抗訴機(jī)關(guān)江西省都昌縣人民檢察院。

原審被告人楊發(fā)育，男，1968年10月8日出生，漢族，?？莆幕處?，戶籍所在地江西省都昌縣，住都昌縣。因涉嫌犯開設(shè)賭場罪，2015年4月27日被刑事拘留；同年5月22日被都昌縣公安局取保候?qū)彛?019年4月3日被都昌縣公安局監(jiān)視居??；同年8月20日被都昌縣人民檢察院取保候?qū)彛?020年2月26日被都昌縣人民法院取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人楊振文，江西準(zhǔn)星律師事務(wù)所律師。

原審被告人楊經(jīng)議，男，1976年1月27日出生，漢族，專科文化，務(wù)工，戶籍所在地江西省都昌縣，住都昌縣。因涉嫌犯開設(shè)賭場罪，2015年4月27日被刑事拘留；同年5月22日被都昌縣公安局取保候?qū)彛?019年4月3日被都昌縣公安局監(jiān)視居?。煌?月20日被都昌縣人民檢察院取保候?qū)彛?020年2月26日被都昌縣人民法院取保候?qū)彙?/span>

原審被告人江波，男，1987年5月14日出生，漢族，初中文化，無業(yè)，戶籍所在地江西省都昌縣，住都昌縣。因涉嫌犯開設(shè)賭場罪，2015年4月27日被刑事拘留；同年5月22日被都昌縣公安局取保候?qū)彛?019年3月28日被都昌縣公安局監(jiān)視居?。煌?月20日被都昌縣人民檢察院取保候?qū)彛?020年2月26日被都昌縣人民法院取保候?qū)彙?/span>

江西省都昌縣人民法院審理江西省都昌縣人民檢察院指控原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年4月29日作出（2020）贛0428刑初64號(hào)刑事判決。宣判后，都昌縣人民檢察院認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，提起抗訴。本院依法組成合議庭，于2020年7月20日公開開庭審理了本案。九江市人民檢察院指派檢察員劉士豪出庭履行職務(wù)，原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波及其辯護(hù)人楊振文到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2015年3月下旬，伍福全(犯開設(shè)賭場罪，已判刑)等人在都昌縣城東湖廣場邊“暢客”商店二樓套房開設(shè)賭場，賭博方式為利用麻將打三至五百元的都昌栽寶、利用紙牌打斗牛。抽頭方式為栽寶抽百分之十，斗牛蒙莊10000元以下抽100元，10000元以上抽百分之三。伍福全安排江波在賭場負(fù)責(zé)抽頭和倒水，期間江波共領(lǐng)取報(bào)酬2500余元。楊經(jīng)議借款給在賭場參賭的人員。2015年4月初，楊發(fā)育夫婦在都昌縣城皇冠大酒店412、312房間組織他人利用麻將打“栽寶”、“無當(dāng)”進(jìn)行賭博，抽頭漁利三四千元左右。

原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波無前科，2015年4月26日被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。

上述事實(shí)，有原公訴機(jī)關(guān)舉證的受案登記表、常住人口信息表、前科情況說明、辦案說明、證人馮某1、馮某2、吳某、劉某、邵某1、江某1、江某2、詹某、林某、邵某2的證言、原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波及同案犯伍福全的供述等證據(jù)以及辯護(hù)人舉證的借條、同案犯伍福全的供述、證人馮某2、吳某、劉某、江某3、曹某的證言等證據(jù)證實(shí)。

原判認(rèn)為，原審被告人楊發(fā)育在都昌縣城東湖廣場邊“暢客”商店二樓套房開設(shè)賭場的證據(jù)不充分，不能排除合理懷疑，不足以證明原審被告人楊發(fā)育構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

楊發(fā)育夫婦在都昌縣城皇冠大酒店412、312房間多次組織他人賭博，獲利三四千元，其違法所得累計(jì)未達(dá)到5000元以上的刑事案件定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，原審被告人楊發(fā)育在此案中不構(gòu)成犯罪。

原審被告人楊經(jīng)議借錢給在賭場參賭的人員，其借款行為不受賭場的指使和管理，楊經(jīng)議與參賭人員發(fā)生借貸關(guān)系，不是為賭場提供資金，不能認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯。又因沒有證據(jù)證實(shí)向楊經(jīng)議借款的參賭人員構(gòu)成賭博罪，所以也不能認(rèn)定楊經(jīng)議為賭博罪的共犯。

