原公訴機關(guān)江西省婺源縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）林順慶，男，1966年4月7日出生，漢族，江西省婺源縣，初中文化，個體勞動者，戶籍所在地婺源縣，現(xiàn)住婺源縣；因涉嫌犯集資詐騙罪，于2016年4月9日被婺源縣公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪，于同年5月5日經(jīng)婺源縣人民檢察院批準逮捕，次日由婺源縣公安局執(zhí)行逮捕，現(xiàn)羈押于婺源縣看守所。

辯護人毛巧云，江西盛義律師事務(wù)所律師。

辯護人查永忠，江西學林律師事務(wù)所律師。

江西省婺源縣人民法院審理江西省婺源縣人民檢察院指控原審被告人林順慶犯詐騙罪一案，于2017年9月12日作出（2016）贛1130刑初182號刑事判決。宣判后，原審被告人林順慶不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，江西省上饒市人民檢察院指派檢察員程林出庭履行職務(wù)，上訴人林順慶及其辯護人江西盛某律師事務(wù)所律師毛巧云、江西學林律師事務(wù)所律師查永忠到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判決認定：2013年11月至2014年3月間，被告人林順慶以其經(jīng)營的煤礦需要資金周轉(zhuǎn)等為由，并以月息2分或3分為承諾，先后向董某1、董某2、程某1、胡某1等借款共129.97萬元，用于歸還其之前向他人借款、利息以及個人消費，后于2014年6月變更聯(lián)系方式離開婺源，不再與被害人聯(lián)系。具體為：（1）2013年11月22日至2014年2月，林順慶假借經(jīng)營的煤礦需要資金周轉(zhuǎn)為由，先后三次騙取董某1借款66.82萬元。案發(fā)前，除歸還本金26萬元和支付部分利息7.46萬元外，余款至今未歸還。（2）2014年2月19日，林順慶假借投資項目需要資金為由，騙取程某1借款9.8萬元。案發(fā)前，除支付利息0.2萬元，余款至今未還。（3）2014年3月2日，林順慶假借收購煤礦股份需要資金為由，騙取胡某1借款38.8萬元。（4）2014年3月19日，林順慶假借經(jīng)營的煤礦需要資金周轉(zhuǎn)為由，騙取董某2借款14.55萬元。案發(fā)前，除支付利息0.45萬元，余款至今未歸還。林順慶歸案后如實供述了自己的基本犯罪事實。

原審法院針對被告人林順慶及一審辯護人在庭審中提出的相關(guān)辯解和辯護意見，綜合分析如下：

一、（1）辯護人關(guān)于林順慶實際用于生產(chǎn)經(jīng)營款項的支付工資20余萬元、購買煤礦股份5.8萬元，無相關(guān)證據(jù)印證，不予采信。（2）關(guān)于占某所說的25萬元煤礦收購款的主張，首先，2013年12月，董某8煤礦已經(jīng)實際停產(chǎn)，被告人林順慶此時收購該煤礦的礦股，不合常情；其次，雖然主張股份收購款，但既沒有辦轉(zhuǎn)讓手續(xù)，并且用借條的形式，無法證明辯護人的主張，對于該主張不予認可。（3）辯護人關(guān)于林順慶與胡某1系近親屬的意見，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零六條之規(guī)定，“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；故二人不屬于近親屬關(guān)系。（4）關(guān)于被告人及辯護人認為林順慶向柯某2、黃某1的轉(zhuǎn)賬系支付工資而非借款本息的意見，經(jīng)查，林順慶向二人轉(zhuǎn)賬的銀行結(jié)算業(yè)務(wù)賬單上的附加信息及用途確實寫有“付工資”字樣，但同日林順慶向自己的上饒銀行賬戶轉(zhuǎn)賬6.2萬的銀行結(jié)算業(yè)務(wù)賬單上的附加信息及用途同樣寫有“付工資”字樣，與常理不符，且未得到柯某2、黃某1證言的印證，本院不予采信。（5）關(guān)于林順慶向董某1支付的利息數(shù)額，董某1陳述只付過2014年1月至3月每月1.34萬元共計4.02萬元，但雙方借款是從2013年11月開始至12月共借67萬，這兩個月利息按常理應(yīng)該支付才會有后續(xù)2014年2月再借到19萬元，且銀行轉(zhuǎn)賬單顯示2014年3月21日董某1收到利息1.72萬元，故采信被告人供述，認定已支付利息7.46萬元。（6）對林順慶三處房產(chǎn)的價格認定結(jié)論書，經(jīng)查，結(jié)論書載明：價格認定人員只對標的外觀和結(jié)構(gòu)進行了勘查和了解，2處別墅均未進入室內(nèi)勘查。據(jù)結(jié)論書可知，價格認定沒有包含房屋內(nèi)部裝潢、所處地段等涉價格因素，也未包含根據(jù)中國樓市房產(chǎn)價格上漲趨勢的預(yù)期利益，房屋市場價格及潛在價值可能被低估，故價格認定結(jié)論存疑。（7）供電公司用電記錄的證據(jù)，經(jīng)查，因該地所有煤礦共用一個賬號，不能反映具體哪個煤礦的用電情況，且證據(jù)形式不完全符合法律規(guī)定，無法證實其證明目的，故對該份證據(jù)不予采信。（8）辯護人關(guān)于董某1以現(xiàn)金給付19萬元不能認定的意見，經(jīng)查，雖無轉(zhuǎn)賬憑據(jù)及借條等，但該筆借款被告人林順慶在供述中予以認可，雙方對總借款數(shù)能夠印證一致，且無證據(jù)表明系雙方共謀惡意串通損害第三人利益的情形，故辯護人的意見不予采納。（9）辯護人提出的在第二次補充偵查的被害人陳述中，對偵查人員引導(dǎo)被害人作出的評論性、推斷性的被害人陳述不能作為證據(jù)使用的意見，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第七十五條第二款、第七十九條的規(guī)定，對辯護人的該意見予以采納，對被害人涉及評論性、推斷性的陳述不予采信。

