其沒有侵占正太集團的財產(chǎn)，其與該集團訂有承包協(xié)議，且該集團沒有任何投資。?

辯護人的辯護意見：1.周余強與正太集團之間簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議，是平等的民事主體，其不屬于職務(wù)侵占罪的犯罪主體；2.周余強的行為沒有侵害正太集團的財產(chǎn)所有權(quán)，交通工程公司的財產(chǎn)不能成為其職務(wù)侵占罪的犯罪對象；3.一審認定事實的證據(jù)不足，適用法律錯誤。?

本院二審審理認為：周余強身為公司工作人員，利用職務(wù)之便，非法占有本單位財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，依法應(yīng)予懲處。其退出全部贓款，可酌情從輕處罰。原判認定事實清楚，證據(jù)充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，依法應(yīng)予維持。關(guān)于周余強及其辯護人提出“周余強不符合職務(wù)侵占罪的主體身份”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，周余強身為正太集團工作人員，且2002年被任命為該公司副總經(jīng)理，故其符合職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)人員”的主體身份要件，此上訴理由和辯護意見，本院不予采信。關(guān)于周余強提出“一審認定的第一節(jié)事實中，10萬元投資款是其自己的實際投資而非單位的資金”的上訴理由，經(jīng)查，周余強用假工資表在單位帳上報支現(xiàn)金113000元后，將其中的10萬元借給沙如山，期滿后沙如山將該款匯入交通工程公司，周余強將該款轉(zhuǎn)為個人投資并得利息5088元，該事實有假工資表、銀行支行收款通知、進帳單、記帳憑證及其本人的供述等予以證實，該上訴理由本院不予采信。關(guān)于周余強及其辯護人提出“周余強與正太集團簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議，未侵害該集團的財產(chǎn)”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，交通工程公司系正太集團申請設(shè)立的不具備法人資格的單位，該單位的所有權(quán)屬于正太集團，2001年1月，周余強作為承包方牽頭人代表交通工程公司與正太集團簽訂承包協(xié)議，協(xié)議除約定交通工程公司年上繳的承包金指標外，還約定承擔(dān)公司在冊人員的養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險費、住房公積金等費用，正太集團負責(zé)監(jiān)督審計交通工程公司的經(jīng)營及財務(wù)管理，公司年末或承包期滿后的利益分配須經(jīng)正太集團財務(wù)審計，故交通工程公司與正太集團的承包屬于集團內(nèi)部的經(jīng)營責(zé)任制。公司、企業(yè)或其他依法設(shè)立的單位，其存在期間財產(chǎn)具有獨立性并具有交易擔(dān)保之職能，在歇業(yè)、清算前不得被非法侵占，故其上訴理由及其辯護人的辯護意見，本院不予采信。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。?

2010年5月4日，江蘇省人民檢察院以蘇檢訴一刑抗字(2010)3號刑事抗訴書，向江蘇省高級人民法院抗訴認為：?

1.原審裁定認定事實錯誤。雖然承包協(xié)議書約定承包形式為乙方（承包方）牽頭人中標后，聯(lián)合本企業(yè)其他管理人員以合股、合作或合伙經(jīng)營方式組建承包體，實行集體經(jīng)營、共負盈虧、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)，但有充分證據(jù)證實在合同實際履行過程中，承包人就是周余強一個人，所謂的“承包體”實際并不存在。而且，本案的承包關(guān)系應(yīng)當認定為“死”承包而非“活”承包，也不能簡單地歸結(jié)為“集團內(nèi)部的經(jīng)營責(zé)任制”。承包性質(zhì)的確定，不僅要看承包合同的條文，更要看承包合同的實際履行情況。雖然從承包協(xié)議的約定及履行看，正太集團對交通工程公司有一定制約和監(jiān)管職責(zé)，體現(xiàn)了部分內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任制的特征，但承包合同中同時約定，周余強每年定額上繳承包金，正太集團包贏不虧，不承擔(dān)承包經(jīng)營風(fēng)險，由周余強自行對外承接工程，自行承擔(dān)企業(yè)的虧損，行使經(jīng)營管理權(quán)，自主決定工資分配；此外，分公司有償使用集團公司借款，除銀行利息外，另多付5%管理費，該借款不能視為正太集團的投資；交通工程公司自行承擔(dān)公司人員工資、獎金等。并且，正太集團多個負責(zé)人以及正太集團下屬的與交通工程公司承包性質(zhì)相同的其他分公司經(jīng)理的證言，均證實當時正太集團采取的是“死”承包的經(jīng)營形式。本案的承包關(guān)系符合“死”承包的兩個核心要件：定額上繳，自負盈虧，所以應(yīng)該認定為“死”承包。?

2.原審裁定適用法律不當?！八馈背邪m然不是規(guī)范的法律概念，但是可以據(jù)此來判斷承包經(jīng)營形式下相關(guān)財產(chǎn)的利益歸屬。在這一法律關(guān)系下，原有的企業(yè)財產(chǎn)，所有權(quán)屬于發(fā)包方。承包經(jīng)營所形成的財產(chǎn)收益，在承包人依照承包合同足額上繳了承包費的前提下，就應(yīng)當歸承包人所有。承包人占有這部分財產(chǎn)，即使手段不合法，也只是侵害了發(fā)包方的知情權(quán)，沒有侵害發(fā)包方的財產(chǎn)權(quán)益，不應(yīng)當認定為犯罪。本案現(xiàn)有證據(jù)無法證實周余強占有的財產(chǎn)是交通工程公司原有的企業(yè)財產(chǎn)，且周余強已經(jīng)足額上繳了承包金，因此，從事實存疑應(yīng)采用有利于被告人的原則出發(fā)，應(yīng)當認定其所占有的財產(chǎn)是承包經(jīng)營過程中形成的收益。承包協(xié)議雖然約定“由正太集團經(jīng)審計后方可進行年終利益分配”，但只是程序要件，不是實體要件，不能從根本上改變財產(chǎn)的歸屬。雖然周余強在承包期未滿、交通工程公司未經(jīng)正太集團審計、承包盈虧不明情況下占有財產(chǎn)的行為不當，但不宜認定為犯罪。綜上所述，原審裁定認定事實錯誤、適用法律不當，應(yīng)當改判周余強無罪。?

江蘇省高級人民法院經(jīng)再審后，認為原裁判認定事實不清，裁定撤銷本院(2006)泰刑二終字第111號刑事裁定和原姜堰市人民法院(2006)姜刑初字第0192號刑事判決，發(fā)回本院重新審理。?

本院重審?fù)徶?，江蘇省泰州市人民檢察院未宣讀起訴書，表示同意江蘇省人民檢察院的抗訴意見，即認為原裁判認定事實錯誤，適用法律不當，原審被告人周余強的行為不構(gòu)成犯罪，建議法院依法判決。?

原審被告人周余強及其辯護人認為，周余強與正太集團之間簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議，是平等的民事主體，且周余強侵占的財產(chǎn)屬于其個人所有，因此，周余強的行為不構(gòu)成犯罪，請求依法改判。?

本院認為，鑒于公訴機關(guān)在本案重審中認為原審被告人周余強的行為不構(gòu)成犯罪，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第一款第（三）項、第二百四十五條之規(guī)定，判決如下：?

宣告原審被告人周余強無罪。?

如不服本判決，可在接到判決書第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本兩份。?