原審被告人江波受雇在賭場抽頭，主觀上明知是為賭場工作，客觀上為賭場的運(yùn)營提供了幫助，構(gòu)成開設(shè)賭場罪共犯。原審被告人江波在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，可以免除處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第二十七條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條、第二百條，參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第七條之規(guī)定，判決：一、原審被告人楊發(fā)育無罪。二、原審被告人楊經(jīng)議無罪。三、原審被告人江波犯開設(shè)賭場罪，免予刑事處罰。

宣判后，都昌縣人民檢察院抗訴稱，

1.原判認(rèn)為楊發(fā)育在都昌縣城江湖廣場邊“暢客”商店二樓套房開設(shè)賭場證據(jù)不充分，屬于運(yùn)用證據(jù)錯(cuò)誤。

2.原判認(rèn)為楊經(jīng)議借錢給參賭人員，不是為賭場提供資金，不能認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯，屬于適用法律錯(cuò)誤。

九江市人民檢察院支持抗訴稱，

1.楊發(fā)育在“暢客”商店二樓是否與他人合伙開設(shè)賭場的證據(jù)之間存在矛盾，且無證據(jù)證明楊發(fā)育在該賭場出資或參與經(jīng)營管理，因此指控楊發(fā)育與伍福全共同開設(shè)賭場證據(jù)不足；

2.楊發(fā)育、劉某在皇冠酒店利用麻將機(jī)組織多人賭博，并抽頭漁利，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原判將此行為定性為聚眾賭博，屬于適用法律錯(cuò)誤。

3.楊經(jīng)議作為參賭人員，明知伍福全開設(shè)賭場，仍然在賭場上向其他參賭人員高利貸，客觀上起到了幫助賭場經(jīng)營的作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場的從犯。原判認(rèn)為借款行為不受賭場指使和管理，不能認(rèn)定共犯，屬定性錯(cuò)誤。

九江市人民檢察院向本院提交了該院二審期間對(duì)原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波的訊問筆錄各一份，證明楊發(fā)育在皇冠假日酒店開設(shè)賭場抽頭漁利達(dá)3000至4000元。

本院經(jīng)審查核實(shí)，原審判決書確認(rèn)的證據(jù)能夠證明本案事實(shí)，證據(jù)之間具有客觀性、關(guān)聯(lián)性，證據(jù)來源合法，已經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證屬實(shí)。二審期間，原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議、江波及其辯護(hù)人均未提交新的證據(jù)，九江市人民檢察院提交的新證據(jù)證明的事實(shí)已經(jīng)原判認(rèn)定。本院對(duì)原審判決書所列證據(jù)予以確認(rèn)。

關(guān)于都昌縣人民檢察院提出的抗訴意見及九江市人民檢察院提出的支持抗訴意見，

本院綜合評(píng)判如下：

1.原公訴機(jī)關(guān)指控原審被告人楊發(fā)育在東湖廣場“暢客”商店二樓與他人合伙開設(shè)賭場的證據(jù)之間存在矛盾，且無證據(jù)證明楊發(fā)育在該賭場出資或參與經(jīng)營管理，因此指控楊發(fā)育與伍福全共同開設(shè)賭場證據(jù)不足。都昌縣人民檢察院抗訴認(rèn)為原審被告人楊發(fā)育與伍福全合伙開設(shè)賭場，構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見不能成立，不予支持。

2.原審被告人楊發(fā)育在皇冠假日酒店利用麻將機(jī)組織多人賭博的事實(shí)，經(jīng)查屬實(shí)。抽頭漁利不是開設(shè)賭場與聚眾賭博的本質(zhì)區(qū)別，且從本案參賭人員范圍、賭博規(guī)模、賭博場所等方面綜合評(píng)判，楊發(fā)育的行為不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場行為。楊發(fā)育夫婦抽頭漁利的數(shù)額未達(dá)到5000元，亦不構(gòu)成賭博罪。九江市人民檢察院支持抗訴認(rèn)為原審被告人在皇冠假日酒店構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見不能成立，不予支持。

3.原審被告人楊經(jīng)議雖有在賭場借錢給他人的行為，但主觀上并無利用賭場放貸獲利的故意，客觀上亦無受賭場經(jīng)營者指使和管理。故楊經(jīng)議不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。都昌縣人民檢察院抗訴及九江市人民檢察院支持抗訴認(rèn)為原審被告人楊經(jīng)議構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見不能成立，不予支持。

本院認(rèn)為，原審被告人江波受雇在賭場抽頭，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原審被告人江波在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，可以免除處罰。原審被告人楊發(fā)育、楊經(jīng)議的行為不構(gòu)成犯罪,抗訴機(jī)關(guān)都昌縣人民檢察院抗訴意見不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。