二、關(guān)于本案被告人林順慶是否構(gòu)成詐騙罪問題。認定是否構(gòu)成詐騙罪，主要根據(jù)詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，即主觀上是否具有非法占有的目的，客觀上是否實施了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。其中，“非法占有”的主觀目的需要通過具體問題分析、整合諸多客觀事實，從行為人在“借款”時的償還能力、資金的使用去向及“借款”后無法歸還之原因與行為人的行為表示等方面加以認定。本案中，被告人及辯護人關(guān)于林順慶沒有非法占有的主觀目的，也沒有虛構(gòu)事實，其行為不構(gòu)成詐騙罪的意見，經(jīng)查，被告人林順慶在2013年底時已身負數(shù)百萬的債務(wù)，在所經(jīng)營的煤礦因煤礦行情黯淡、一直虧損且已基本停產(chǎn)、此時已無還款能力的情況下，仍以煤礦經(jīng)營需資金周轉(zhuǎn)為由，向董某1等借款，借款時隱瞞了已欠下巨額債務(wù)，嚴重資不抵債的情況，且沒有任何證據(jù)能夠證明所借款項用于煤礦投資等生產(chǎn)經(jīng)營上，也無法說明具體去向，在被害人催債之時，其并未與被害人協(xié)商歸還款項的方式、時間等，而是消極推諉，最后變更聯(lián)系方式離開婺源縣，致使被害人無法與之聯(lián)系。綜上，顯示了被告人林順慶具有非法占有的主觀故意，在明知自己資金鏈斷裂、已無償還能力的情況下，仍虛構(gòu)經(jīng)營煤礦需資金周轉(zhuǎn)的方式，騙取錢財，侵犯了他人的合法財產(chǎn)所有權(quán)益，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人及辯護人的辯解與辯護意見，本院不予采納。

三、關(guān)于詐騙數(shù)額問題。被告人林順慶向杜某所借26萬元是杜某已知林順慶在外負債很多的情況下、出于朋友信任出借應(yīng)急，雙方都認可是因急事用錢而借，中間并未有“虛構(gòu)事實或者隱瞞真相”的行為，且事后亦有以車輛作抵押的行為，故不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，本院不予認定。參照《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第三款及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條第一款等司法解釋和規(guī)定的相關(guān)精神，案發(fā)前已付被害人的本息34.11萬元應(yīng)予以扣減，故詐騙總額為95.86萬元。

原審法院認為，被告人林順慶以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實等方式，騙取他人財物95.86萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機關(guān)指控的犯罪實清楚，基本證據(jù)確實充分，本院予以支持；但指控的犯罪數(shù)額不當，本院予以修正。被告人林順慶歸案后能如實供述自己的犯罪事實，是坦白，依法可從輕處罰；羈押期間表現(xiàn)良好，可酌情從輕處罰。被害人董某1等人的被騙損失，依法應(yīng)責令被告人林順慶退賠。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款、第六十四條，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：一、被告人林順慶犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣五萬元；二、責令被告人林順慶退賠被害人董某1等被騙損失人民幣95.86萬元。

一、上訴人林順慶以經(jīng)營煤礦生意、需要資金周轉(zhuǎn)為由向董某1借款，其中2013年11月22日借款14萬元（銀行轉(zhuǎn)賬），同日用于歸還俞某2的借款，2013年12月11日借款33.82萬元（銀行轉(zhuǎn)賬），同日轉(zhuǎn)賬歸還李某221.147萬元（借款本息）、12月13日轉(zhuǎn)賬歸還王某12.13萬元（借款本息），2014年2月借款19萬元（現(xiàn)金）；二、2014年2月18日以做生意需要資金周轉(zhuǎn)為由，向程某1借款9.8萬元，已付利息0.2萬元，林順慶分三筆取現(xiàn)9.8萬元；三、2014年3月19日以經(jīng)營煤礦資金周轉(zhuǎn)困難為由，向董某2借款14.55萬元，已付利息0.45萬元，同日轉(zhuǎn)賬給呂某10.983萬元（支付2009-2012年的煤礦運費款）、3月21日轉(zhuǎn)賬董某11.72萬元（支付借款利息）、另取現(xiàn)四筆共1.2萬元；四、2014年3月2日以收購煤礦股份需要資金為由，向胡某1借款38.8萬元，同日轉(zhuǎn)賬給董某920萬元（支付萬年云龍電瓶廠退伙款）、3月3日轉(zhuǎn)賬給黃某13.6萬元（支付借款利息）、3月4日轉(zhuǎn)賬給柯某23.4萬元（歸還借款本金）、3月4日轉(zhuǎn)賬5萬元到信用卡賬戶（歸還信用卡透支）、3月4日轉(zhuǎn)賬6.2萬元到自己的上饒銀行賬戶，再轉(zhuǎn)賬給俞某23.888萬元（歸還煙酒款），轉(zhuǎn)賬給梁某2.32萬元（歸還煤礦股份款）。

另查明：林順慶與妻子柯某1于2014年4月15日協(xié)議離婚，約定婺源縣董某8煤礦的股權(quán)、魚塘山煤礦風井33.33%股權(quán)、北京現(xiàn)代越野車一輛歸林順慶所有；婺源縣紫陽鎮(zhèn)金谷路3-C14號房屋一棟、文公北路東側(cè)信合村67號房屋一棟、東門商城小吃街店面一間等歸柯某1所有，由林順慶經(jīng)手所借的債務(wù)由林順慶承擔。2014年6月柯某1將以上三套房產(chǎn)抵押給柯某3、郝某、郎某用于歸還債務(wù)。2014年6月林順慶離開婺源縣，2016年4月8日在安徽省池州市被抓獲。

另查明，林順慶經(jīng)營的二個煤礦情況:（1）婺源縣鎮(zhèn)頭鎮(zhèn)董某8煤礦，2010年5月林順慶從董某8煤礦股東陳年紅處收購30%的股份，支付258萬元，2013年4月22日，董某8煤礦總作價580萬元，轉(zhuǎn)讓51%的股份給程某3等四人，后林順慶約有百分之十幾的股份。（2）2011年11月林順慶和董某4、董某3三人從江某手上承包了魚塘山煤礦風井，各出資100萬元，各占三分之一股份，2012、2013年林順慶又追加投資70萬元。兩個煤礦均經(jīng)營虧損，2015年9月17日由政府下文依法關(guān)閉。

林順慶除了投資煤礦之外，還投資了其他項目。如：（1）2008年開辦婺源縣慶源燃料有限公司，2010年停業(yè)關(guān)門；（2）2010年承包了溪頭鄉(xiāng)一段河流采石，做了一個月，虧損10多萬元；（3）2011年上半年，其和柯某3、郎某三人在成都雙流入股一家電瓶組裝廠，其入股120萬元，2012年倒閉清算，虧損約80余萬元；（4）2011年下半年，其和郎某在萬年縣投資入股成立萬年縣云龍電源有限公司，其個人出資約200萬元，2014年1月，其和郎某等人將股份轉(zhuǎn)讓，個人實際虧損約120余萬元；（5）2012年，其和郎某、吳某1三人合伙在杭州成立一家電瓶公司，其投資了100余萬元，公司總體沒有虧損。

關(guān)于上訴人林順慶及其辯護人毛巧云、查永忠提出的林順慶的行為不構(gòu)成詐騙罪，要求宣告無罪的意見，以及二審出庭履行職務(wù)的檢察員認為一審判決正確，建議維持原判的意見。本院根據(jù)控辯雙方的意見，綜合分析如下：

我國刑法規(guī)定的詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財物的行為。其中，“以非法占有為目的”是成立詐騙罪的法定要件，認定是否具有非法占有目的，應(yīng)當堅持主客觀相一致的原則，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，應(yīng)當根據(jù)案件具體情況具體分析。對于因經(jīng)營不善、市場風險等意志以外的原因，造成借款不能返還的，不能當然的認定為具有非法占有的目的。

1、關(guān)于上訴人向董某1等四人所借款項的去向問題。經(jīng)查，（1）上訴人林順慶以經(jīng)營煤礦生意、需要資金周轉(zhuǎn)為由向董某1借款，其中2013年11月22日借款14萬元（銀行轉(zhuǎn)賬），同日用于歸還俞某2的借款，2013年12月11日借款33.82萬元（銀行轉(zhuǎn)賬），同日轉(zhuǎn)賬歸還李某221.147萬元（借款本息）、12月13日轉(zhuǎn)賬歸還王某12.13萬元（借款本息），2014年2月借款19萬元（現(xiàn)金），已歸還33.46萬元；（2）2014年2月18日以做生意需要資金周轉(zhuǎn)為由，向程某1借款9.8萬元，已付利息0.2萬元，林順慶分三筆取現(xiàn)9.8萬元；（3）2014年3月19日以經(jīng)營煤礦資金周轉(zhuǎn)困難為由，向董某2借款14.55萬元，已付利息0.45萬元，同日轉(zhuǎn)賬給呂某10.983萬元（支付2009-2012年的煤礦運費款）、3月21日轉(zhuǎn)賬董某11.72萬元（支付借款利息）、另取現(xiàn)四筆共1.2萬元；（4）2014年3月2日以收購煤礦股份需要資金為由，向胡某1借款38.8萬元，同日轉(zhuǎn)賬給董某920萬元（支付萬年云龍電瓶廠退伙款）、3月3日轉(zhuǎn)賬黃新秋3.6萬元（支付借款利息）、3月4日轉(zhuǎn)賬柯某23.4萬元（歸還借款本金）、3月4日轉(zhuǎn)賬5萬元到信用卡賬戶（歸還信用卡透支）、3月4日轉(zhuǎn)賬6.2萬元到自己的上饒銀行賬戶，再轉(zhuǎn)賬給俞某23.888萬元（歸還煙酒款），轉(zhuǎn)賬給梁某2.32萬元（歸還煤礦股份款）。2014年4月林順慶支付給占某25萬元，收購董某8煤礦股份。綜上可知，上訴人林順慶向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款項的去向基本上是明確的，雖然林順慶所借款項大部分用于歸還之前的舊債，但是其所歸還的舊債大多是基于生產(chǎn)經(jīng)營活動而產(chǎn)生的，例如支付煤礦運費款、收購煤礦股份款、電瓶廠退貨款、歸還煙酒款等等，大多不是用于歸還個人消費債務(wù)，另外根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，林順慶從2008年起從事多種生產(chǎn)經(jīng)營活動（投資電瓶廠、煤礦等），林順慶向董某1等四人借款的數(shù)額（129.97萬元，尚有95.86萬元未歸還）與其從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動的規(guī)模相當，本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明其所歸還的舊債是基于肆意揮霍、違法犯罪活動等而產(chǎn)生的。

2、關(guān)于上訴人林順慶與妻子柯某1協(xié)議離婚，將房產(chǎn)登記在柯某1名下的行為是否屬于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，外逃離開婺源縣是否具有非法占有的目的。經(jīng)查，2014年4月15日，上訴人林順慶與妻子柯某1協(xié)議離婚，離婚協(xié)議約定煤礦股權(quán)及債務(wù)歸林順慶，三套房產(chǎn)歸柯某1。同年6月，柯某1將該三套房產(chǎn)抵押給柯某3、郝某、郎某三人用于歸還債務(wù)。上訴人林順慶無法歸還借款后，某些債權(quán)人逼債有過激行為，林順慶外出離開婺源縣，沒有證據(jù)證實其是變賣家產(chǎn)股權(quán)后攜款潛逃，不能排除其外逃是出于躲債的原因。林順慶與柯某1協(xié)議離婚后并非只是承擔債務(wù)，其也分得了煤礦股權(quán)及車輛，柯某1分得三套房產(chǎn)后也是將房產(chǎn)抵押給債權(quán)人，用于歸還債務(wù)。林順慶離開婺源縣后，還委托親屬將自己的一輛車抵給債權(quán)人杜某用于歸還借款。本案，林順慶未能歸還債權(quán)人的借款，存在煤礦市場行情不景氣、自身經(jīng)營不善等原因，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能充分證實林順慶與柯某1協(xié)議離婚，將房產(chǎn)登記到柯某1名下，就是逃避債務(wù)的行為，林順慶外逃離開婺源縣也不足以說明其具有拒絕返還借款的主觀目的。

本院認為，原審判決認定上訴人林順慶對董某1、程某1、董某2、胡某1的借款具有非法占有為目的證據(jù)不充分，上訴人林順慶的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。上訴人林順慶及其辯護人所提的林順慶的行為不構(gòu)成詐騙罪的意見成立，本院予以采納，上饒市人民檢察院建議維持原判的意見，本院不予支持，原審判決認定上訴人林順慶犯詐騙罪的證據(jù)不足，據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項、第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷江西省婺源縣人民法院（2016）贛1130刑初182號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）林順慶無罪。

本判決為終審判決。